STS, 20 de Julio de 1998

PonenteD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
Número de Recurso2/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución20 de Julio de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de mil novecientos noventa y ocho.

En los recursos de casación por infracción de precepto constitucional ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende con el núm. 2/95, interpuestos por Darío, Narciso,"DIRECCION000.", Ángelescontra la Sentencia, de cinco de Octubre de 1.994, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, en el Procedimiento Abreviado núm. 11/91, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Castellón, en la que fueron condenados los dos primeros de los recurrentes, como autores de un delito continuado de apropiación indebida, cualificado por la especial gravedad atendido el valor de lo distraído y habiendo afectado a bienes de primera necesidad como son las viviendas, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión menor, para el primero de ellos y tres años y cuatro meses de prisión menor para el segundo, con las accesorias legales de privación de derecho de sufragio y cargo público durante el tiempo de la condena, así como en concepto de responsabilidad civil a indemnizar, solidariamente, a Ernestoy a Dña.Andrea, en la cantidad de 2.400.000 pesetas, con intereses , más 1.000.000 de pesetas en concepto de daño moral, a D.Jose Maríay Dña.Marcelinaen 2.640.000 pesetas por el primer concepto con intereses más 2.000.000 de pesetas por el segundo, a Federicoen 2.700.000 pesetas por el primer concepto, con el mismo interés más 1.000.000 por el segundo, a Tomásy Olgaen 2.097.000 pesetas por el primer concepto con el mismo interés, más 1.000.000 de pesetas por el segundo, resultando igualmente condenada, como responsable civil subsidiaria y solidaria junto con otras empresas "DIRECCION000.", y condenó igualmente a Narcisoy a Ángeles, como penalmente responsables en concepto de autores de un delito de alzamiento de bienes, con la condición de comerciante en el primero, a la pena de seis meses y un día de prisión menor para el primero y dos meses de arresto mayor para la segunda, con las accesorias legales de privación del derecho de sufragio de cargo público durante el tiempo de la condena, habiendo sido partes los recurrentes y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. citados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Castellón, incoó diligencias previas con el núm. 11/91, en las que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la misma capital, tras celebrar juicio oral y público entre los días 19 y 29 de Septiembre, dictó Sentencia el 5 de Octubre de 1.994 en la que se condenó, a Daríoy Narcisocomo autores de un delito continuado de apropiación indebida, cualificado por la especial gravedad atendido el valor de lo distraído y habiendo afectado a bienes de primera necesidad como son las viviendas, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión menor, y tres años y cuatro meses de prisión menor para el segundo, con las accesorias legales de privación de derecho de sufragio y cargo público durante el tiempo de la condena, así como en concepto de responsabilidad civil a indemnizar, solidariamente, a Ernestoy a Dña.Andrea, en la cantidad de 2.400.000 pesetas, con intereses, más 1.000.000 de pesetas en concepto de daño moral, a D.Jose Maríay Dña.Marcelinaen 2.640.000 pesetas por el primer concepto con intereses más 2.000.000 de pesetas por el segundo, a Federicoen 2.700.000 pesetas por el primer concepto, con el mismo interés más 1.000.000 por el segundo, a Tomásy Olgaen 2.097.000 pesetas por el primer concepto con el mismo interés, más 1.000.000 de pesetas por el segundo, y a Jose Ignacio3.500.000 por el primer concepto con el interes y cómputo dicho más 1.000.000 por el segundo, resultando igualmente condenada, como responsable civil subsidiaria y solidaria junto con otras empresas "DIRECCION000."; igualmente condenó a Narcisoy Ángelescomo responsables en concepto de autores de un delito de alzamiento de bienes, con la condición de comerciante en el primero, a la pena de seis meses y un día de prisión menor para el primero y dos meses de arresto mayor para la segunda, con las accesorias de privación de derecho de sufragio y cargo público durante el tiempo de la condena.

