STS 865/2005, 24 de Junio de 2005

El Juzgado de Instrucción de Aoiz incoó Diligencias Previas núm. 596/98 por delitos de apropiacion indebida y alzamiento de bienes contra Trinidad y Adolfo y una vez conclusas las remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra que con fecha 20 de junio de 2003 dictó sentencia núm. 180, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Mediante escritura pública de 15 de junio de 1990 los cónyuges D. Paulino y Doña Trinidad constituyeron la entidad mercantil denominada Grupo Alexco SL de la que ambos eran administradores de forma solidaria e indistinta, suscribieron el primero siete participaciones sociales de la primera a la séptima, por un importe de 300.000 pesetas y aquélla tres, de la octava a la décima, por importe de 150.000 pesetas, quedando así desembolsado todo el capital social.

Mediante sentencia firme de 5 de julio de 1997 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Aoiz en los autos de separación núm. 102/097 se decretó la separacion conyugal de Doña Trinidad y Don Paulino que aprobaba el convenio regulador de la separación en el que se pactó que en caso de liquidación de la sociedad Grupo Alexco SL pertenecen a cada uno de los esposos el 50% de las participaciones cuantificadas en cinco para cada uno de ellos.

La acusada Trinidad actuando de acuerdo con el asesoramiento de su abogado Don Ignacio Ferrer Bonsoms, durante el año 1998 siendo la encargada de la administración de la sociedad, prevaliéndose de esta condición y con intención de hacerlos suyos, procedió a desviar fondos de la cuenta de la entidad Grupo Alexco SL a otra.

El día 4 y 12 de junio de 1998 la acusada extrajo cheques de la cuenta núm. NUM000 que la sociedad tenía en Argentaria, por importe de tres millones de pesetas (18.030, 36 euros) el primer cheque y lo ingresó en la cuenta NUM001 del Banco Pastor, sucursal de Pamplona y el segundo por importe de siete millones ochocientas mil pesetas (46.878, 94 euros) en la cuenta núm. NUM002, de la Caja de Ahorros de Navarra, siendo titular de ambas la hija Cristina.

La acusada procedió a ingresar en la cuenta referida que su hija Cristina tenía en el Banco Pastor y procedente de la cuenta de Alexo SL mantenía en el mismo banco núm. NUM003, las siguientes cantidades:

1. El día 28 de mayo de 1998, 2.528.070 pesetas (15.194,01 euros) por transferencia.

2. El día 12 de junio de 1998, mediante transferencia 4.810.099 pesetas (28.909 euros).

3. El día 18 de junio de 1998 mediante refirada en efectivo 7.194.000 pesetas (43.236, 81 euros).

4. El día 22 de junio de 1998 mediante retirada en efectivo 4.800.000 pesetas (28.848, 58 euros)

Todas las cantidades pertenecían a la Sociedad Grupo Alexco SL cuya disolución y liquidación no se ha efectuado, y estaban destinadas a sus operaciones ordinarias.

Con la finalidad de provocar la disolución de Alexco SL el Letrado Don Ignacio Ferrer Bonsoms asesoró la suspensión de pagos de esta entidad, y a sabiendas de la falta de los presupuestos de hecho necesarios, presentó la fingida suspensión de pagos ante el Juzgado de Aoiz el 24 de julio de 1988, que dio lugar al expediente de suspensión de pagos núm. 228/98 al tiempo que, para tranquilizar a los acreedores, les decía que no se preocupasen en que la suspensión de pagos era fingida, presentando el citado letrado, por estos servicios, factura de 14.000.000 de pesetas, que le fueron abonados por la acusada, con dinero de Alexco SL.

Mediante auto de 28 de julio de 1998 el Juzgado de Aoiz dio por terminado el expediente de la suspensión de pagos, dejando en libertad a los acredores para el ejercicio de sus acciones.

