STS 1085/2004, 4 de Octubre de 2004

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Dª Eugenia, como autora de un delito de apropiación indebida, en su modalidad cualificada por la especial gravedad definida en el art. 250.1.6º CP, sin circunstancias modificativas, a las penas de dos años de prisión y nueve meses de multa con cuota diaria de veinte euros.

Se quedó para sí con una cantidad total superior a los 60 millones de pts. que pertenecía a una tía segunda suya (prima hermana de su padre), Dª María Virtudes, a la que estuvo prestando algunos cuidados durante los últimos meses de su vida y quien había otorgado a su favor amplios poderes notariales en relación con determinadas cuentas bancarias.

Dice Dª Eugenia que ese dinero le había sido donado por su tía, mientras que el Ministerio Fiscal, las acusaciones particulares y la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla entendieron que Dª María Virtudes sólo le había concedido poderes para administrar sus bienes, sin voluntad alguna de donar, siendo ésta precisamente la principal cuestión de cuantas se han debatido en el presente procedimiento penal.

Dicha condenada recurre ahora en casación por ocho motivos, de los que sólo cabe acoger el 7º en relación con la cuantía de la pena de multa.

1. En el motivo 1º, con amparo procesal en el art. 5.4 LOPJ y en el 852 LECr, se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, fundándose en dos causas diferentes que hemos de examinar por separado (en buena técnica procesal tendrían que haberse utilizado motivos diferentes):

1. Se dice primero que se violó el principio de igualdad de armas procesales por haberse admitido como acusadores particulares a varias personas que no reunían los requisitos necesarios para ello. De las cuatro personas que actuaron en tal condición, tres de ellas bajo la misma representación y asistencia letrada, sólo se reconoce legitimación a Dª María Esther, heredera de la persona fallecida.

   1. Hemos de rechazar estas alegaciones, primero, por razones de orden procesal: nada aparece en la instancia sobre esta cuestión, y la parte acusada, si realmente fue perjudicada por esta pluralidad de acusadores particulares tendría que haberlo puesto de manifiesto en su momento. No puede admitirse que actúen varias personas como acusadoras y no decir nada al respecto hasta el presente trámite de la casación, cuando ya se había dictado sentencia: tenía que haber realizado la correspondiente solicitud ante el Juzgado de Instrucción o la Audiencia Provincial, intentando subsanar aquello que entendía podía ser una deficiencia procesal, y haber protestado, como medio de preparación para luego recurrir. Lo que no es procesalmente correcto es lo que aquí ocurrió: callar en la instancia para luego plantear la cuestión por vez primera una vez que se dictó resolución condenatoria. Incluso se observa que nada se dijo en el escrito de preparación del presente recurso, habiendo sido traído el tema por vez primera al proceso en el escrito de formalización. Es necesario introducir en el debate de la instancia aquellas cuestiones que se consideran vicios de procedimiento, para que al respecto las diferentes partes puedan alegar y la sentencia resolver. Sólo así esta sala del Tribunal Supremo (o cualquiera otra que tenga que resolver un recurso devolutivo) se encuentra en condiciones para decidir lo que fuera procedente. Véanse el párrafo último del art. 855 y el nº 5º del 884 LECr.

   2. Y en cuanto al fondo del asunto, entendemos que, no sólo está legitimado el heredero para actuar como acusación particular en caso de delitos en que el causante haya resultado perjudicado (Dª María Esther), sino también los legatarios cuando, como aquí ocurre con Dª Dolores y Dª Carolina (persona que se afirma atendió a Dª María Virtudes en el último periodo de su vida), sus derechos como tales legatarios habrían de quedar afectados habida cuenta del contenido concreto de sus respectivos legados; como también el albacea, en consideración a las amplias facultades concedidas en el caso presente por la testadora Dª María Virtudes en favor de D. Lázaro (art. 901 C.C.), que aparecen relacionadas en el testamento cuya copia está unida como documento nº 6 de los presentados en el juicio oral y cuya autenticidad nadie ha impugnado.

2. En este motivo 1º se alega otro vicio procesal que se dice existe por la circunstancia de que el juicio oral se desarrolló en cuatro sesiones dispersas llegando a distanciarse dos de ellas consecutivas, sin justificación alguna, catorce días, lo que, se añade, viola el principio de concentración que constituye una garantía esencial en el proceso penal ante la necesidad de que el tribunal pueda sentenciar sin que haya transcurrido excesivo tiempo desde la celebración del plenario en sus diferentes sesiones, que tuvieron lugar los días 28.11, 2.12, 16.12 y 20.12, todos de 2002.

   1. También hemos de rechazar esta segunda parte de este motivo 1º por la razón procesal de que los diferentes señalamientos referidos se hicieron sin protesta alguna por ninguna de las partes. Tenía que haberse introducido también esta alegación en el debate de la instancia. Nos remitimos a lo que acabamos de decir al examinar la primera parte de este recurso. La división del juicio oral en cuatro días diferentes se hizo con la conformidad de todos los interesados.