  2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "La mercantil DIRECCION000. era propietaria en el año 1.985, de unos terrenos situados en la localidad del Grao de Castellón, en el paraje conocido como Pinar del mar, proyectando por dichas fechas el Presidente del Consejo de Administración y socio mayoritario de aquella, D.Jose Pedro, fallecido el 6 de diciembre de 1.990, y declarada extinguida su responsabilidad penal en la presente causa por Auto de fecha 21 de enero de 1.991, la construcción de una urbanización a la que denominó en su día DIRECCION005. Para llevar a cabo tal proyecto el Sr.Jose Pedroen la representación acreditada, contrató los servicios del arquitecto D.Guillermo, el cual llevó a cabo su cometido, en el aspecto referente a proyectos y planes de estudio, así como el constructor D.Darío, mayor de edad, sin antecedentes penales, con la finalidad de que llevara a cabo la construcción de las viviendas, y procediera a su vez a la venta de las mismas. A tales efectos el acusado Sr.Darío, fue nombrado en fecha 8 de mayo de 1.985, apoderado de DIRECCION000., con poderes en cuanto a dichos cometidos, teniendo firma autorizada en los contratos privados de compraventa de las distintas parcelas y viviendas. Para llevar a cabo sus tareas el Sr.Daríoconstituyó en fecha 11 de julio de 1.985, ante el Notario de Castellón D.Francisco lapuerta Fenollosa, la mercantil DIRECCION001., cuyo objeto social era la construcción de la citada urbanización, y siendo el acusado su representante legal. Así, de este modo, el Sr.Daríocomenzó la venta y construcción de las parcelas y viviendas, acudiendo en el mes de febrero de 1.986 el acusado D.Narciso, mayor de edad, sin antecedentes penales, con la finalidad de adquirir una parcela de terreno para la sociedad de gananciales, entregando a cuenta el 19 de febrero, 1.000.000 de pesetas, un cheque por importe de 500.000 pesetas fechado el 19 de junio y otros dos por importe de 1.000.000 de pesetas cada uno, cantidad que correspondía al precio inicial, haciendo un total de 3.500.000 de pesetas. El Sr.Narciso, vendedor de profesión, se interesó en el proyecto de urbanización allí emprendido, entrando en contacto con el Sr.Daríoa tales efectos, el cual a su vez estaba interesado ante los problemas ya surgidos con los primeros compradores, razón por la cual lo puso en conocimiento del Sr.Jose Pedro, teniendo lugar una reunión en la localidad catalana de Rubí, donde además estuvo presente el hijo del Sr.Jose Pedro, y un abogado socio a su vez de la mercantil DIRECCION000., los cuales dieron el visto bueno a los planes de comercialización presentados. A tales efectos, el Sr.Daríoy el Sr.Narcisoen fecha 14 de Julio de 1.986 habían constituido una sociedad a la que denominaron DIRECCION002., ante el Notario de Castellón Sr.Fitera y de la que el Sr.Narcisoera su representante legal. Con los nuevos plantes de estructura, organización y comercialización, a lo que dío el visto buena DIRECCION000., se emprendió una campaña publicitaria, adaptándose los nuevos contratos privados de compraventa que utilizaba el Sr.Darío, a la nueva organización y estructura. El cometido del Sr.Narcisoer la venta de las parcelas viviendas, para lo cual, de cada venta el acusado restaba el 5% que era su comisión, de las cantidades iniciales que figuraban en los contratos, y que por regla general se correspondían con un 30% aproximadamente del precio total de venta y que debía ser destinado a sufragar la totalidad de los gastos de edificación. De todas las ventas realizadas, el legal representante de DIRECCION000. tenía pleno conocimiento, hasta el extremo de que cuando surgieron problemas con algunos compradores, estuvo presente en las diferentes reuniones aportando soluciones. En la fase de la urbanización el acusado Sr.Daríocuando formalizaba los contratos privados de compraventa, entregaba al Sr.Jose Pedroen la representación acreditada, el precio del terreno, quedándose el acusado con el resto para llevar a cabo la construcción, surgiendo problemas por la falta de liquidez del Sr.Daríoy las numerosas quejas de los compradores y reclamaciones en cuanto al retraso por los construcción de las viviendas. En fecha 4 de Diciembre de 1.986, el legal representante de DIRECCION000y DIRECCION001., suscribieron un contrato, en el cual, entre otras estipulaciones aquél otorgaba a éste una opción de compra de los terrenos de su propiedad, contrato que fue incumplido por ambas partes contratantes, ya que respecto al Sr.Daríopor cuanto no llevó a cabo la infraestructura en los plazos pactados, y DIRECCION000. por cuanto otorgó escritura pública a la Sra.Cristinay Sr.Juan Luissin estar realizada aquella, único que podía elevar a escritura pública las ventas realizadas. Una vez constituida en la fecha indicada anteriormente la mercantil DIRECCION002., cuyo objeto social era la comercialización y venta de las parcelas, y con el consentimiento tanto de D.Darío, como del Sr.Jose Pedro, en sus respectivas representaciones, el Sr.Narcisocomenzó a la venta de las fiferentes parcelas y viviendas. Así, de este modo, DIRECCION002., formalizó las siguientes ontratos privados de compra: 1) el suscrito en fecha 30 de diciembre de 1.986, al matrimonio formado por Ernestoy Andrea, residentes en España, por un precio total de 8.270.000 pesetas, del que adelantaron 400.000 - pesetas, en ese momento y 2.000.000- de psetas, a través de tres efectos, uno de 400.000 pesetas con vencimiento al 30 de marzo de 1.987, y dos de 800.000- pesetas, con vencimiento al 30 de abril y 30 de mayo del mismo año; 2) el suscrito en fecha 19 de febrero de 1.987, al matrimonio formado por D.Jose Maríay Dª Marcelina, por un precio total de 8.770.000- pesetas, del que éstos adelantaron 900.000- pesetas, mediante un talón de la Caja de Ajorros de Castellón y 1.740.000 pesetas, mediante dos efectos de 870.000 pesetas cada uno y con vencimiento al 19 de abril y 19 de marzo de 1.987; 3) el suscrito en fecha 21 de marzo de 1.987, al matrimonio formado por D.Federicoy Dª. Valentina, por el valor total de 9.000.000- de pesetas, de las que éstos adelantaron 900.000- pesetas, y con vencimientos al 21 de mayo y 21 de junio de 1.987. Todos los anteriores, adquirieron sus parcelas y viviendas con la finalidad de constituir en ellas su domicilio familiar y permanente, y además el Sr.Jose Maríadada su minusvalía por tratarse de un parapléjico, pensaba adaptar la construcción de la misma a sus necesidades, lo cual habló con el Sr. Jaime, empleado en aquella época de DIRECCION001. El dinero que los diferentes compradores habían entregado como pago inicial de susde sus respectivas parcelas y viviendas, los acusados con propósito de propio beneficio, y en lugar de destinarlo a la finalidad convenida, lo invirtieron en otro destino. Así, de este modo, parte del mismo el Sr.Daríolo entregó a ciertos proveedores de material de otras obras que estaba construyendo en la localidad de Oropesa, así como en la publicidad junto con el Sr.Narciso, de un poryecto de construcción de hoteles en la localidad de Alcocebre; otras partidas se invirtieron en la construcción de un chalet en la propia urbanización de DIRECCION005para el Sr.Jose Pedro, cargándose partidas correspondientes a la construcción del mismo, en una cuenta puente suscrita entre DIRECCION000. y DIRECCION001., como ocurrió con la compra de la totalidad de los electrodomésticos destinados al citado chalet, independientemente de las liquidaciones que pudieran realizarse posteriormente entre ambas partes. Asimismo en una ocasión se abonaron a la empresa Pavi-Algi con dinero de los compradores, unas partidas de terrazo, destinadas a una obra que el Sr.Daríotenía en marcha en la localidad del Grao de Castellón, concretamente en la Avda. Serrano Lloveras, e incluso con algunas de las letras entregadas en pago de su chalet por el matrimonio ErnestoAndrea, correspondientes a la segunda fase de construcción, fue satisfecho el precio de la carpintería de la primera fase de viviendas, y parte de la correspondiente al chalet propiedad de DIRECCION000., encargada por el propio Sr. Jose Pedropara su uso y servicio, si bien es cierto que éste último satisfizo pequeñas cantidades a cuenta, y se realizaban liquidaciones periódicas de la cuenta punte entre DIRECCION001. y DIRECCION000. Posteriomrente, en fecha 18 de febrero de 1.988, el acusado Narciso, constituyó ante el Notario de Castellón Sr. Lapuerta Fenollosa una nueva sociedad, a la que denominó DIRECCION003., en anagrama DIRECCION004, cuyo objeto social era la comercialización de venta de las viviendas, anunciándose en dicha forma y procediendo a la correspondiente publicidad. Ello fue debido a los problemas surgidos entre los acusados y el Sr.Jose Pedro, cuyas desavenencias con el Sr.Daríoaumentaron a consecuencia del retraso producido en la construcción del chalet propiedad de DIRECCION000. En esta nueva etapa, el Sr.Narcisoprocedió a la venta de nuevas parcelas, con pleno conocimiento y autorización del legal representante de DIRECCION000., de cuyas transacciones estaba enterado. Los compradores fueron los siguientes; 1) D.Tomásy Dª. Olga, residentes en Suiza, que iniciaron sus transacciones con DIRECCION002, formalizando el contrato privado el día 1 de agosto de 1.988 por el precio de 6.990.000 pesetas, del cual los compradores adelantaron 2.097.000 pesetas y 2) D.Jose Ignacioy Dª María, que adquirían la vivienda para su domicilio habiutal mediante contrato celebrado el 28 de octubre de 1.988 por un precio total de 10.000.000 de pesetas y del cual adelantaron en el momento de la compra y con aquella finalidad la suma de 3.500.000 pesetas, cantidades ambas que el acusado Narcisotampoco invirtió en el destino convenido y que, con idéntico propósito lucrativo, destinó a la financiación de su propia empresa y a edición de una revista llamada "Obra, Oferta Inmobiliaria", costeando los dos números que se publicaron. El acusado Narcisoque había adquirido en el año 1.986 una parcela al Sr.Daríoadelantando la cantidad de 3.500.000 pesetas, posteriormente la permutó por otra sita junto al chalet del Sr.Jose Pedro, y dadas las desavenencias existentes, finalmente la sustituyó por otra, la cual escrituró en fecha 23 de mayo de 1.988, a nombre exclusivo de su esposa Dª. Ángelesacusada en esta causa, y con l acual tenía concertado régimen económico matrimonial de separación de bienes, en el cual en su momento, en fecha 26 de junio de 1.986, no se computó la existencia de la parcela adquirida en un primer momento como bien ganancial. En la fecha en que se procedió a escriturar la referida parcela, eran numerosas las reclamaciones roducidas y los problemas surgidos en la construcción de las viviendas, recibiendo incluso la Sra. Ángelesalguna que otra llamada en su propio domicilio de algunos compradores, así como alguna reclamación en su propio lugar de trabajo, llegando incluso a publicar la venta de su parcela."

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de Ángeles, Darío, Narcisoy "DIRECCION000" anunciaron su propósito de interponer recurso de casación , que se tuvo por anunciado en Auto de 16 de Diciembre de 1.994, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito que tuvo entrada el día 4 de Enero de 1.995 en el Decanato de los Juzgados de Madrid, el Procurador D.Isacio Calleja García, en nombre y representación de Darío, interpuso el anunciado recurso de casación, articulado en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 849.1º LECr, por incorrecta aplicación de los arts. 535, 528 y 529.1º y , y art. 19 y 101 CP. Segundo.- Al amparo del art. 849.2º LECr y 5.4 LOPJ, por infracción del principio acusatorio, y por error en la apreciación de la prueba en base a los documentos obrantes en autos. Tercero.- Al amparo del art. 851.4 LECr, por quebrantamiento de forma, al imputar al recurrente hechos más graves de los contendios en los escritos de las acusaciones particulares y pública, y por lo que ninguna de ellas había pedido la condena del Sr.Darío.

  5. - Por medio de escrito que tuvo entrada el día 9 de Enero de 1.995 en el Decanato de los Juzgados de Madrid, el Procurador D.Isacio Calleja García, en nombre y representación de "DIRECCION000.", interpuso el anunciado recurso de casación, articulado en los siguientes motivos: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por violación de los art. 10, 18 y 24.1 y 2 CE. Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción de los art. 112.1º CP y 115 LECr. Tercero.- Infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECr, por entender el recurrente que ha existido error en la apreciación de la prueba y en los hechos declarados probados. Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr por haberse infringido los art. 101, 106, 107 y 108 CP. Quinto.- Infracción de ley a tenor del art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 22 CP. Sexto.- Infracción de ley a tenor del art. 849.1 LECr., por infracción de los art. 1, 2, 3 y 6 de la Ley 57/68, de 27 de Julio.

  6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 1 de Junio de 1.995, la Procuradora de los Tribunales Dña.Mª Luisa Delgado-Iribarren Pastor, en nombre y representación de Dña. Andreay D.Ernestoy D.Jose Ignacio, solicitó se les tuviese por recurridos

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  7. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 5 de Febrero de 1.996, el Procurador D.Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de D.Federico, interesó por las razones que adujo, la impugnación los de recursos interpuestos por Daríoy "DIRECCION000".