La acusada el 27 de febrero de 1998 donó a su hija Cristina la mitad proindivisa de su vivienda, sita en la URBANIZACIÓN000NUM004, núm. 20 (Alzuza-Navarra) y ésta a su vez, constituyó un contrato de fiducia el 29 de mayo de 1999 con la garantía de la mitad proindivisa de la citada vivienda detentando aquél la titularidad al no haberle sido devuelta aquella cantidad y transmitido el dominio por el dinero referido."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Trinidad como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a multa de ocho meses con una cuota diaria de doce euros, y a que indemnice a la entidad Grupo Alexo SL en la cantidad de ciento ochenta y un mil noventa y siete euros con noventa y ocho céntimos, más los intereses del art. 576 de la LEC, y al pago de una sexta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las otras cinco sextas partes.

Absolvemos libremente a Adolfo de los delitos de alzamiento de bienes y encubrimiento de los cuales era acusado en la presente causa declarando de oficio las costas procesales.

Absolvemos libremente a Trinidad de los delitos de alzamiento de bienes y de los dos delitos societarios de los que era acusada en la presente causa, declarando las costas de oficio.

Dedúzcase testimonio de esta resolución y del acta del juicio oral envíense al Juzgado de Guardia por si los hechos narrados, relativos al Letrado Don Ignacio Ferrer Bonsoms fueran constitutivos del delito.

Tramítese con arreglo a derecho a la pieza de responsanbilidad civil de la acusada para lo cual devuélvase al instructor a fin de que le declare solvente o insolvente."

El Ilmo. Sr. Magistrado Don Jose Francisco Cobo Sáenz formula Voto Particular de fecha 20 de junio de 2003.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular D. Paulino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del núm.2 del art. 849 de la LECrim., existiendo error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador que declara al folio 5 in fine de la sentencia que Adolfo detentaba la titularidad de la mitad proindivisa de la vivienda de la otra acusada al no habérsele devuelto la cantidad de 10.200.000 ptas. que transfirió como garantía.

2. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim., existiendo error en la apreciación de la prueba, basada en documentos y declaraciones que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador que no refleja la realidad de la falsificación del libro de socios del Grupo Alexco, SL por la acusada con finalidades ilícitas.

3. - Por infracción de Ley, con base en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por violación e inaplicación indebida de los arts. 257.1.1º y 451 del C. penal, ya que considera la sentencia que la Administradora Trinidad, no incurrió en delito de alzamiento de bienes, ni por lo tanto, tampoco está acreditado el perjuicio económico que dicho alzamiento causase al otro socio, a la sociedad o a los acreedores de ésta.

4. - Por infracción de Ley, con base en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por violación e inaplicación indebida del art. 290 del C. Penal ya que considera la sentencia que la administradora Trinidad no falsificó ningún documento, ni por lo tanto, tampoco resulta acreditado el perjuicio económico que la falsificación causó.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Trinidad, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en las actuaciones y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

2. - Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por indebida aplicacion del art. 252 del C. penal.

3. - Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por indebida inaplicación del art. 14.1 del C. penal.

4. - Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim.,. por indebida aplicación del art. 14.3 del C. penal.

5. - Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por indebida aplicación de la circunstancia sexta del art. 21 del C.penal en relación con el art. 14 del C.penal.

6. - Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 23 del C. penal.

7. - Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por vulneración del art. 24.2 de la CE, que consagra el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en relación con la circunstancia sexta del art. 21 del C. penal.

8. - Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por indebida aplicación de la regla primera del art. 66 del C.penal, en relación con el núm. 3 del art. 120 de la CE.

En el trámite correspondiente el recurrido impugnó el recurso de la Acusacion Particular por escrito de fecha 12 de noviembre de 2003.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos los impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conlusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de junio de 2005.

La Audiencia Provincial de Navarra, Sección tercera, condenó a Trinidad como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, la absolvió de dos delitos societarios y otro de alzamiento de bienes, y absolvió también al coacusado Adolfo de los delitos de alzamiento de bienes y de encubrimiento, frente a cuya resolución judicial recurre tanto la acusación particular, que representa los intereses jurídicos de Paulino, como la propia defensa de Trinidad.

Recurso de Paulino.