   2. Pero también hay razones de fondo que obligan al rechazo de este motivo.

   Cierto que hubo vulneración de lo mandado por los arts. 744 y 793.4 (ahora 788.1) LECr, en cuanto que ordenan que, cuando sea necesario celebrar el juicio oral en varias sesiones, éstas sean "consecutivas". Tal no se cumplió en el caso presente.

   Pero esta vulneración no tiene encaje en el recurso de casación que, como extraordinario que es, ha de formularse en base a causas legalmente previstas al respecto. Cuando, como aquí, se trata de ilegalidades procesales, tales causas son las de los arts. 850, 851 y 852 LECr.

   El 851 se refiere a casos de quebrantamiento de forma producido en la misma sentencia recurrida, que no es el caso.

   El 850 recoge supuestos de vicios ocurridos durante el procedimiento anterior a la sentencia. En tal artículo no aparece la vulneración formal que aquí se denuncia.

   Es el art. 852 el utilizado ahora para fundamentar esta segunda parte de este motivo 1º del presente recurso.

   Pero, como nos dice el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de esta sala de 29.3.99, el defecto aquí existente afecta únicamente al principio de contradicción -así lo denuncia el aquí recurrente-, y tal principio procedimental no constituye ninguno de los derechos fundamentales de orden procesal recogidos en el art. 24 CE.

   La parte recurrente pretende que la ilegalidad que estamos examinando encaja en tal art. 24, por entender que esa necesidad de celebración consecutiva de las diferentes sesiones de un juicio oral constituye una de las garantías del proceso penal cuyo desconocimiento encajaría en el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en dicho art. 24 en su párrafo 2. Nos dice la defensa de la recurrente que esos plazos que se dejaron pasar entre una sesión y otra -catorce días entre la segunda y la tercera- son excesivos para permitir un recuerdo de lo acontecido en las anteriores con la necesaria frescura que permita un enjuiciamiento adecuado. Entendemos que esto es una mera opinión del letrado que la formula. Nuestra experiencia como magistrados no es ésta.

   Los diferentes miembros de la sala, particularmente el ponente, con lo que el acta recoge y sus propias notas personales, pueden recordar con facilidad lo acaecido de interés en cada una de las sesiones cuando llega la hora de deliberar, redactar, leer y firmar la resolución judicial. Por otro lado, esos 14 días que transcurrieron entre la 2ª y 3ª sesión del plenario y esos 22 en total que pasaron desde la 1ª a la última no son un plazo excesivo que pudiera impedir el recuerdo de aquello que pudiera ser importante para la decisión final. Ni siquiera se alcanzó ese plazo de 30 días que recoge el citado art. 793.4 LECr en su redacción anterior. Es más, el transcurso de tales 30 días tampoco sería suficiente al respecto. Véase el fundamento de derecho cuarto de nuestra sentencia de 29.3.99 que acabamos de citar. En realidad, en el tema fundamental aquí discutido, el relativo a si hubo donación de Dª María Virtudes a Dª Eugenia o sólo unos amplios poderes para que ésta pudiera administrar con más facilidad el dinero de aquélla, poca incidencia puede tener el que hubiera varias sesiones no consecutivas en el desarrollo del juicio oral.

   Hay que desestimar este motivo 1º.

Es precisamente esta última cuestión, la relativa a si hubo o no esa donación de dinero, la que constituye el objeto del motivo 2º, amparado en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, en el que se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE con referencia al extremo mencionado.

En su desarrollo se critica la argumentación expuesta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida que niega la pretendida donación cuando afirma que, pese a la amplitud de los poderes concedidos por parte de Dª María Virtudes a favor de Dª Eugenia, esto ocurrió para mayor facilidad de esta última en la administración del dinero de aquella a fin de evitar las dificultades legales que pudieran presentarse.

Vamos a ser breves en la contestación a las abundantes y bien expuestas razones del letrado de la defensa en pro de su tesis de que tal donación existió, limitándonos a decir que hubo prueba acerca de que tales poderes se concedieron sólo para realizar actos de administración, concretamente la expuesta en la sentencia recurrida en el citado fundamento de derecho tercero que parte de la documental consistente en los términos literales del poder notarial referido, en el que expresamente se utiliza la expresión "actos de administración", y da especial relevancia a las declaraciones del notario D. Pedro Romero y de la oficial de su notaría Dª Patricia, que dijeron que Dª María Virtudes les pidió un poder "para administrar" a fin de que Dª Eugenia pudiera "hacerse cargo de los gastos de la casa", lo que aparece corroborado por actos anteriores y coetáneos al otorgamiento del poder por parte de Dª María Virtudes, por la conducta coetánea de Dª Eugenia e incluso por el comportamiento posterior de ésta.