  8. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Madrid, Servicio de Apoyo al de guardia, el día 29 de Abril de 1.997, la Procuradora de los Tribunales Dña. María Lourdes Amastio Díaz, en nombre y representación de Narciso, interpuso recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 849.1 LECr en relación con el art. 5.4 LOPJ y art. 790.6º LECr., se alega violación del principio constitucional de indefensión, proclamado en el art. 24.1 CE. Segundo.- Al amparo del art. 850.1º LECr por denegación de diligencia de prueba de la declaración testifical del legal representante de la Mercantil "DIRECCION000.", alegando violación del principio constitucional 24.2 sobre el derecho de defensa. Tercero.- Al amparo del art. 849.1º LECr por incorrecta aplicación del art. , y de la Ley de 27 de Julio de 1.968 en base al principio de tipicidad. Cuarto.- Al amparo del art. 851.3º LECr, alegando el recurrente incongruencia omisiva. Quinto.- Al amparo del art. 849.1 LECr, por incorrecta aplicación de los arts. 535, 528 y 529.1º y 7º de la Ley 57/68.

  9. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 3 de Mayo de 1.997, la Procuradora Dña. Lourdes Amasio Díaz, en nombre y representación de Dª Ángeles, interpuso recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 849.1º, por indebida aplicación del art. 519 CP. Segundo.- Por errónea apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2ª LECr.

  10. - El Excmo.Sr.Fiscal, evacuando el trámite que se le confirió por medio de escritos fechados el 12 de Noviembre de 1.996, y el 25 de Junio de 1.997, por las razones que adujo, solicitó la desestimación de todos los recursos interpuestos

  11. - Por Providencia de 29 de Abril de 1.998, se tuvo el recurso por admitido y concluso, señalándose definitivamente para el acto de la vista el día 19 del pasado mes de Mayo.

  12. - El día señalado tuvo lugar el acto de la vista en el que los Letrados D.Eduardo-Wenley Palacios Carrereas, D.José Ferrando Prades, D.Jose Luis LLau Mateu y D.Severino Falcó Tolentino por "DIRECCION000", Darío, Narcisoy Ángeles, respectivamente, sostuvieron sus respectivos recursos, informando seguidamente. Por los recurridos y personados en el presente procedimiento, D.Federico, D.Jose María, el Letrado D.Julio Ortiz Moreno impugnó los recursos informado, e igualmente hizo el Letrado D.José A. Casán Ferrer en nombre del resto de los recurridos. El Excmo.Sr.Fiscal impugnó todos los motivos de todos los recursos informando sobre los mismos.

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  13. - Con fecha 30 de Mayo de 1.998 la Sala dictó Auto prorrogando el plazo ordinario para dictar Sentencia por treinta días más, habiéndose prolongado la deliberación hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - En el recurso de D.Darío, primero de los que han sido interpuestos, han sido formalizados tres motivos de casación, el primero de los cuales, bajo el amparo procesal del art. 849.1º LECr, abarca dos infracciones de ley evidentemente distintas aunque íntimamente relacionadas entre sí: la de los arts. 535, 528 y 529.1º y 7º CP de 1.973 y la de los arts. 19 y 101 del mismo Texto legal. Como es obvio, se trata de impugnar la aplicación a los hechos declarados probados de las normas penalizadoras del delito de apropiación indebida y, como lógica consecuencia, también la aplicación de las normas que regulan la responsabilidad civil derivada del delito. El argumento básico de la impugnación -con independencia de otros que suponen el olvido de los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida- es que no hay constancia exacta en el relato fáctico "de a qué persona en concreto de los posibles acusados, los diferentes compradores habían entregado los pagos iniciales". No tiene razón el recurrente en la falta de constancia de dato tan importante para la calificación jurídica, aunque es preciso reconocer que en el momento de determinar la responsabilidad civil de los acusados Sres.Daríoy Narciso, no se ha tenido en cuenta que los dos no intervinieron en todas las operaciones en que cabría descomponer el delito continuado de apropiación indebida por el que han sido condenados. En la declaración de hechos probados se dice, en relación con la primera etapa de las operaciones realizadas por los acusados -aquélla en que ambos actuaron bajo la cobertura del nombre comercial "DIRECCION002- que "el dinero que los diferentes compradores habían entregado como pago inicial de sus respectivas parcelas y viviendas, los acusados con propósito de propio beneficio, y en lugar de destinarlo a la finalidad convenida, lo invirtieron en otro destino". Y en relación con la segunda etapa, desarrollada sólo por el acusado D.Narcisomediante una nueva sociedad denominada "DIRECCION003-en anagrama DIRECCION004- se dice igualmente en el relato histórico que este acusado "procedió a la venta de nuevas parcelas", que los dos compradores que se designan adelantaron parte del precio de sus respectivas operaciones y que el acusado D.Narcisotampoco dio a las cantidades recibidas el destino convenido, puesto que "con idéntico propósito lucrativo (las) destinó a la financiación de su propia empresa y a la edición de una revista". No es cierto, pues, que no conste en el relato fáctico cuál de los acusados recibió los pagos iniciales de los compradores. Consta suficientemente, por el contrario, que los dos acusados recibieron las cantidades abonadas respectivamente por los matrimonios formados por D.Ernestoy Dª Andrea, D.Jose Maríay Dª Marcelina, y D.Federicoy Dª Valentina; y consta del mismo modo que fue únicamente el acusado D.Narcisoel que recibió las cantidades entregadas por D.Tomásy Dª Olgapor una parte y por D.Jose Ignacioy Dª Maríapor otra. Siendo así, no asiste la razón a la Defensa del acusado cuando denuncia la indebida aplicación a los hechos declarados probados de las normas sustantivas que describen y penalizan el delito de apropiación indebida. Estamos ante un delito de esta naturaleza de carácter continuado porque los acusados, habiendo recibido de diversos perjudicados cantidades que representaban el pago inicial de las parcelas y de las viviendas que los primeros se comprometían a construir, no destinaron dicho dinero a la finalidad convenida, disponiendo de él como si fuese de su propiedad y dándole la inversión que les pareció conveniente, lo que quiere decir que, con ánimo de lucrarse, transmutaron la legítima posesión que habían adquirido, gracias a la confianza que inspiraron a los compradores, en detentación ilegítimamente adquirida con el consiguiente perjuicio para estos. Un delito de apropiación indebida -debe añadirse- indiscutiblemente agravado por la importancia, según los baremos establecidos por la jurisprudencia de la época en que los hechos ocurrieron, del valor de la defraudación -7.740.000 ptas en la primera etapa y 5.597.000 ptas. en la segunda- y por la circunstancia de que todos los perjudicados menos uno necesitaban como primera vivienda los chalets a cuya construcción se comprometieron los acusados. El delito en cuestión debe ser calificado, por supuesto, como continuado porque en él concurren claramente todos y cada uno de los requisitos establecidos en el art. 69 bis CP de 1.973 y desarrollados por la doctrina: una pluralidad de infracciones que lesionan el mismo bien jurídico y se subsumen en el mismo precepto penal, realización de las mismas en ejecución de un plan preconcebido y un solo "modus operandi" mantenido sin modificaciones sustanciales a lo largo de todo el "continuum". Ocurre sin embargo -y en ello sí tiene razón el recurrente- que si bien el acusado Sr.Narcisointervino como autor en las cinco infracciones en que cabe fragmentar el delito continuado, el recurrente que formaliza este motivo, Sr.Darío, sólo intervino en las tres primeras. El Tribunal de instancia tuvo en cuenta esta desigual participación en la individualización de la pena que impuso a uno y otro acusado, pero no la tuvo en la fijación de las responsabilidades civiles puesto que condenó a los dos acusados a indemnizar solidariamente a todos los perjudicados. Procede, por ello, estimar parcialmente este motivo con las consecuencias que se establecerán en nuestra Segunda Sentencia.