El primer motivo de dicho recurrente se formaliza por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reprochando que la sentencia recurrida declara al folio 5 "in fine" que Adolfo detentaba la titularidad de la mitad proindivisa de la vivienda de la otra coacusada al no habérsele devuelto la cantidad de 10.200.000 pts. que transfirió como garantía. El recurrente se refiere, sin duda por error material, al folio 4 de la resolución judicial recurrida, al finalizar los hechos declarados probados.

El motivo no puede prosperar. Ni existe una cita de documentos literosuficientes, al admitir el propio autor del recurso que los documentos bancarios han sido ratificados en el acto del juicio oral por los apoderados de los bancos, por lo que se trata de prueba personal, ni de tales documentos se puede apreciar, como requiere un motivo formalizado por este cauce casacional, la equivocada apreciación del Tribunal "a quo", en tanto que también se admite que las cantidades ingresadas "como es lógico para no dar una perfecta identidad, no coinciden en fechas, ni en importes..."

De manera que no existe documento alguno que sin llevar a cabo conjeturas ni complejos argumentos, revele la equivocación fáctica del juzgador de instancia.

El segundo motivo, formalizado por idéntico cauce que el anterior, y sin cita alguna de documentos, lo relaciona el recurrente con la ausencia de consignación fáctica, en la sentencia impugnada, acerca de la falsificación del Libro de Socios del GRUPO ALEXCO, S.L. que habría llevado a cabo la acusada Trinidad, "con finalidades ilícitas".

Con base en prueba personal, el núcleo de esta tacha casacional lo residencia el autor del recurso en las declaraciones de la coacusada citada, que dijo haber variado por consejo de su letrado, el cambio de acciones de 5 a 5, en vez de 7 a 3. En modo alguno esta variación incidiría en el delito societario por la que se le ha acusado, toda vez que es un hecho declarado que al disolverse el matrimonio, como así aconteció, las acciones de la sociedad pasarían a repartirse al 50 por 100, de modo que no existiría el elemento subjetivo del delito, al suponer estar obrando en la creencia de la licitud con tal cambio (error de tipo). De todos modos, el perjuicio patrimonial causado a la sociedad por parte de dicha acusada no se residencia en tal anotación, sino por el despojo y apropiación de una multitud de cantidades en su propio beneficio (camufladas bajo el ingreso en la cuenta de su hija Cristina), con las que ha descapitalizado a la sociedad mercantil de carácter conyugal. Analizaremos este comportamiento con posterioridad al tratar del recurso de la defensa.

El tercer motivo, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración de los arts. 257.1.1º y 451 del Código penal, ya que no ha sido condenada la acusada Trinidad por un delito de alzamiento de bienes.

El motivo no puede prosperar. El recurrente no respeta los hechos probados, por lo que no debió superar la fase de admisión (art.. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

La jurisprudencia ha declarado que «el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que puede ser vencido, líquido y exigible, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, 2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor, 3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido, y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos (véanse en sentido, numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las últimas, las de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001) (STS 440/2002, de 13 de marzo).

De tales elementos o requisitos, es evidente que a la luz de los hechos probados declarados por la sentencia de instancia, falta el requisito del crédito frente a la sociedad, sobre la cual se proyecta la acción de la acusada, como administradora de la misma, pues no se refleja ninguno en concreto, en tanto que la suspensión de pagos fue "fingida", como se hace constar en el relato histórico de la resolución recurrida. Ni se citan acreedores, ni cuantías de su débito, y lo único que se expresa es que los mismos se conocen a través de una declaración testifical. De otro lado, la donación de la mitad indivisa de su vivienda, respecto a la cual se constituyó el contrato de fiducia, con el también acusado, Adolfo, se realiza con bienes propios de aquélla, sin que conste la solvencia o insolvencia de la sociedad mercantil, requisito igualmente exigible en el tipo cuya aplicación pretende el recurrente. De modo que todo el argumento de este último que gira en torno a que se había hecho desaparecer el único bien realizable, no aparece consignado en los hechos probados.