La sentencia recurrida nos explica tal corroboración poniendo de manifiesto determinados datos y acontecimientos relativos a tales dos señoras, en los que no es necesario pormenorizar. Baste afirmar aquí que consideramos razonable la argumentación referida en tal fundamento de derecho tercero, sin que concedamos valor alguno a la utilizada por la defensa de la recurrente, con la que trata de sustituir la apreciación hecha por el tribunal que presidió y presenció la prueba, cuando de todos es conocido que nuestra ley procesal -art. 741 LECr- le confiere precisamente la tarea de apreciar la practicada ante él: la doctrina de esta sala viene proclamando de manera singularmente reiterada que la valoración de la prueba -no podía ser de otro modo- corresponde al órgano judicial que ha de dictar sentencia, no a ninguno de los letrados de las partes, encargados de defender los intereses de éstas.

Hubo prueba de cargo razonablemente suficiente para acreditar que en Dª María Virtudes no hubo voluntad de donar dinero a Dª Eugenia, sino sólo de otorgarle amplios poderes en orden a una mayor facilidad para administrar.

Una condena con tal prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

También rechazamos este motivo 2º.

1. En el motivo 3º, con amparo procesal en el art. 849.2º y 851.1º LECr, se alega error en la apreciación de la prueba y contradicción entre los hechos declarados probados.

2. Se denuncian aquí una afirmación y dos omisiones que hemos de examinar por separado. Hay que decir ahora, lo mismo que dijimos respecto del motivo 1º, que debieran haberse utilizado motivos diferentes para cada una de estas tres cuestiones:

   1. Se dice que hubo una afirmación en los hechos probados de la sentencia recurrida, consistente en que el poder de Dª María Virtudes a favor de Dª Eugenia tenía como fin facultar a ésta última para "poder hacer frente a los gastos y necesidades que se presentaran", lo que se encuentra en contradicción, se afirma, con el propio tenor literal del poder otorgado.

      Se vuelve a insistir aquí en lo que constituye el objeto del motivo 2º que acabamos de examinar. Se viene a decir una vez más que la voluntad de Dª María Virtudes fue la de donar el dinero de sus cuentas bancarias a su sobrina. Ya nos hemos referido a esta cuestión y a lo dicho en el fundamento de derecho anterior de la presente resolución nos remitimos.

   2. Se añade que en el punto 6 del relato de hechos probados se omite constatar que la asesoría jurídica del Banco Central Hispano emitió un informe considerando que el poder presentado por Dª Eugenia era bastante para disponer de las cuentas corrientes y las cuentas de ahorro.

      Contestamos en los términos siguientes:

      1. Es claro que la opinión de una asesoría jurídica de un banco, por muy importante que sea (el banco), no puede prevalecer sobre la del tribunal que tiene el deber de resolver a la hora de valorar la prueba.

      2. Afirmar que, con los términos del tantas veces citado poder, Dª Eugenia tenía facultad para disponer de cuentas corrientes y para disponer de cuentas de ahorro, equivale a decir que el banco está autorizado para transferir el dinero de la cuenta de Dª María Virtudes a la de Dª Eugenia, o que ésta podía obtener dinero en metálico de las cuentas de aquélla. Pero éste no es el objeto del presente procedimiento penal, como bien dice la sentencia recurrida, sino determinar si hubo o no esa voluntad de donar en Dª María Virtudes, porque, si sólo quiso esta señora conceder amplios poderes a su sobrina para administrar con más facilidad el dinero de esas cuentas, existió el delito de apropiación indebida por el que la Audiencia Provincial de Sevilla condenó (en cuanto a esta cuestión se refiere). Nuevamente nos encontramos ante el problema ya resuelto en el fundamento de derecho tercero de la presente sentencia, al que nos remitimos.

   3. También se denuncia en este motivo 3º otra omisión: la relativa al hecho de que Dª Eugenia declaró a Hacienda, en los ejercicios 1999 y 2000, el dinero que había recibido de Dª María Virtudes.

      Hemos de contestar diciendo que, aunque los hechos probados nada expresan al respecto, sí aparece al final del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida una referencia a "la regularización fiscal, posterior a la querella, de la supuesta donación". Esto es, la Audiencia Provincial tuvo en cuenta este dato la hora de valorar la prueba.

      Lo que interesa decir aquí es que no hay contradicción alguna entre lo que se dice en los hechos probados de la sentencia recurrida y este dato de la inclusión de lo pretendidamente donado en las correspondientes declaraciones a la Hacienda Pública a la hora de pagar los impuestos correspondientes.

3. Todo lo que acabamos de exponer es desde la perspectiva del primero de los dos amparos procesales utilizados en este motivo 3º para su formulación, el del nº 2º del art. 849 LECr.

   Y en cuanto al otro, el del art. 851 1º, sólo hemos de decir aquí que no existe la contradicción en los hechos probados pretendida: todo es coherente desde la perspectiva utilizada en la sentencia recurrida para condenar, de que los poderes recibidos por Dª Eugenia eran sólo para mejor administrar el dinero que Dª Eugenia tenía en sus diferentes cuentas bancarias. Ciertamente el relato de hechos probados es claro y coherente en todos sus términos.