  2. - En el segundo motivo articulado en el recurso del Sr.Darío, que se ampara en el art. 849.2º LECr y en el art. 5.4 LOPJ, se contienen en realidad dos impugnaciones distintas que debían haber sido formalizadas por separado: un error en la apreciación de la prueba que se dice demostrado por documentos que obran en autos y una infracción del principio acusatorio. Será preciso deslindar cuidadosamente una impugnación de otra. Los errores en la apreciación de la prueba propiamente dichos, que se señalan en este motivo, son los siguientes: a) decirse en la declaración de hechos probados que el objeto social de la mercantil "DIRECCION001." era la construcción de la urbanización "DIRECCION005", lo que estaría desmentido por la escritura de constitución de la citada entidad; b) decirse en la misma declaración que el objeto social de la mercantil "DIRECCION002." era la comercialización y venta de las parcelas de dicha urbanización, lo que estaría desmentido por la escritura de constitución de esta otra entidad; c) no decirse en la misma declaración que el Sr.Daríonunca participó en la entidad "DIRECCION004", lo que a su vez estaría probado por la escritura de constitución de esta última entidad. Ninguno de estos tres errores se ha producido en la Sentencia recurrida y para entenderlo así basta recordar brevemente dos de los requisitos que deben concurrir, según una antigua y constante doctrina de esta Sala, para que pueda afirmarse la existencia de este motivo de casación: que los documentos aducidos como prueba del error lo evidencien por sí solos y sin necesidad de una compleja valoración interpretativa y que los mismos no estén contradichos por otros elementos de prueba. Dicho esto, conviene tener presentes, en relación con cada uno de los pretendidos errores, las consideraciones que a continuación y con la precisa brevedad se exponen: a) Se ha declarado probado en virtud de otras pruebas no documentales -y en ello el "factum" no ha sido combatido- que el Sr.Daríofue contratado para que, en la DIRECCION005", llevara a cabo la construcción de las viviendas y procediera a su venta y que, para realizar dichas tareas, constituyó la mercantil "DIRECCION001.". Si la misión encomendada al Sr.Daríoera la de construir las viviendas y venderlas y para llevar a término sus tareas constituyó "DIRECCION001." ningún error se advierte en la afirmación de que el objeto social de esta entidad era "la construcción de la citada urbanización". Ello con independencia de que en la escritura de constitución de "DIRECCION001." -folio 1.204- se dice expresamente, y en términos de gran amplitud, que la misma "tendrá por objeto la construcción en general, tanto de edificios, como realización de obras de cualquier clase.... y demás actos semejantes o complementarios de los anteriores". No es posible, en consecuencia, deducir ningún error de hecho del documento primeramente señalado, b) Se ha declarado probado también en virtud de otras pruebas -y tampoco ha sido cuestionado este particular del relato histórico- que después de que los representantes de "DIRECCION000.", propietaria de los terrenos en que se iba a construir la urbanización, diesen el visto bueno a los planes de comercialización presentados por los Sres. Daríoy Narciso, estos constituyeron "a tales efectos" una sociedad a la que denominaron "DIRECCION002.", por lo que no se entiende que se considere errónea la afirmación de que el objeto social de "DIRECCION002" era la comercialización y venta de las parcelas de la urbanización. Y ello no sólo no resulta desmentido sino confirmado por el art. 3º de los Estatutos de la sociedad, incorporados a la escritura de constitución, en el que se menciona -folio 178 v.- como objeto social, entre otros, "la compra y venta de fincas, solares, pisos y edificios", así como "la promoción, construcción, realización explotación y comercialización de todo tipo de edificios", etc. Tampoco cabe, pues, sostener la existencia de equivocación alguna en la apreciación de la prueba a la vista de este segundo documento. c) En tercer lugar, debe decirse que en parte alguna de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida se dice que el Sr.Daríoparticipase en la constitución ni en las actividades de la entidad "DIRECCION003." -en anagrama "DIRECCION004"- por lo que la escritura de constitución de esta entidad no contradice en nada el "factum" que se pretende equivocado. Todo lo cual nos lleva sin esfuerzo a la conclusión de que el Tribunal de instancia no ha incidido en los errores en la apreciación de la prueba que se le reprochan.

  3. - En el segundo motivo de este recurso se denuncian también, como hemos dicho, una infracción del principio acusatorio incorrectamente presentada como error en la apreciación de la prueba. No le falta razón el recurrente. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, desglosó los hechos constitutivos del único delito continuado de apropiación indebida, luego apreciado en la Sentencia recurrida, en dos grupos de hechos que calificó como dos delitos, también continuados, de la misma naturaleza, significándolos con las letras A) y B) y considerando al acusado Sr.Daríoautor únicamente de los hechos agrupados en el apartado A). Por su parte, las acusaciones particulares tampoco incluyeron al Sr.Daríoen los hechos que el Ministerio Fiscal relató bajo el epígrafe B) de su primera conclusión, ni consiguientemente se los imputaron como delito. El Tribunal de instancia, sin embargo, al apreciar un sólo delito continuado de apropiación indebida, aunque precisó con toda claridad el distinto grado de participación que los acusados, Sres. Daríoy Narciso, habían tenido a lo largo del período en que se produjo la comisión del delito, los condenó a los dos, solidariamente, al pago de todas las indemnizaciones, aunque tuvo en cuenta aquella distinta participación -la que se reflejaba, en las conclusiones del Ministerio Fiscal, en la fragmentación del delito continuado en dos- a la hora de la individualización de las penas. No se ha imputado, pues, a este recurrente unos hechos de los que no hubiese sido acusado ni se ha incurrido en "plus petitio" desde el punto de vista penal, aunque no puede decirse lo mismo en el plano de la responsabilidad civil. En este sentido, no hay duda de que el principio acusatorio no ha sido respetado y esta infracción obliga a la estimación parcial del motivo, por más que la estimación, también parcial, del primero tendrá el efecto de subsanar la vulneración del citado principio y la indefensión que de la misma se deriva.

  4. - El tercero y último motivo del recurso que estamos analizando, que se interpone por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.4º LECr, no es más que una reiteración de lo alegado en el primero y en el segundo bajo otro ropaje procesal, por lo que el mismo debe considerarse estudiado y resuelto con lo dicho en los precedentes fundamentos jurídicos.

  5. - La entidad "DIRECCION000.", condenada en la Sentencia recurrida como responsable civil subsidiaria, articula en su recurso un primer motivo de casación en que, al amparo del art. 5.4 LOPJ, denuncia violaciones de los arts. 10,18 y 24.1 y 2 CE por cuanto, según dice su Defensa, en la Sentencia recurrida no se ha dado la debida protección al honor y a la dignidad de Don Jose Pedro, que fue Presidente del Consejo de Administración de "DIRECCION000.", fallecido durante la instrucción de la causa, ni se le ha dado la posibilidad de defenderse. En relación con este motivo de impugnación, ha de decirse, ante todo, que no sería la entidad recurrente sino el cónyuge, los descendientes y -puesto que lógicamente ascendientes no tendría- los hermanos de Don Jose Pedroquienes estarían legitimados para recabar la protección de su honor, en el caso de que aquél no hubiese designado a otra persona en su testamento a tal efecto, según se deduce del art. 4º.1 y 2 de la LO 1/1982, de 5 de Mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. La entidad recurrente es una sociedad mercantil que tendría que haber sido expresamente designada por el Sr. Jose Pedroen su testamento para ostentar la legitimación que se arroga deduciendo la pretensión contenida en este motivo. Con independencia de ello, es evidente que en la Sentencia recurrida no se ha atribuido al Sr. Jose Pedrodelito alguno, ni tampoco en la declaración de hechos probados de la misma se han narrado actividades de dicha persona que pudieran ser calificadas como delitos. En la declaración probada se dice a)que el Sr.Jose Pedroera Presidente del Consejo de Administración y socio mayoritario de "DIRECCION000." propietaria de unos terrenos en que se proyectó construir la DIRECCION005", b)que en tal concepto y como legal representante de la misma contrató los servicios de Don Darío, al que nombró apoderado de la entidad, para que procediera a la construcción y venta de viviendas en la proyectada urbanización, c)que posteriormente tuvo conocimiento y aprobó los planes de comercialización elaborados por el Sr.Daríoy Don Narcisoque quedó así incorporado al negocio de construcción y venta, d)que conoció en todo momento las operaciones que realizaban los anteriormente citados y finalmente e)que, a través de "DIRECCION000.", experimentó un enriquecimiento derivado de dichas operaciones. No existe, en ninguna de las relatadas aseveraciones, imputación de hechos que, por su carácter ilícito, hayan podido mancillar la dignidad y el honor del Sr.Jose Pedroal que sólo ha sido atribuida la condición social que tenía en una entidad mercantil -la recurrente- así como las relaciones contractuales que trabó con los acusados Sres. Daríoy Narcisoen el legítimo ejercicio de las funciones inherentes a dicha condición. Es cierto que la afirmación de estas circunstancias como hechos probados ha servido de base al Tribunal de instancia para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad recurrente, pero no lo es menos que ésta ha estado presente en el procedimiento en que ha recaído la Sentencia impugnada y ha tenido plenas posibilidades de alegar y probar cuanto hubiera podido favorecer la estimación de sus pretensiones. No se han producido, pues, las violaciones de los preceptos constitucionales que se invocan en este primer motivo del recurso de DIRECCION000. por lo que claramente procede rechazarlo.