El cuarto motivo del recuso, formalizado, como el anterior, por estricta infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración del art. 290 del Código penal, a cuyo tenor, incurren en la penalidad que se dispone en el mismo, "los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero".

Los elementos de tal delito son: a) la acción típica consiste en el falseamiento de cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Por cuentas anuales, se entiende el balance, la cuenta de resultados (pérdidas y ganancias) y la memoria anual. Pero al referirse el tipo penal a otros documentos, se convierte en un concepto amplísimo, máxime cuando no se trata estrictamente de documentos económicos, sino aquellos otros que puedan reflejar la "situación jurídica", lo que nos conduce a dificultades de interpretación, ya que no se puede llegar a comprender si queda algún elemento documental excluido, en razón a la amplitud del término "situación jurídica". Por si fuera poco, el propio concepto de lo que entiende por documento en el art. 26 del Código penal (a los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica) extiende aún más la interpretación; b) como resultado, el precepto exige que tal acción típica sea idónea para causar un perjuicio económico a la entidad, a alguno de sus socios o a un tercero. El tipo básico no requiere perjuicio económico alguno, simplemente que sea idóneo para causarlo; pero sin duda las falsedades que puedan incluirse tendrán vocación económica. Por el contrario, si se llegare a causar el perjuicio económico, surge un tipo agravado, y la penas se impondrán en su mitad superior; c) la relación de este tipo penal con las falsedades documentales, conductas falsarias incluidas en los arts. 390 y siguientes del Código penal son complejas. A título interpretativo, la Consulta 15/1997 de la Fiscalía General del Estado, llega a las siguientes conclusiones: 1º) en el delito falsario societario del art. 290 del Código penal, la conducta típica expresada en el verbo falsearen comprende cualquiera de las modalidades falsarias del art. 390 (incluida la falsedad ideológica del número 4, que para los documentos privados se encuentra destipificada actualmente); 2º) si se dieren todos los requisitos de tipicidad de los arts. 290 y 392 del Código penal, el concurso de leyes debe ser resuelto a favor del 290 en virtud del principio de especialidad; 3º) la falta de requisito de procedibilidad o de alguno de los elementos típicos específicos del delito societario del art. 290, determinará la aplicación de la falsedad en documento mercantil del art. 392, siempre que la conducta falsaria tenga encaje en alguna de las modalidades de los tres primeros apartados del art. 390 del Código penal de 1995 (no la ideológica).

Los hechos probados no acreditan la falsedad de documento alguno a cargo de la acusada. No se han falseado las cuentas ni el balance social. Aunque entendiéramos, en base a lo expuesto más arriba, que el Libro de Socios es un documento que refleje la situación jurídica de la sociedad, como, por otro lado, parece evidente, no se ha probado tal modificación. En todo caso, ya hemos razonado anteriormente, que como consecuencia de la separación de los cónyuges, lo convenido arrojaba el reparto por partes iguales de las participaciones de la sociedad, de manera que, aconsejada por letrado, manifestó la acusada que el reflejo de a partes iguales era consecuencia de la "adjudicación de bienes privativos en liquidación de sociedad matrimonial". Se aprecia, por tanto, un evidente error de tipo que impide la consideración delictiva de los hechos enjuiciados. Ni siquiera aparece claro el perjuicio patrimonial que pueda causarse a su exmarido, Paulino, ya que tal proceder, en caso de tenerse por probado, no ha tenido reflejo en perjuicio patrimonial alguno, fuera de las reiteradas apropiaciones indebidas que serán objeto de estudio más adelante, que se sancionan aparte, ya que, de todos modos, como consecuencia de la disolución de la sociedad matrimonial, la división ha de llevarse a cabo al 50 por 100. Es decir, aunque hubiese nominalmente anotado unilateralmente tal consignación, todavía no se había producido, por ese solo hecho, perjuicio alguno a Paulino, y es inconcuso que el derecho penal no puede aplicarse a comportamientos que aún no han causado perjuicio, siendo a lo sumo una infracción mercantil.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar, y con él, todo el recurso de la acusación particular.