   Asimismo procede desestimar este motivo 3º.

El motivo 4º se ampara en el nº 1º del mismo art. 849 LECr. Se dice que hubo infracción de ley por aplicación indebida del art. 252 CP.

Se argumenta que, a la vista de los datos objetivos relatados en la sentencia -disposición abierta del dinero de unas cuentas a través de un poder que facultaba para ello y otorgado por una persona enferma y anciana al familiar que con gran sacrificio la atendía-, no se vislumbra en absoluto el carácter indebido de la apropiación, que respondía nítidamente al poder otorgado y a la voluntad que subyacia a tal poder.

La propia sentencia recurrida contesta a lo que aquí se expone, cuando sitúa el delito, no en esos momentos iniciales en que Dª Eugenia sacó el dinero de las diferentes cuentas bancarias de Dª María Virtudes. Es posible que para ello tuviera poderes suficientes -no quiere la Audiencia Provincial pronunciarse sobre las cuestiones civiles que habrán de resolverse en el trámite de la partición de la herencia y de los procesos civiles correspondientes-. El delito se comete en otro momento posterior, en vida de Dª María Virtudes, cuando su sobrina decide que el dinero de las cuentas citadas se incorpore a su patrimonio personal, momento de difícil precisión, como reconoce la propia sentencia de instancia; pero no cabe duda respecto de ese ánimo de apropiación definitiva del dinero recibido sólo para administrarlo cuando se niega a reintegrarlo al patrimonio de la herencia yacente a instancias del albacea designado por Dª María Virtudes en su testamento.

Poseído el dinero por Dª Eugenia en calidad de administradora, es decir, en virtud de uno de los títulos que produce obligación de entregar o devolver, la incorporación a su patrimonio personal con ese carácter definitivo deducido de su negativa a reintegrarlo a los bienes de la herencia de la fallecida Dª María Virtudes, es claro que constituye un delito de los definidos en el art. 252 CP.

Hemos de rechazar también este motivo 4º.

En el motivo 5º, otra vez con el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega de nuevo infracción de ley por aplicación indebida del art. 252 CP, pero ahora con referencia al dolo como elemento subjetivo necesario para la existencia de este delito.

1. Estamos de acuerdo con el escrito de recurso en los aspectos técnicos con que la defensa de la acusada encabeza su argumentación:

   1. Ciertamente el delito de apropiación indebida es una infracción penal de carácter esencialmente doloso: no cabe su comisión por imprudencia.

   2. Tal y como dijimos en nuestra sentencia 1266/1993, de 31 de mayo (fundamento de derecho 2º al final) citada en el propio escrito de recurso, el dolo, en este delito de apropiación indebida, consiste en la conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el "animus rem sibi habendi" que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta sala como el elemento subjetivo propio de este delito.

2. Sin embargo, diferimos del escrito de recurso en cuanto a su postura de que este delito aquí no existió por faltar precisamente este elemento subjetivo.

   Hemos de compartir lo que al respecto nos dice la sentencia recurrida cuando, en su fundamento de derecho tercero, antes citado, en sus apartados 6 y 7, afirma que Dª Eugenia no tuvo el convencimiento que afirmó tener en el juicio oral cuando su tía otorgó a su favor la tan repetida escritura de poder. Esta señora sabe que su tía no quería donarle el dinero que tenía en las cuentas. Por su personal relación con ella conocía que los amplios poderes recibidos se le habían conferido para administrar con mayor facilidad el dinero que su tía tenía en las cuentas bancarias. Al respecto en tales apartados 6 y 7 del fundamento de derecho 3º nos relaciona la Audiencia Provincial cuatro indicios que en síntesis son los siguientes:

   1. El haber preferido renunciar a 37.000.000 de pesetas antes que acudir a su tía para que le firmara un impreso del banco, lo que le habría sido fácil obtener si esta señora realmente hubiera tenido voluntad de donar.

   2. Cuando muestra al abogado de Dª María Virtudes el poder recibido y, sin embargo, le oculta que ya ha sacado o que va a sacar dinero de las cuentas, lo que tampoco comunica ésta cuando le envía determinadas cartas a través de su abogado (el de Dª Eugenia).

   3. Cuando el banco le dice al notario la intención de esta última de disponer de los fondos, dicho notario se puso en contacto con la acusada y ésta le contesta que no tenía intención alguna de disposición, que había sido un error que se iba a rectificar.

   4. La carta que remite al albacea en la que también oculta haber extraído dinero de las cuentas.

   Para mayor detalle nos remitimos al contenido de los mencionados apartados 6 y 7.

   Conviene añadir aquí, sin embargo, que no estamos de acuerdo con los argumentos que nos ofrece el escrito de recurso en pro de su tesis de falta de dolo, que son los siguientes:

   1. Que informara Dª Eugenia al abogado de Dª María Virtudes sobre los poderes recibidos y sus límites. Ya hemos dicho antes cómo ocultó en esta comunicación el hecho de extraer dinero de las cuentas o su propósito de tal.