  6. - Tampoco puede ser acogido el segundo motivo de este recurso, residenciado en el art. 849.1º LECr, en el que, además de repetirse los mismos argumentos expuestos en el primero -ya rebatidos en el fundamento jurídico anterior- se denuncia la infracción de los arts. 112.1º CP de 1.973 y 115 LECr. La respuesta a uno y otro reproche ha de ser necesariamente breve. En relación con el primero de los artículos invocados, en el que, como es sabido, se dice que la responsabilidad penal se extingue por muerte del reo, basta recordar que el mandato legal se cumplió declarando la extinción de la responsabilidad penal del Sr.Jose Pedro, entonces acusado, mediante Auto del Tribunal de instancia de 21-1-91, dictado tras su fallecimiento acaecido el 6-12-90. Y, en relación con la pretendida infracción del art. 115 LECr, a cuyo tenor, extinguida la acción penal por muerte del culpable, "subsiste la civil contra sus herederos y causahabientes, que sólo podrá ejercitarse ante la jurisdicción y por la vía de lo civil", ha de decirse que la acción civil a que este precepto se refiere es aquélla mediante la cual se pretende la declaración de la responsabilidad civil directamente nacida del delito, para quien es penalmente responsable, en virtud de lo dispuesto en el art. 19 CP de 1.973 y en el 116 CP vigente. No es ésta la acción civil que se ejercitó contra "DIRECCION000." -obviamente contra Don Jose Pedrono se ejercitó por nadie acción alguna, ni civil ni penal después de su fallecimiento- sino la que nace del art. 22 CP derogado -hoy, concretamente, del art. 120.4º CP vigente- en virtud de una relación laboral y de dependencia que existía entre quienes cometieron el delito y quien había de asumir por ello la responsabilidad civil subsidiaria. Esta es la acción que ejercitaron las acusaciones contra "DIRECCION000" en la instancia y éste es el título en cuya virtud la recurrente ha sido condenada al pago de las indemnizaciones. Lo que fácilmente pone de manifiesto la falta de fundamento de que adolece este segundo motivo.

  7. - El tercer motivo de casación formalizado por la representación procesal de "DIRECCION000." puede encontrar, aunque sólo en parte, mejor suerte que los dos primeros. Se dice en este motivo, amparado en el art. 849.2 de la LECrim., que el Tribunal de instancia ha incido en error en la apreciación de las pruebas porque ha considerado probados a partir de declaraciones de acusados y testigos, determinados hechos realizados por D. Jose Pedroen su consideración de representante legal de "DIRECCION000." y de ellos ha deducido la condición de responsable civil subsidiario de esta entidad. Frente a la declaración de hechos probados, de la sentencia recurrida -y para tacharlos globalmente de erróneos en cuanto a la recurrente se refiere- se señalan hasta veinticuatro documentos de los que se dicen "son los únicos que pueden determinar los hechos probados que atañen a la persona jurídica de "DIRECCION000." para deducir de ellos su posible responsabilidad civil", concluyéndose con una "nueva relación de hechos probados" ofrecidos como alternativos a la declaración formulada por el Tribunal de instancia. No concreta la recurrente los errores en que, según ella, se ha incurrido en la apreciación de las pruebas, ni los particulares de los documentos que evidenciarían tales errores. Simplemente enumera un conjunto de documentos obrantes en la causa, que dice son los únicos elementos con los que podría construirse una declaración de hechos probados que le afectase como posible responsable civil subsidiaria, pretensión que apoya en la supuesta imposibilidad de tener como probados hechos que hubiese llevado a cabo quien fuera, hasta su fallecimiento, representante legal de "DIRECCION000.". Dicho planteamiento, por si mismo, no podría conducir a la estimación del motivo aunque parcialmente, como veremos, debe ser acogido. En primer lugar, hay que reiterar que en la Sentencia recurrida no ha sido declarado responsable D. Jose Pedro, ni penal ni civilmente, de delito alguno, ni tampoco ha sido declarado responsable civil subsidiario en defecto de quienes han sido declarados penalmente responsables de un delito de apropiación indebida. Quien ha sido condenada como responsable civil subsidiaria ha sido una persona jurídica, justamente "DIRECCION000." cuya actuación en la época en que ocurrieron los hechos, a través de su legal representante, pudo llegar a ser conocida mediante todos los medios de prueba admitidos en derecho, y no solo mediante documentos. En segundo lugar, la pretensión de que se han cometido uno o varios errores en la declaración de hechos probados de una sentencia no se puede presentar, en el recurso de casación, aduciendo de forma no particularizada un conjunto de documentos y deduciendo del mismo un relato distinto del que aparece en la Sentencia recurrida, pues de esa forma se niega o se olvida la facultad del Tribunal de instancia de realizar una valoración conjunta de todas las pruebas ante el mismo practicadas. No obstante, sí existe un particular en uno de los documentos señalados que es capaz de demostrar un error en la apreciación de la prueba. Nos referimos al acta notarial de requerimiento que figura en los folios 280 a 282, en los que D. Jose Pedro, como administrador único de "DIRECCION000", dice "que desde el momento en que se practique este requerimiento, queda revocada cualquier facultad condicionada o no, de cualquier clase o modo, concedida por "DIRECCION000" a la requerida -entiéndase "DIRECCION003." DIRECCION004- para vender parcelas de terrenos propiedad de la requirente". A la vista del párrafo transcrito -que pertenece a un documento fechado el 28 de mayo de 1988- no es posible afirmar, como se hace en el "factum" de la Sentencia recurrida, que las operaciones realizadas el 1 de agosto y el 28 de octubre del mismo año 1988, por el acusado Sr. Narciso, que había constituido el 18 de febrero anterior la entidad DIRECCION004, fueron llevados a cabo "con pleno conocimiento y autorización del legal representante de "DIRECCION000.", puesto que la autorización anteriormente concedida había quedado revocada y ello le constaba, sin duda alguna, al Sr. Narcisocomo consecuencia de la notificación del acta que, al día siguiente de su otorgamiento, practicó el Notario autorizante. El motivo, pues, debe ser parcialmente estimado, declarándose realmente cometido el error que se denuncia y reformándose en el sentido procedente la declaración de hechos probados en la segunda sentencia que dictemos.

  8. - No puede, en cambio, encontrar acogida en esta Sala el cuarto motivo del recurso que analizamos en que, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se reprocha a la Sentencia recurrida sendas infracciones de los arts. 101, 106, 107 y 108 del CP. de 1973, cada una de las cuales debió ser, en rigor, objeto de un distinto motivo de impugnación. Nuestra respuesta al presente motivo debe ser forzosamente breve. La recurrente no justifica en modo alguno su denuncia por lo que se refiere a las pretendidas infracciones de los arts. 101 y 107, por lo que esta Sala no sabe en qué concepto estima aquélla que las mismas se han producido ni puede, en consecuencia, dar una adecuada respuesta a la denuncia. No es cierto, en segundo término, que el Tribunal de instancia haya violado el art. 106 no señalando la cuota de la que deben responder cada una de las entidades mercantiles -entre ellas la recurrente- declaradas responsables civiles subsidiarias. En el fallo de la Sentencia recurrida se declara literalmente "la responsabilidad civil subsidiaria y solidaria de las mercantiles DIRECCION000., DIRECCION001., DIRECCION002., y DIRECCION003, en anagrama DIRECCION004", lo que quiere decir que todas ellas, de acuerdo con la naturaleza solidaria de sus obligaciones, están obligadas al pago de la totalidad de las indemnizaciones derivadas del delito de apropiación indebida, aunque sobre ello tendremos que hacer las oportunas matizaciones al dar respuesta al siguiente motivo de casación. Y por último, la pretensión de que, la norma que se ha debido aplicar en la fijación de la responsabilidad civil de la recurrente es el art. 108 del CP. de 1973, en que se limita el resarcimiento del que por título lucrativo hubiera participado de los efectos de un delito o falta en la cuantía de su participación, no tiene apoyo de ninguna clase en la declaración de hechos probados ni en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. No es a título de receptador civil sino de responsable civil subsidiario como ha sido condenada la entidad recurrente.