Recurso de Trinidad.

Por el primer motivo de su recurso, formalizado por error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en las actuaciones y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios, a que hace referencia el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente invoca una escritura pública, de fecha 30 de marzo de 1998, que recoge el acta de la Junta General de Accionistas (folios 370 a 376), una carta remitida por fax por parte del querellante, con fecha 11 de mayo de 1998, dando orden de transferencia de fondos (folio 383), y en tercer lugar, una escritura pública de fecha 8 de mayo de 1998 (folios 384 a 389), por medio de la cual Paulino otorga un poder general a favor de doña Laura, para representar a la sociedad.

Como argumenta el Ministerio Fiscal en esta instancia, formalmente no existiría inconveniente en admitir tales elementos, que son literosuficientes, para adicionar al "factum" los elementos fácticos que se expresan mediante los mismos, pero el sentido de esta censura casacional va dirigido a defender la inexistencia de un delito de apropiación indebida, y en segundo lugar, a postular una menor gravedad de los hechos y de la culpabilidad de la acusada, ahora recurrente, lo que se traducirá en un menor reproche penal, y por ende, la imposición de una respuesta más leve que la que ha concedido la Sala sentenciadora de instancia.

El motivo no puede prosperar. En efecto, tales documentos no contradicen el sentido sustancial del relato histórico de la sentencia recurrida: en éste se consigna que la acusada, Trinidad, como administradora de la sociedad mercantil que compartía con su marido, en los porcentajes citados, desvió fondos de la misma a cuentas particulares por un elevado importe de dinero, que sustrajo así a la sociedad, con aprovechamiento particular, y ánimo apropiatorio, cualquiera que fuese la finalidad última que persiguiera, sobre la que volveremos después, de modo que se cumplen todos los requisitos del tipo aplicado, y la adición de tales elementos fácticos, nada puede aportar. El acta notarial primeramente citado lo único que acredita es la diferencia de criterios en la distribución del haber social, la carta remitida por fax no es más que la intención de Paulino de intentar neutralizar tal apropiación, y el otorgamiento de poderes se enmarca en la misma finalidad.

El segundo motivo de su recurso, formalizado por estricta infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 252 del Código penal, que sanciona el delito de apropiación indebida.

El recurrente basa su queja casacional en una especie de confusión en la liquidación de cantidades recíprocas, que impide la apreciación del expresado delito. Es cierta la jurisprudencia de esta Sala en este sentido, pero olvida el recurrente que en el caso enjuiciado no hay tal confusión, a modo de complejas relaciones crediticias entre deudores y acreedores, sino que los hechos probados narran el comportamiento de la acusada disponiendo una vez tras otra de cantidades pertenecientes al acervo común social en su propio beneficio, bien en cuentas particulares suyas, bien en cuentas controladas por la misma, que están formalmente abiertas bajo la nominación de su hija Tania. Aunque la acusada pudiera ser hipotéticamente acreedora de la sociedad, como se argumenta por el recurrente, la conducta sería igualmente delictiva, bien por la vía del apreciado art. 252, o bien por el camino del art. 295 del Código penal, por el que también ha sido acusada. En ambos, la protección lo es del patrimonio social, no siendo tolerable un comportamiento unilateral como el desplegado por la acusada, cualquiera que sea el resultado final de la liquidación de la sociedad matrimonial (los cónyuges se separaron en 1997, y convinieron un reparto al 50 por 100 del activo de la sociedad mercantil), que no puede confundirse con la liquidación del régimen económico matrimonial que rigiera sus relaciones patrimoniales en el marco del matrimonio. Parece meridiano que no puedan compensarse por la vía de la apropiación del acervo social mercantil, las cantidades correspondientes a las prestaciones debidas por alimentos o pensiones dispuestas en el convenio de separación. Llegar a otras conclusiones dejaría vacío de contenido penal cualquier comportamiento de la acusada por vía de una evidente administración desleal. De modo que está fuera de lugar el argumento defensivo acerca de que la acusada lo único que pretendía era "obrar con propósito de cautela, de garantía u otro semejante". Y alegar que posiblemente el querellante, Paulino, a través de la cuenta a que se refiere en el motivo anterior, cuya titularidad correspondía a él mismo y a otra persona ajena a la sociedad, pretendía hacer lo mismo, no es ninguna razón defensiva, aunque lo hiciera por consejo de un letrado. No será la primera vez que se cometan delitos previo asesoramiento legal. El recurrente no puede por menos que admitir que "el medio empleado no es el más adecuado", y que ello "resulta indiscutible".