   2. Es irrelevante al respecto que Dª Eugenia fuera siempre a los bancos acompañada de su abogado o, incluso, de algún asesor fiscal.

   3. El que no ocultara su personalidad en tales hechos es coherente con el carácter lícito de las extracciones del dinero que podían ir amparadas en la amplitud de los poderes recibidos. Ya hemos dicho que el delito de apropiación indebida no se produjo en esas actuaciones iniciales, sino después, cuando decide incorporar definitivamente a su patrimonio personal el dinero antes extraído de las cuentas, decisión acreditada por su negativa a reintegrar tal dinero a la herencia yacente de Dª María Virtudes.

   4. También es irrelevante el dato de que no se opusiera a las propuestas de los empleados de los bancos de recabar la opinión de sus respectivas asesorías jurídicas.

   5. Como también hemos de considerar inocuo, a los efectos pretendidos por la defensa de la acusada (la falta de dolo), el hecho de que el dinero extraído se transfiriera a cuentas de Dª Eugenia abiertas a su propio nombre, o el que nunca negara ésta tales extracciones, o incluso el que las declarara como ingresos recibidos a la Hacienda Pública.

3. En conclusión, no hay razón alguna para que tengamos que rectificar en la presente resolución lo que la sentencia recurrida decidió sobre la concurrencia de dolo en el delito por el que condenó a Dª Eugenia. Ella, que estuvo cerca de su tía en sus últimos meses forzosamente tuvo que conocer que ésta no tuvo voluntad de donarle el dinero de sus cuentas bancarias, como asimismo tuvo que saber que cuando tomó la decisión de quedarse definitivamente para su propio patrimonio con ese dinero, estaba cometiendo algo ilícito, la misma ilicitud por la que condenó la sentencia recurrida. No cabe hablar de falta de dolo, ni tampoco de error de prohibición: ella sabía que su comportamiento era un abuso de los poderes que había recibido de su tía sólo para administrar.

   Para finalizar conviene poner aquí de manifiesto la postura de las partes acusadoras en cuanto a este motivo 5º. El Ministerio Fiscal siempre lo impugnó, y lo mismo hicieron las dos acusaciones particulares cuando en sus primeros escritos contestaron al recurso de Dª Eugenia, aunque luego cambiaron de criterio y manifestaron su apoyo a este motivo por entender que moralmente estaban obligadas a ello. Es claro que estos apoyos no vinculan a este tribunal a la hora de resolver el presente recurso.

   También hemos de rechazar este motivo 5º.

1. En el motivo 6º, también con base procesal en el art. 849.1º LECr, se denuncia la aplicación indebida del art. 250.1.6º CP.

Reproducimos aquí lo que, a propósito de esta agravación específica, aplicable a los delitos de estafa y de apropiación indebida, dijimos en nuestra reciente sentencia 915/2004, de 15 de julio, en su fundamento de derecho 3º.:

"Esta norma del art. 250.1.6º CP aparece redactada en los términos siguientes: "El delito de estafa será castigado con las penas de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando:

6. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

   No ha de aplicarse esta norma, que prevé una agravación de la pena, más allá de lo que cabe deducir de su propio texto, so pena de incurrir en una aplicación analógica perjudicial al reo, prohibida por el principio de legalidad que ha adquirido rango de derecho fundamental por lo dispuesto en el art. 25.1 CE, tal y como es entendido por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 77/83, 75/84, 159/86 y 61/90, entre otras muchas) que se funda a su vez en el principio de seguridad jurídica (saber a qué atenerse) del art. 9.3 (Ss. 101/88 y 93/91, entre otras).

   Conforme a lo que esta norma penal nos dice, y razonando de modo semejante a como lo hizo esta sala constituida en pleno en sentencia de 29.7.98 (caso Marey) a propósito de una norma de contextura similar a este art. 250.1.6º, la del inciso 1º del art. 432.2 del mismo CP, podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa determinada por la "especial gravedad" del hecho, una sola cualificación, para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios:

1. El valor de la defraudación.

2. La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000) puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º. Es decir, en realidad este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º.

3. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia.

   Repetimos, nos hallamos ante un una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad" y para conocer si en el caso existe tal "especial gravedad" el legislador nos impone tres criterios (en realidad sólo dos como acabamos de decir).

   Vamos a distinguir dos casos.

   1. Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad puede ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92, y otras muchas).

      En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco o una entidad pública, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad". Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones (Ss. 23.7.98, 9.7.99, 12.2.2000, 7.12.2000, 22.2.2001 y 14.12.2001) que, en ocasiones, ha interpretado esta norma (250.1.6º) en relación con la del art. 235.3, a fin de evitar dar mayor extensión a la agravación paralela prevista para el delito de hurto (235.3) que a la ahora examinada, siendo más graves las penas de la estafa que las del hurto.