  9. - En el quinto motivo de su recurso, residenciado en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la representación procesal de "DIRECCION000." manifiesta su discrepancia con la aplicación del art. 22 del Código Penal de 1973 y con la consiguiente declaración de su responsabilidad civil subsidiaria. La respuesta a este motivo, como es lógico, está condicionada por los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia recurrida y por la modificación que, en dicha declaración, hemos anunciado en el fundamento jurídico 6 de esta Sentencia. Para ello, conviene que dividamos el relato, en cuanto a los hechos que constituyen el delito de apropiación indebida en que tiene su origen la responsabilidad civil subsidiaria de la recurrente, en dos grupos de acciones que se situan en momentos temporales distintos: las operaciones realizadas con D. Ernestoy Dña. Andrea, con D. Jose Maríay Dña. Marcelinay con D. Federicoy Dña. Valentina, que están fechadas el 30 de diciembre de 1986, 19 de febrero de 1987 y 21 de marzo de 1987 respectivamente, y las realizadas con D. Tomásy Dña. Olgael 1 de agosto de 1988 y con D. Jose Ignacioy Dña. MaríaFelina el 28 de octubre de 1988. Las tres primeras operaciones fueron celebradas por el acusado Sr. Narciso, "con el consentimiento tanto de D. Daríocomo del Sr. Jose Pedroen sus respectivas representaciones", es decir, en nombre de la entidad "DIRECCION002" que habían constituido los Sres. Daríoy Narcisopara la comercialización de la DIRECCION005" con el visto bueno del representante legal de "DIRECCION000.". Conviene tener en cuenta que tanto la entidad "DIRECCION001.", constituida por D. Daríopara llevar a cabo las tareas de construcción y venta de las viviendas que se le habían encomendado por "DIRECCION000.", como la denominada "DIRECCION002.", que habían constituido D. Daríoy D. Narcisopara ejecutar los nuevos planes de comercialización de solares y viviendas de la mencionada urbanización, eran sociedades meramente instrumentales cuyos representantes actuaban, en definitiva, por cuenta de "DIRECCION000." que era la propietaria de los terrenos urbanizables, en que se iban a construir las viviendas que se ofertaban y vendían, de suerte que, en última instancia, los Sres. Daríoy Narciso, aunque no eran formalmente empleados de la entidad propietaria -por trabajar y contratar como administradores de las citadas sociedades instrumentales- materialmente se comportaban como tales y dependían de la misma en el desarrollo de sus actividades, cualquiera que fuese el nivel del fidelidad y lealtad que ocasionalmente tuviesen con "DIRECCION000.". En estas condiciones, no parece que pueda presentar muchas dificultades, habida cuenta de la flexible interpretación que la jurisprudencia de esta Sala viene haciendo desde hace años de la relación de dependencia a que alude el art. 22 del Código Penal de 1973 -actualmente el art. 120.4º del Código Penal de 1995- para subsumir la relación que existió durante algún tiempo, entre D. Daríoy D. Narcisopor una parte y la entidad recurrente por otra, en la figura típica de la que nace, según la norma citada, la responsabilidad civil subsidiaria en defecto de los que sean criminalmente responsables. Cosa completamente distinta debe decirse, naturalmente, de las dos operaciones englobadas en el segundo de los grupos a que hemos hecho referencia. Cuando el Sr. Narcisorealizó estas otras operaciones, en nombre de la entidad "DIRECCION003.", que él solo había constituido con el mismo carácter instrumental que las anteriores, no podía actuar ya en nombre de "DIRECCION000." porque, meses antes, el representante legal de ésta le había revocado la autorización para vender viviendas de la DIRECCION005". Tras dicha revocacion -que, dicho sea de paso, confirma la existencia previa de la autorización- el Sr. Narcisono estaba ya vinculado con "DIRECCION000." por una relación susceptible de ser homologada a la que media entre el empresario y el dependiente, entre el empleador y el empleado, por lo que si continuaba realizando las mismas operaciones que antes de que se rompiesen sus relaciones con la entidad propietaria, esta actuación no consentida ya no podía generar responsabilidad civil subsidiaria en aquélla. De ello se deduce que tiene en parte razón la recurrente al denunciar una infracción del art. 22 del Código Penal de 1973 en la Sentencia recurrida y que procede, en consecuencia, la estimación parcial de este quinto motivo.

  10. - Por último, en el sexto motivo, igualmente amparado en el art. 849.1º LECr, la entidad recurrente denuncia infracción de los arts. 1, 2, 3 y 6 de la Ley 57/68, de 27 de Julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. La infracción consistiría en haber condenado a los autores del delito de apropiación indebida, y subsidiariamente a "DIRECCION000.", a indemnizar a los perjudicados en determinadas cantidades en concepto de indemnización por daños morales, lo que no está previsto en la antecitada ley. El motivo debe ser desestimado. En la Sentencia recurrida se ha condenado a dos personas declaradas criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 535 en relación con los arts. 528 y 529.1º y 7º y 69 bis, todos del CP de 1.973, mencionándose también como norma tipificadora el art. 6 de la Ley 57/68, todavía en vigor cuando la Sentencia se dictó, y ya excluida del ordenamiento jurídico por disposición derogatoria de la LO 10/1995. En la norma desaparecida se equiparaban determinadas conductas al delito de apropiación indebida, reforzándose con la sanción penal el cumplimiento de obligaciones en principio estrictamente civiles. Pero en muchos casos el campo de aplicación del art. 6 de la Ley 57/68 coincidía con el que es propio de la norma penalizadora del delito de apropiación indebida, por lo que entonces la subsunción del hecho en una y otra norma venía a ser una innecesaria redundancia o, si se quiere, la mención del art. 6 de la Ley 57/68 desempeñaba la función meramente confirmatoria de los argumentos o aseveraciones "ad abundantiam". Esta es la situación en el supuesto de autos. Los hechos realizados por D.Daríoy D.Narcisoreunían todos los elementos integrantes del delito de apropiación indebida, por lo cual hubiesen debido calificarse así aun en el caso de que, al momento de su comisión, no hubiese estado en vigor el art. 6 de la Ley 57/68. Decimos esto para salir al paso de lo que parece subyacer en las alegaciones con que se desarrolla este motivo de impugnación. En la Sentencia recurrida, en que ha culminado obviamente un proceso penal, no se ha declarado la comisión de un ilícito civil transformado, por vía de equiparación, en ilícito penal -si así hubiese sido tendríamos forzosamente que revocar la Sentencia en este particular en aplicación de la ya mencionada disposición derogatoria de la LO 10/1995 -sino que se ha declarado la comisión de un hecho penalmente típico, esto es, de un delito de apropiación indebida. Es por ello por lo que las consecuencias civiles de la infracción no deben ser deducidas del articulado de la Ley 57/68 sino del CP cuyo art. 104 -hablamos naturalmente del CP de 1.973- establece claramente que la responsabilidad civil derivada del delito comprende la indemnización de los perjuicios tanto materiales como morales. Ninguna norma legal, pues, ha sido infringida condenando a los autores del delito de apropiación indebida a la indemnización de los daños morales e imponiendo a la entidad recurrente el pago de los mismos como responsable civil subsidiaria.

  11. - El tercero de los recurrentes, D.Narciso, ha articulado seis motivos de casación, en el primero de los cuales, al amparo del art. 849.1º LECr en relación con el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una violación del principio constitucional de indefensión (sic) proclamado en el art. 24.2 CE, indefensión que se habría producido por no habérsele informado oportunamente de la acusación formulada contra él. El motivo no tiene la menor posibilidad de encontrar acogida en esta Sala. Al folio 36 del sumario figura la declaración que presta este recurrente en calidad de inculpado a la vista de la querella presentada D.Federico, cuya admisión se pone en su conocimiento, y al folio 326, personadas ya en la causa otras acusaciones, aparece una nueva declaración del mismo, también como inculpado y ya asistido de su Letrado, en que se le pregunta con mayor extensión por todos los hechos de que se le acusaba. De nuevo entre los folios 1.035 y 1.039 responde el recurrente en la misma condición del inculpado a nuevas acusaciones, de las que naturalmente queda informado, estando también en este momento asistido de su Abogado defensor. Y aunque fuese cierto que, al ser detenido tras el tiempo que estuvo en situación de rebeldía, sólo se le entregó, a él personalmente, copia del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, no lo es menos que antes de producir su Defensa el escrito de conclusiones provisionales, solicitó y obtuvo -véase el folio 2.227- que se le entregasen los cinco primeros tomos de las actuaciones, por lo que pudo tomar conocimiento - tanto su Letrado como él mismo- del resto de las acusaciones formuladas, evacuando a su vista sus conclusiones provisionales sin que se hiciera en ellas protesta alguna en relación con la pretendida indefensión que ahora se denuncia. Carece, por consiguiente, de todo fundamento serio la pretensión deducida en este primer motivo.