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

Los motivos tercero y cuarto, formalizados por idéntico cauce casacional que el anterior, postulan la apreciación de un error de tipo vencible, o eventualmente, un error de prohibición, también con el carácter de vencible (art. 14 del Código penal).

Es evidente que este último no procede, en tanto que nada consta en los hechos probados acerca del desconocimiento de la recurrente sobre el comportamiento llevado a cabo por la misma, por lo demás notorio para cualquier comerciante, acerca de que no se pueden hacer propias mediante desvío de fondos a cuentas particulares de aquello que es acervo común social, ingresándolo en su propio patrimonio. La necesidad de prueba de tal elemento de desconocimiento (STS 2010/2002, de 3 de diciembre) es suficiente para su desestimación. Máxime cuando para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese tal elemento típico (STS 1104/95, de 30 de enero de 1996, entre otras).

Muy interesante, sin embargo, la propuesta que el autor del recurso, con innegable brillantez, postula acerca del error de tipo, bajo el argumento de que quien actúa bajo los dictados de su abogado, está en la creencia errónea de la ajeneidad del dinero dispuesto, que el recurrente califica de error vencible, porque bien pudo haber llevado a cabo otra consulta legal para despejar tal error.

Como señala la sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997, constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento, en el Derecho positivo de los diferentes países, de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible. Tal doctrina de la conciencia de la antijuridicidad y del error de prohibición aparece recogida por primera vez en nuestro Código Penal como consecuencia de la importante modificación legislativa de 1.983, que introdujo el artículo 6 bis a) regulador, aunque sin usar esta terminología, de las dos clases de error que conocemos como error de tipo (error sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrava la pena) y el error de prohibición (creencia errónea de estar obrando lícitamente). En términos semejantes se pronuncia ahora el Código Penal de 1.995 en su artículo 14. El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente, como decía el texto del anterior artículo 6 bis a) en su párrafo 3º, o como del modo aún más expresivo podemos leer ahora en el mismo párrafo del vigente artículo 14 "error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal". Sólo hay un error de esta clase cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal. Nada tiene que ver con el error de prohibición el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida, pues si así fuera sólo podrían delinquir los expertos en Derecho Penal. Únicamente se excluye (o atenúa) la responsabilidad criminal por error de prohibición cuando se cree obrar conforme a Derecho, no cuando hay una equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta. .... Conviene añadir, además, que el error de prohibición no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda, como ha señalado la referida sentencia de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997. La duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo.

Por lo demás, el error de tipo vencible acarrea la impunidad de la conducta, en tanto que el delito de apropiación indebida no puede cometerse por imprudencia.

Dicho error de tipo ha sido menos abordado por la jurisprudencia de esta Sala. Recae, como sabemos, sobre un elemento sustancial de la infracción criminal, de modo que el agente cree estar obrando lícitamente, a pesar de conocer que la norma prohíbe ese comportamiento delictivo con carácter general (error de prohibición). Requiere, por consiguiente, una prueba plena sobre tal errónea creencia, que ha de ser un comportamiento excepcional, y que ha de ser valorado de acuerdo con las características propias del caso concreto sometido a la valoración del Tribunal. Nada impedirá, como así ocurre aquí, que no habiéndose planteado en la instancia, este Tribunal Casacional pueda pronunciarse al respecto, por la vía de un motivo por estricta infracción de ley, si existieran los elementos fácticos debidos para su aplicación.