      Con frecuencia alegan las defensas, en esta clase de hechos, que el uso de la conjunción copulativa "y" en el art. 250.1.6ª, en contraposición a la disyuntiva "o" del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en las estafas y apropiaciones indebidas en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Entendemos que con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad" a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar.

      Repetimos, una cantidad por sí sola importante -puede ser la de seis millones antes referida- por sí sola permite la aplicación de esta cualificación.

   2. Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia, como lo hizo la sentencia de esta sala de 14.12.98 en que la perjudicada era una pensionista y la cuantía de la estafa ascendió a 1.707.000 pts. Como dice esta última resolución, la redacción actual de este art. 250.1.6ª "ha introducido de alguna manera elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad en relación a la antigua agravante 7ª del art. 529 que era de naturaleza estrictamente objetiva". Véase también la sentencia de esta misma sala de 4.10.2000 que tuvo en cuenta la situación económica en que quedaron las víctimas, personas en paro que entregaron todos sus ahorros al autor del delito, aunque en este caso la cuantía de lo defraudado, superior a los treinta millones de pesetas, habría sido bastante, por sí sola, para aplicar la norma aquí examinada."

      2. Aplicando la doctrina ante expuesta al caso presente, es claro que nos encontramos ante un supuesto de los del apartado A) antes referido: 61.575,173 pts. (la suma de las dos cantidades del fallo), equivalentes a 360.074,14 euros, superan con exceso ese límite de los 6 millones de pts. antes referido y cualquier otro que pudiéramos establecer al respecto.

      Hay que aclarar aquí que la apropiación indebida de las cantidades especificadas en los hechos probados de la sentencia recurrida se produjo en vida de Dª María Virtudes, cuando incluso Dª Eugenia ni siquiera podía conocer que iba a ser legataria por el testamento de aquélla. La cuantía de este delito ha de ser la cifra total de lo extraído de las cuentas bancarias y luego incorporado al patrimonio personal de la acusada, sin perjuicio de lo que pueda percibir esta última en la partición de la herencia por tal condición de legataria. Así lo entendió correctamente la sentencia recurrida (fundamento de derecho 7º).

      También desestimamos este motivo 6º.

En el motivo 7º, al amparo del art. 849.1º LECr, por aplicación indebida del art. 50.5 CP, y por infracción de precepto constitucional, por la vía del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr, por vulneración del derecho de defensa del art. 24.2 CE, se denuncian dos extremos con relación a la pena de multa impuesta, que lo fue de 9 meses con cuota diaria de 20 euros:

1. En primer lugar, se alega una desproporción entre lo acordado para la pena de prisión y para la de multa, en cuanto que para aquélla, dentro de un marco legal que comprende desde un año a seis años, se impuso la de dos años, un quinto más del mínimo legal; mientras que para la multa entre los seis y los doce meses previstos en el mismo art. 250.1, se impuso en nueve meses, justo en su mitad. Un quinto de esos 6 meses (marco legal de la multa: de 6 a 12 meses) es 1 mes y 6 días, lo que sumado al mínimo legal (6 meses) da un total de 7 meses y 6 días, que es lo pedido aquí en el escrito de recurso a fin de conseguir una pena de multa sin tal desproporción. Todo sobre la base de que, conforme a lo dispuesto en el citado art. 50.5, las normas a aplicar para fijar la extensión de la pena de multa son las mismas que para la de prisión: las del capítulo segundo de este mismo título tercero, entre otras, las del art. 66 CP.

   Estimamos que el recurrente no tiene razón en esta argumentación, aunque sí en el fondo de lo solicitado, pues el requisito de la motivación, en lo relativo a la cuantía de la pena, no se cumple en el caso presente.

   Cuando hay dos penas para sancionar con las dos unidas el mismo hecho delictivo, el órgano judicial no está obligado a imponer ambas en la misma proporción; pero si en una, como aquí ocurrió con la de prisión, se acerca al mínimo legal permitido, y en otra, en este caso la de multa, se aparta hasta alcanzar la mitad del total autorizado, tiene el deber de explicar el porqué de esta diversidad. Deber que no cumplió la sentencia recurrida que, en el párrafo 2º de su fundamento de derecho 10º, sólo justifica la no imposición de las penas en su límite mínimo sin apartarse de la mitad inferior, no la mencionada disparidad.

2. Por otro lado, añade el escrito de recurso que también resulta arbitraria y generadora de indefensión la imposición para la mencionada multa de una cuota diaria de 20 euros bajo la genérica invocación del patrimonio declarado por la acusada, aportado por ella misma (párrafo 3º del mismo fundamento de derecho 10º), cuando la petición máxima de las acusaciones en este punto se limitaba a 12 euros. No concreta la sentencia recurrida el lugar de las actuaciones donde aparece tal declaración de patrimonio -se encuentra aportada en el juicio oral como documento nº 14 la declaración de Dª Eugenia respecto del Impuesto sobre el Patrimonio del año 1999- ni tampoco cuál era ese patrimonio que sirvió como fundamento para esa subida.