  12. - En su segundo motivo de impugnación, este mismo recurrente denuncia, al amparo del art. 850.1º LECr, haberle sido denegada en el acto del juicio oral una prueba consistente en la declaración testifical "del legal representante de la Mercantil DIRECCION000.", denegación que constituye, según el recurrente, violación del principio constitucional del derecho de defensa proclamado en el art. 24 CE. La procedencia de rechazar este motivo se desprende fácilmente de la sucesión de hechos relacionados con la citada diligencia de prueba, que a continuación se expone: a) la representación procesal de una de las acusaciones particulares -no la del acusado que articula este motivo de casación- al formular su escrito de conclusiones provisionales -folios 1.529 a 1.537- propuso, para que fuesen examinados en el juicio oral, una lista de testigos entre los que se encontraba mencionado el "legal representante y todos los socios de la Mercantil DIRECCION000.", sin designación de nombres ni domicilios ni manifestación sobre la forma en que habían de ser citados; b) aunque no consta en qué términos fue admitida la prueba a que hemos hecho referencia, es razonable suponer que la parte proponente se encargó de hacer concurrir a los testigos insuficientemente designados puesto que no consta en autos fuesen citados por el Tribunal de instancia; c) al evacuar este recurrente el mismo trámite de conclusiones provisionales, propuso otra lista de testigos señalados "nominatim" para que fuesen citados de oficio, siendo oportuno resaltar que, aunque no facilitó sus domicilios respectivos, la Sala pudo subsanar esta deficiencia porque, habiendo sido propuestos también por otras partes, ya constaba en autos el lugar en que podían ser citados; d) en el mismo escrito, junto a la prueba expresamente propuesta y bajo el nº4º, este recurrente añadía: "Y las demás pruebas que, solicitadas por las partes, sean admitidas, aun cuando fueren renunciadas por los proponentes"; e) en el acto del juicio oral -folio 552 del rollo de Sala- el Letrado de la parte acusadora que había propuesto la declaración testifical del representante legal y de todos los socios de "DIRECCION000." renunció a esta prueba no haciendo en ese momento manifestación alguna la Defensa del Sr.Narciso; f) en la siguiente sesión del juicio oral - folio 557- tras haberse celebrado otras pruebas, la Defensa del recurrente solicitó la declaración testifical del representante legal de DIRECCION000, acordando la Sala no practicarla, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, por no haber sido propuesta correctamente y haber sido interesada extemporáneamente; g) la citada Defensa hizo constar su formal protesta y la razón por la que consideraba necesaria la práctica de dicha prueba. A la vista de lo que acaba de exponerse, es forzoso llegar a las siguientes conclusiones: a) aun admitiendo que sea correcta la proposición de prueba por remisión a la propuesta por las otras partes, es preciso reconocer que la Defensa de este recurrente se remitió a una prueba incorrectamente propuesta por no cumplir los requisitos establecidos en el art. 656 LECr; b) en consecuencia, dicha Defensa asumió el riesgo de que los testigos no fuesen citados judicialmente y el de que la parte formalmente proponente no se cuidase de hacerlos concurrir -como seguramente ocurrió- para renunciar luego a su declaración; c) no habiendo solicitado la Defensa cosa alguna en el momento en que la parte proponente renunció a la prueba, precluyó para la misma la ocasión procesalmente oportuna de solicitar su práctica; y d) incluso en el momento tardío en que reaccionó la Defensa de este recurrente, no interesó la suspensión del juicio oral para que fuesen citados judicialmente los testigos de referencia -cosa que el Tribunal hubiese previsiblemente denegado en toda razón- sino la práctica de la prueba renunciada, pese a no constar que los testigos estuviesen presentes y a disposición del Tribunal y que la prueba fuese, en definitiva, posible. Estas conclusiones ponen suficientemente de relieve que la decisión del Tribunal denegando la prueba a que este motivo se refiere fue correcta y no vulnerante del derecho a utilizar los medios pertinentes para defensa puesto que el mismo no fue correctamente ejercitado. Este derecho fundamental, reconocido a todos en el art. 24.2 CE, forma parte del conjunto de derechos de cuya efectividad resulta el proceso con todas las garantías, por lo que las normas legales que lo regulan deben ser interpretadas en el sentido que le sea más favorable porque no es la CE la que debe ser adaptada a la LECr sino a la inversa. Con todo, siendo el proceso penal un duelo entre partes al que el Tribunal debe asistir, presidiéndolo y dirigiéndolo, desde la más absoluta imparcialidad -que también es una de las garantías que configuran el proceso justo- la eventual inhabilidad de una de las partes en la aportación de las pruebas, aunque comporte una aminoración en sus medios de defensa, no puede ser alegada por la propia parte como causa y motivo de nulidad. La única indefensión que puede producir esta consecuencia es la generada por la actuación judicial que, en el presente caso, no ha hecho sino deducir las consecuencias procesalmente correctas del comportamiento de quien recurre. El segundo motivo debe ser también rechazado.

  13. - En el recurso de D.Narcisose formalizan dos motivos más por quebrantamiento de forma -el cuarto y el sexto- que una buena metodología procesal impone analizar sucesivamente antes de examinar los articulados por infracción de ley. El motivo cuarto, residenciado en el art. 851.3º LECr, está formalmente orientado a denunciar una incongruencia omisiva en la Sentencia recurrida pero, en realidad, constituye una impugnación de su declaración de hechos probados. La incongruencia omisiva -esto es, la falta de resolución en la Sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa- adquiere relevancia constitucional si se la pone en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE y con el deber de motivar las sentencias impuesto en el art. 120.3 de la misma Norma, pues de uno y otro precepto fluye la necesidad de que las pretensiones deducidas ante los jueces y tribunales reciban siempre una respuesta debidamente motivada y fundada. Ahora bien, en el proceso penal las pretensiones meramente fácticas, es decir, las que se orientan a que queden fijados unos determinados hechos que se conviertan en la premisa menor del silogismo judicial, encuentran suficiente respuesta siempre que el juzgador formula una declaración de hechos probados toda vez que la misma tiene tanto el valor positivo de la afirmación de lo que se tiene por procesalmente cierto como el valor negativo de cuanto queda excluido del relato. Es por ello por lo que una constante y antigua doctrina de esta Sala ha establecido que el primer requisito para que sea viable una denuncia casacional por incongruencia omisiva es que la falta de respuesta esté referida a cuestiones de carácter jurídico suscitadas por las partes en el momento oportuno o, lo que es igual, en sus escritos de conclusiones definitivas, sin que puedan ser abarcadas por el reproche de dicho vicio sentencial las cuestiones puramente fácticas. En el caso que da origen a este recurso las únicas pretensiones jurídicas deducidas por la representación procesal del Sr.Narcisoen su escrito de conclusiones definitivas -folios 794 a 812 del rollo de Sala- fueron, de una parte, la improcedencia de calificar los hechos como delitos de apropiación indebida y alzamiento de bienes respectivamente y, de otra, los errores que se atribuyeron por el recurrente a las distintas partes acusadoras, como presupuestos de las penas que las mismas solicitaban, a) en la pretensión de que se aplicase el art. 6 de la Ley 57/68, b) en la conceptuación del delito de apropiación indebida como continuado y c) en la apreciación, en el mismo delito, de las agravaciones específicas que establecían los números 1º, 2º, 7º y 8º del art. 529 CP de 1.973. A todas y cada una de dichas cuestiones se dio cumplida respuesta en los fundamentos jurídicos segundo a quinto de la Sentencia recurrida, así como en el primero se rechazó, con un breve pero suficiente razonamiento, la pretensión de nulidad transformada, en este recurso, en el motivo de casación primero que ya hemos analizado. Carece de fundamento, como vemos, la denuncia de incongruencia omisiva que se hace en este cuarto motivo.

  14. - El sexto motivo de impugnación -segundo de los que han sido interpuestos en este recurso por quebrantamiento de forma -se residencia en el art. 851.1º, inciso tercero, de la LECr, lo que quiere decir que en él se reprocha a la Sentencia recurrida haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implican, la predeterminación del fallo. La procedencia de desestimar el motivo es manifiesta. Ante todo, el concepto jurídico que se dice predeterminante no aparece en la declaración de hechos probados sino en un fundamento jurídico -el quinto- que es precisamente el lugar de la sentencia donde los conceptos y razonamientos jurídicos deben ser desarrollados. Y en segundo lugar, aunque sería rigurosamente correcto que en un fundamento jurídico se hiciesen los razonamientos pertinentes dirigidos a subsumir un hecho en un determinado tipo penal, ni siquiera pertenece a un proceso lógico como el señalado la frase en que se concreta la denuncia formulada en este motivo. La frase en cuestión no es otra que la que le sirve al Tribunal de instancia para definir en abstracto, sin descender todavía al juicio concreto de subsunción, el delito de alzamiento de bienes: "El ilícito que nos ocupa -alzamiento de bienes- constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor". Bajo ningún concepto puede pretenderse que un Tribunal adelante el "iudicium" al "factum", con la consiguiente indefensión para el justiciable que ello comporta, por el hecho de que incluya en su razonamiento jurídico un concepto del delito en que se propone integrar alguno de los hechos que previamente, en la declaración de hechos probados, ha descrito. Más bien puede decirse todo lo contrario: que el mejor comienzo del "iudicium" es dejar suficientemente claro el concepto, doctrinal y jurisprudencialmente elaborado a partir de la norma legal definidora de la infracción que a continuación va a ser aplicada. Siendo evidente, a la luz de lo que acaba de exponerse, que en el caso no se ha incurrido por el Tribunal de instancia en el vicio sentencial de predeterminación del fallo, sólo queda por decir que el desarrollo del motivo es de todo punto incongruente con su encabezamiento. Pues no es posible alegar, al amparo de un sedicente quebrantamiento de forma, discrepancias del recurrente con la valoración de la prueba realizada por el juzgador "a quo" ni denuncias de hipotéticas infracciones de normas sustantivas penales. Como todo esto se hace en el sexto motivo del recurso, y esta absoluta falta de respeto a las formas exigibles en el escrito de interposición pudo haber determinado en su momento la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.4º LECr, hoy es forzosa la desestimación.