El recurrente entiende que la acusada ignoraba al realizar los hechos típicos la ajeneidad de la cosa apropiada (hacerse con fondos propios de la sociedad, de la que era copartícipe), bajo el argumento de que así fue aconsejada por su abogado. Así lo exponen los hechos probados. Ahora bien, esta circunstancia no excluye el conocimiento de los elementos del tipo, porque para ello también debería haberse hecho constar en el relato histórico, o bien razonándolo en los fundamentos jurídicos, que mediante este asesoramiento la acusada desconocía, o bien estaba incursa en un error (evitable, según se ha propuesto), acerca de que tal conducta era completamente lícita, porque no se apropiaba de nada ajeno. Sin embargo, los contornos fácticos del caso sometido a nuestra revisión casacional, nos llevan a otros resultados. En primer lugar, es incompatible esta propuesta con la aducida explicación (véase el motivo anterior), acerca de que lo que trataba de conseguir era una especie de aseguramiento de su saldo favorable en la disolución de la sociedad matrimonial (por lo demás, de indeterminado valor en la concordancia fáctica de la sentencia recurrida). En segundo lugar, porque la retirada de fondos, también lo hemos visto anteriormente, se lleva a cabo para intentar neutralizar una conducta afín por parte de su exmarido. En tercer lugar, porque la reiterada apropiación de fondos a cuentas distintas, y opacas (como la correspondiente a su hija, que es adonde se deriva la mayor parte de las cantidades), no es muy conforme con esa conciencia de estar obrando lícitamente. En cuarto lugar, porque tal proceder no se comunica al otro socio, ni se deja constancia escrita de que se va a operar así, sino que los hechos probados narran la conducta con tintes de clandestinidad (retiradas mediante cheques y efectivo, que va a parar a la cuenta de su hija).

En consecuencia, ambos motivos no pueden prosperar.

El motivo quinto reclama subsidiariamente a los anteriores, la construcción de una atenuante analógica relacionada con el aludido error de tipo.

Ahora bien, aún siendo de nuevo una brillante aportación del autor del recurso, sobre una materia que la jurisprudencia de esta Sala no se ha pronunciado, no podemos sino declarar que los contornos del error se encuentran dispuestos legalmente en el aludido art. 14 del Código penal, y difícilmente pueden integrar una atenuante de construcción jurisprudencial, por esta vía de la analogía.

Para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco atenuantes restantes del art. 21 del Código Penal; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la «ratio» de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto repararador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

No parece en todo caso que la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 21.6 del Código Penal sirva como una cláusula general de individualización de la pena que ajuste ésta a la verdadera culpabilidad del sujeto activo del delito, al menos como doctrina uniforme de esta Sala casacional (véase la STS 1180/2001, de 2 de julio).

Esto es lo que pretende el recurrente. De modo que aún concediendo la razón al recurrente, operaremos por la vía de la individualización penológica, por falta de motivación de la pena, a que se refiere el motivo octavo de su recurso, para ofrecer una respuesta adecuada a la entidad de los hechos y a la culpabilidad de la recurrente.

Mediante el motivo sexto, formalizado también por infracción de ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pretende el autor del recurso la consideración del parentesco, circunstancia mixta prevista en el art. 23 del Código penal, para que actúe como atenuante, en función de la naturaleza patrimonial del delito cometido.

En efecto, esta Sala Casacional ha declarado con cierta reiteración que en los delitos patrimoniales esta circunstancia funciona como atenuante, y en los delitos contra las personas como agravante.

El recurrente alega que, como consecuencia de la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, ha introducido la mención "haber sido" cónyuge del agraviado del ofensor, de modo que la jurisprudencia de esta Sala que había declarado para su aplicación (agravatoria) la existencia de la "affectio maritatis", ha de ser revisada a la luz de esta nueva mención legal.