   Nos dice una de las acusaciones particulares que han actuado en esta alzada, la de Dª Carolina y Dª María Esther, que la tardía aportación de ese documento -en el juicio oral como acabamos de decir- explica que la solicitud de esa cuota diaria para la multa lo fuera en cantidad inferior a la que luego impuso el tribunal. Argumento que no puede admitirse porque ese documento fue aportado al inicio del juicio oral pudo ser conocido y examinado por las partes desde ese día, el 28.11.2002, hasta el 20.12 del mismo año, en que se celebró su cuarta y última sesión en la cual tuvo la oportunidad de modificar su petición relativa a la cuantía de la mencionada cuota diaria de la multa en el trámite de las conclusiones definitivas.

   Entendemos que no basta esa genérica mención al "patrimonio declarado por la acusada, aportado por ella misma" del citado fundamento de derecho 10º para justificar esa fijación de la cuota diaria de la multa en 20 euros por encima de los 12 solicitados por las dos acusaciones particulares (tiene razón la otra acusación particular que ha actuado en el presente recurso cuando pone de manifiesto en su escrito de impugnación el error de la sentencia recurrida en su antecedente de hecho 3º: en la instancia había pedido 12 euros de cuota diaria, lo mismo que la representación de Dª Carolina).

   Ciertamente no es una motivación suficiente.

   El art. 50.5 nos dice que para fijar el importe de estas cuotas hay que tener en cuenta "exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Es decir, es obligado hacer una especie de cuenta en la que se incluyan estos conceptos que recoge esta disposición legal. No lo hizo la sentencia recurrida que sólo habla del patrimonio, y aunque éste pueda conocerse por el contenido del citado documento 14 aportado por la acusada al inicio del juicio oral, ésta es sólo una de las partidas del activo de la mencionada cuenta, que no consideró otros posibles ingresos, ni todo el pasivo (obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales).

   Además, hay que considerar aquí el importante dato de que los 20 euros de cuota diaria superan el máximo de lo pedido en este concepto por las acusaciones en la instancia: 12 euros.

   La doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta sala vienen entendiendo que no se lesiona el principio acusatorio cuando se sanciona con una pena por encima de la cuantía concreta solicitada por la parte acusadora, siempre que la impuesta se encuentre dentro del marco legalmente previsto al respecto. Pero para ello se precisa de una motivación concreta que permita conocer el porqué de esta elevación que ordinariamente ha de responder a la necesidad de subsanar algún error de esa parte acusadora o a la de adecuar la pena a las circunstancias del caso en aras de un tratamiento igual para hechos semejantes (individualización). Véanse entre otras muchas, las sentencias de esta sala números 1747/2002 de 25.10 y 440/2004, de 5 de abril. Otra razón más para estimar este motivo 7º también en este apartado relativo a la determinación de la cuota diaria en la pena de multa: una motivación tan pobre como la recogida en ese párrafo 3º del fundamento de derecho 10º, antes referido, es claro que no puede servir para elevar la pena por encima de lo pedido por las partes acusadoras.

   Hay que acoger parcialmente este motivo 7º.

En el motivo 8º, único que nos queda por examinar, también con el doble amparo procesal relativo a infracción de precepto constitucional (art. 852 LECr y 5.4 LOPJ) e infracción de ley (art. 849.1º LECr), se alega vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE e inaplicación de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6ª CP.

Se concreta aquí que el procedimiento presente se inició por denuncia de 8.6.2000, se acordó iniciar el procedimiento abreviado el 17.1.2002, y transcurren más de diez meses hasta la primera sesión del juicio oral (28.11.2002) siendo celebrada la cuarta y última el 20.12 del mismo año 2002.

Ha de rechazarse este motivo 8º porque el tema no fue propuesto en la instancia.

Dijimos en nuestra sentencia 1231/2002, de 1 de julio, y lo reprodujimos en la 34/2004 de 23.1, lo siguiente:

"Los efectos que una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede producir en el seno de un procedimiento penal han sido objeto de discusión en tres reuniones de pleno no jurisdiccional de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

1. En la primera de ellas, del día 2.10.92, obtuvo mayoría de votos entre los magistrados la postura de la no incidencia de tal vulneración en el correspondiente pronunciamiento condenatorio. Habría de tener eficacia en una posible solicitud de indulto, o en una petición de indemnización al Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia conforme al art. 121 CE y a los arts. 299 y ss. LOPJ.

2. Luego el tema volvió a tratarse en otra reunión de 29.4.97 en la que se acordó que, en caso de apreciarse que en el proceso penal hubiera habido la mencionada vulneración y hubiera de estimarse un motivo de casación al respecto, así habría de declararse por esta sala en la correspondiente sentencia, sin condena en costas y con los pronunciamientos que se considerasen adecuados, en su caso, sobre proposición de indulto, suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitara la solicitud de esta medida de gracia conforme a lo dispuesto en el art. 4.4 CP 95 y sin pronunciamiento de segunda sentencia.