  15. - El tercero y el quinto motivos del recurso promovido por D.Narcisose amparan en el art. 849.1º LECr y en los dos se denuncian infracciones de normas sustantivas, penales las del quinto y de obligada observancia en la aplicación de la ley penal las del tercero. Aunque son diversas las normas cuya violación se reprocha a la Sentencia recurrida, no parece improcedente dar una respuesta unitaria a los dos motivos por las razones que a continuación se verán. En el tercer motivo se dice que se han aplicado incorrectamente los arts. , y de la Ley 57/68, de 27 de Julio, que regula la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Y en el quinto se señala la incorrecta aplicación de los arts. 535, 528 y 529.1º y 7º CP de 1.973 y 6º de la Ley 57/68. Hay que apresurarse a decir que en lugar alguno de la Sentencia recurrida se citan, para aplicarlos a a este recurrente ni a ningún otro de los implicados en los hechos enjuiciados, los arts. , y de la Ley 57/68. El único precepto de esta Ley que menciona el juzgador "a quo" es el art. 6, párrafo segundo, cuya aplicación, por lo demás, hoy debe ser descartada en razón de la disposición derogatoria de la LO 10/1995, que ha promulgado el nuevo Código Penal. Es cierto que en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia recurrida se dedica un párrafo a justificar que a este recurrente y al Sr.Daríoles puede ser atribuida la condición de promotor de construcción de viviendas, tal como esta categoría ha sido interpretada por la jurisprudencia de esta Sala, y que son los llamados "promotores" los sujetos prioritariamente contemplados, para imponerles específicas obligaciones, en la Ley 57/68. Pero a este recurrente, como al Sr.Darío, no se le ha condenado en la instancia porque su situación en el conjunto de relaciones descritas en el "factum" respondiese con más o menos fidelidad al concepto técnico de promotor sino porque, como se dice en el párrafo siguiente del mismo fundamento jurídico, "el examen de los autos y valoración de la prueba practicada pone de manifiesto la concurrencia en la conducta de D.Daríoy D.Narcisode los elementos configuradores de la citada figura delictiva", esto es, de la apropiación indebida cuya apreciación se justifica largamente por el Tribunal sentenciador. Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico 9 de esta Sentencia, la de instancia no subsumió los hechos en el tipo del art. 535 CP de 1.973 porque así lo impusiese el art. 6 de la Ley 57/68 -ya derogado-, sino porque reunían todos los elementos integrantes del delito de apropiación indebida. Y como la conducta del Sr.Narcisoes en todo semejante a la del Sr.Darío-aunque más extendida en el tiempo y cuantitativamente más grave- basta ahora con que nos remitamos a lo que hemos razonado en el fundamento jurídico 1, evitando inútiles repeticiones, para rechazar que se haya podido infringir, en relación con este recurrente, los art. 535, 528 y 529.1º y del CP derogado. Procede, en consecuencia, desestimar finalmente los motivos tercero y quinto del recurso de D.Narciso.

  16. - La representación procesal de Dª Ángelesha formalizado en su recurso dos motivos de casación por infracción de ley: el primero, por aplicación indebida del art. 519 CP, al amparo del art. 849.1º LECr y el segundo, por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del nº 2º del mismo precepto procesal. Es evidente que una correcta metodología procesal impone estudiar ambos motivos por orden inverso al que ha sido seguido por la recurrente, puesto que declaración de hechos probados, que se pretende modificar mediante el segundo motivo, es forzosamente previa a la subsunción de los hechos en el tipo penal apreciado en la Sentencia recurrida y previa también, en consecuencia, a una posible declaración de que dicha subsunción ha sido indebida. Comenzando, pues, por el segundo motivo, hemos de decir que es obligada su desestimación. Uno de los requisitos necesarios para que pueda prosperar un motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, según una constante doctrina emanada de esta Sala, es que el pretendido error resulte evidenciado por lo que se ha llamado a veces "autarquía demostrativa" de un documento obrante en autos. El documento debe ser suficiente para demostrar la equivocación en dos niveles distintos: a) en la denominada "literosuficiencia", que quiere decir tanto como idoneidad del documento para poner de manifiesto el error sin la ayuda de otras pruebas y sin que sea precisa una compleja valoración de su contenido en relación con otros datos cualesquiera, y b) en el de la ausencia de otros elementos de prueba que contradigan lo que del documento se desprenda. Esto es así porque la vía casacional establecida en el nº 2º del art. 849 LECr no responde a una supuesta sobreestimación de la prueba documental sino a la posibilidad de que, frente a la misma, se encuentre en ciertos casos el tribunal de casación en las mismas condiciones de inmediación que lo estuvo el tribunal de instancia, aunque ello no pueda servir de pretexto para olvidar que la valoración conjunta de toda la prueba corresponde al segundo y no al primero. Esto supuesto, parece fuera de toda duda que los documentos señalados por la recurrente carecen de la debida literosuficiencia. Si el hecho que a la misma se atribuye es, en apretada síntesis, haber escriturado como bien propio, vigente aún su matrimonio y sometido éste a régimen de separación de bienes, una parcela adquirida por permuta con otra que compró cuando el matrimonio estaba sometido al régimen de gananciales, operación que realizó, de acuerdo con el que entonces era su esposo, para sustraer la referida parcela del patrimonio con el que aquél debía responder de sus obligaciones, ninguna rectificación ni adición en el relato fáctico puede deducirse de unos documentos que sólo demostrarían, en su caso, los traspasos de dinero realizados por la recurrente desde una cuenta-vivienda a una cuenta corriente, mantenidas por la misma en diversas entidades bancarias, ni de una carta privada en la que se da cuenta del hecho de la adquisición de la parcela por la propia recurrente. No tiene, pues, fundamento alguno la pretensión de que esta Sala, tras el examen de los documentos aducidos, declare que el Tribunal de instancia incurrió en error en la apreciación de la prueba y subsane el supuesto error mediante una nueva declaración de hechos probados.

  17. - Por lo que se refiere al primer motivo del recurso, en que al amparo del art. 849.1º LECr se denuncia la indebida aplicación a los hechos declarados probados del art. 519 CP de 1.973, su desestimación es tan inexorable como escasamente necesitada de justificación. En realidad, este motivo debió ser inadmitido a trámite en su momento, puesto que en él no se argumenta la infracción legal que se denuncia; meramente se combate la declaración de hechos probados con manifestaciones de acusados y testigos, prestadas en el sumario y en el acto del juicio oral. Como es evidente que esto no es admisible en un motivo de casación por corriente infracción de ley, en el que la primera regla -art. 884.3º LEcr- es el más absoluto respeto a los hechos que el Tribunal de instancia declaró probados, la respuesta no puede ser otra que convertir hoy en desestimación lo que, en su día, pudo ser inadmisión. A lo que cabe añadir que la calificación de los hechos atribuidos a esta recurrente como delito de alzamiento de bienes, previsto en el art. 519 CP derogado, es rigurosamente correcta, sin que esta Sala considera necesario añadir cosa alguna a las atinadas razones con que la de instancia ha fundamentado este particular de su resolución. III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.Darío, así como, parcialmente también, el tercer motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de "DIRECCION000:" y debemos desestimar y desestimamos íntegramente los recursos interpuestos por las representaciones procesales de D.Narcisoy Dña.Ángeles, todos ellos en relación con la Sentencia dictada por Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana en el Procedimiento Abreviado núm. 11/91 y, en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la citada Sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho, declarándose de oficio las costas devengadas por los recursos de D.Daríoy "DIRECCION000." y condenándose al pago de las costas correspondientes a los recurrentes D.Narcisoy Dña.Ángeles. Póngase esta Sentencia en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de mil novecientos noventa y ocho.I. ANTECEDENTES

Se dan por reproducidos e integran en esta Sentencia los de la Sentencia de instancia, haciéndose la salvedad, en la declaración de hechos probados de la misma, de que en las operaciones realizadas por el Sr.Narcisocon posterioridad al 28 de Mayo de 1.988 no contaba el mismo con la autorización del legal representante de "DIRECCION000.", puesto que en la citada fecha su administrador único había revocado cualquier facultad anteriormente concedida para que el mencionado procesado vendiese parcelas de terreno propiedad de dicha Entidad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior, así como los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con aquélla.III.

FALLO

Que, reproduciendo e integrando en esta Sentencia el resto de los pronunciamientos condenatorios de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida, debemos condenar y condenamos a D.Daríoa indemnizar mancomunada y solidariamente con D.Narcisoen las cantidades que deben ser percibidas por D.Ernestoy Dña. Andrea, D.Jose Maríay Dña.Marcelinay D.Federico, absolviénole del pago de las cantidades reconocidas a D.Tomásy Dña.Olgay a D.Jose Ignacio. Asimismo declaramos que la Entidad "DIRECCION000." únicamente debe responder subsidiariamente -y solidariamente con las demás entidades mencionadas en el fallo de la Sentencia de instancia- de las cantidades reconocidas a D.Ernestoy Dña. Andrea, D.Jose Maríay Dña.Marcelinay a D.Federico.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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