No es este el momento para pronunciarnos sobre esta (futura) orientación jurisprudencial, como consecuencia de tal modificación legal, cuando se trate de delitos contra la vida o la integridad del cónyuge, aunque probablemente así será, pero en el caso enjuiciado esta nueva regulación debe favorecer a la acusada, Trinidad, porque estamos en presencia de un delito patrimonial, cometido exclusivamente entre cónyuges, sin afectar a terceros, como se deduce de la resultancia fáctica del relato histórico de la sentencia, y ser conforme con la doctrina tradicional de esta Sala que, en tanto no se revise por el Pleno, ha venido manteniendo el funcionamiento de la circunstancia mixta de parentesco como atenuante cuando se trata de ilícitos cometidos en el aludido ámbito patrimonial, como es el caso.

En consecuencia, procede la estimación del motivo.

El motivo séptimo, formalizado por idéntica vía impugnatoria que el anterior, reclama la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Es cierto que algunas dilaciones que se denuncian son injustificadas, producidas en la fase intermedia del proceso penal, practicada ante el juzgado instructor, pero de su conjunto, apreciada la complejidad de la causa, no puede atenderse la solicitud del recurrente, sin perjuicio de ser valorada esta circunstancia en la imposición de la penalidad aplicable, que es en definitiva en lo que se traduce el sentido de su apreciación.

En estos términos, el motivo no puede prosperar.

Finalmente, el último motivo, el octavo, igualmente formalizado por la vía casacional anteriormente utilizada, reprocha la falta de motivación de la pena impuesta, tres años de prisión, muy superior a la mínima, tal y como había solicitado el Ministerio Fiscal al modificar sus conclusiones provisionales.

El motivo tiene que ser estimado. En el décimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, el Tribunal de instancia no razona la penalidad que impone (que arranca en un año de prisión y llega hasta los seis), nada más que bajo imprecisos parámetros de la gravedad del hecho en función de la "cantidad apropiada", lo que ya se ha tenido en cuenta para aplicar el subtipo agravado dispuesto en el art. 250.6º del Código penal. Además, la estimación de la circunstancia mixta de parentesco, funcionando como atenuante, que hemos estimado anteriormente, obliga a una nueva individualización penológica, ya que tiene que traducirse necesariamente en una rebaja de la penalidad. Por ambas razones, el motivo, como ya hemos anunciado, tiene que prosperar.

TERCERO.- Al no prosperar el recurso de Paulino, se le han de imponer las costas procesales de esta instancia casacional, y declarar de oficio las mismas respecto al recurso de Trinidad.

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, los hechos enjuiciados que han sido calificados constitutivos de un delito de apropiación indebida (arts. 252 en relación con el art. 250-6º del Código penal), con la atenuante mixta de parentesco (art. 23), y valorando las dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento a que hemos hecho referencia en el fundamento jurídico undécimo de nuestra resolución judicial, así como el aspecto relacionado con la culpabilidad conectada a la conducta que hemos analizado en nuestro fundamento jurídico noveno, pero teniendo también en cuenta la cuantía de la apropiación (181.097,98 euros), que se encuentra muy por encima de los límites jurisprudenciales fijados para la apreciación del mencionado subtipo agravado (en torno a 36.000 euros), hemos de situar la pena de prisión en un año y seis meses de prisión, que permitirá a la Sala sentenciadora de instancia tomar las determinaciones oportunas acerca de la suspensión de la ejecución del fallo, en función de aquellos parámetros que considere pertinentes dicho Tribunal a la hora de ejecutar esta Sentencia, entre los que se encontrarán sin duda la reparación civil de los hechos (art. 81.3ª C.P.), y fundamentalmente la peligrosidad criminal del reo (art. 80). En lo demás, se mantienen todos los pronunciamientos del fallo de instancia.

Que debemos condenar y condenamos a Trinidad, como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco, funcionando como atenuante, a la pena de un año y seis meses de prisión, manteniendo y dando por reproducidos los demás aspectos del fallo de instancia (multa, accesoria, indemnización civil y costas procesales), en sus propios términos, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial. Damos también por reproducidos los restantes aspectos del fallo de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Luis Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.