3. Más tarde, en otra reunión celebrada el 21.5.99, tal y como nos dicen los recurrentes, se acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el art. 21.6 CP vigente que se corresponde con la del art. 10.10 CP 73. Se acordó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 de nuestra Constitución, podría producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

En todo caso quedó de manifiesto en el correspondiente debate que, para la apreciación de tal atenuante en casación, la cuestión tendría que haber sido propuesta y debatida en la instancia con el correspondiente pronunciamiento al respecto en la sentencia recurrida. Ya en esa otra reunión, antes citada, de 29.4.97, se había acordado que las vulneraciones de derechos constitucionales habrían de alegarse previamente en la instancia para poder utilizarlas después como motivo de casación por la vía del art. 5.4 LOPJ, salvo, como es obvio, que esa vulneración se hubiera producido en la misma sentencia, salvedad de imposible aplicación en estos casos de dilaciones indebidas.

Esta última exigencia de orden procesal, la necesidad de invocación previa en la instancia de la violación de este derecho fundamental para luego poder alegarse en casación, es una aplicación más de la reiterada doctrina de esta sala sobre las llamadas "cuestiones nuevas". No cabe plantear en casación aquello que no haya sido propuesto, debatido (o sometido a un posible debate) y resuelto en la instancia. La naturaleza de este procedimiento como recurso devolutivo hace necesario que sobre los temas a tratar en casación haya habido un pronunciamiento previo en la instancia, lo que exige que la parte interesada lo introduzca en el proceso a través ordinariamente de su escrito de defensa o de calificación provisional, o luego en conclusiones definitivas. En todo caso, esta sala del Tribunal Supremo necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad antes dicha de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia.".

Tal doctrina, repetida en muchísimas resoluciones de esta sala que aquí no es necesario pormenorizar, es plenamente aplicable al caso presente, una vez comprobado en las actuaciones que efectivamente este tema de las dilaciones indebidas no fue tratado en la sentencia recurrida simplemente porque ninguna de las partes lo había propuesto.

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo lo que con relación a la pena de multa queda dicho en el fundamento de derecho octavo de la anterior sentencia de casación.

Los demás de dicha sentencia de casación.

A) En cuanto a la cuantía de la multa a imponer, esta sala no puede hacer aquí la cuenta a la que nos hemos referido en el citado fundamento de derecho octavo de nuestra sentencia de casación, que habría de hacerse en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 50.5 CP que nos manda, para la fijación de la cuota diaria, tener en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, pero que ha de deducirse de los datos que nos relaciona: patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales.

De todos estos datos sólo nos consta el relativo al patrimonio de Dª Eugenia según su propia declaración en la que, entre otros bienes, se relacionan tres pisos de su propiedad, uno en Madrid, otro en Marbella y otro en San Lorenzo del Escorial, además de una plaza de garaje también en Marbella, lo que, por sí sólo, consideramos suficiente como indicio revelador de una desahogada posición económica que justifica, a nuestro juicio, acceder a la petición máxima formulada en este punto por las acusaciones que actuaron en la instancia: una cuota diaria de doce euros.

2. Y en cuanto al tiempo por el que tal multa ha de imponerse consideramos adecuado el de nueve meses acordado en la sentencia recurrida. Es la mitad del previsto en el art. 250.1 aplicado al caso, que junto con la pena de prisión de uno a seis años aparece como sanción pecuniaria en tal norma sustantiva.

Y ello pese a la desproporción, denunciada en el motivo 7º del recurso de casación de Dª Eugenia, entre ambas sanciones, la de prisión, que sólo se impuso para dos años, únicamente un quinto más del mínimo legalmente previsto como bien nos dice la parte recurrente; mientras que la de multa se fijó en su mitad exactamente.

Consideramos justificada esa diferencia de criterio al determinar la cuantía de las dos penas, dada la importancia que tiene para la sanción de privación de libertad ese plazo de dos años a partir del cual el tribunal ya no puede acordar la suspensión de ejecución de la pena en estos delitos de apropiación indebida conforme a lo dispuesto en el art. 81 CP.

Para terminar basta que pongamos aquí de relieve los dos criterios utilizados en la sentencia recurrida (fundamento de derecho 10º) para justificar el haberse apartado del mínimo legalmente permitido en la cuantía de las penas impuestas: la relevancia notable de la cantidad indebidamente apropiada, más de 60 millones de pesetas, y la situación en que se hallaba la víctima, una anciana de 81 años, parcialmente inmovilizada por una hemiplejía y gravemente enferma, tanto que murió a los pocos meses del otorgamiento del tan repetido poder a favor de su sobrina.

CONDENAMOS A Dª Eugenia como autora de un delito de apropiación indebida de especial gravedad por el valor de lo defraudado y sin circunstancias modificativas, a las penas de dos años de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de doce euros.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Francisco Monterde Ferrer Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.