STS 410/2006, 5 de Abril de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón, incoó Procedimiento Abreviado nº 177/2000 , seguido por delitos de apropiación indebida, administración fraudulenta, coacciones y receptación, contra Enrique y Flora, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Asturias, Sección VIII, que con fecha 13 de Diciembre de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Resulta probado y así se declara expresamente que el acusado Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, prevaliéndose de la amistad y lazos familiares que mantenía con su prima hermana la querellante doña Begoña, esposa de don Juan María a quien consideraba una hermana pues habían vivido juntos en la infancia, convenció a dicho matrimonio para emprender un negocio de hostelería consistente en la explotación de una cafetería/restaurante denominada Tiépolo, sita en la calle Libertad, 2 de Gijón que había sido explotada anteriormente por el citado acusado a través de la Sociedad Café Tiépolo S.L., pactándose que los querellantes, que residían y residen en Barcelona, aportarían el capital necesario y los querellados el trabajo y la gestión del negocio, repartiéndose los beneficios al cincuenta por cien.- No obstante, y como sea que la propietaria del Local Señora Marisol se negaba a alquilar nuevamente el local a Presedo y a sus familiares por la negativa experiencia del anterior arriendo que concluyó en desahucio, aquél urdió la maniobra de crear una sociedad denominada Class Center SL, que alquilaría el local y que después sería adquirida por Vesubio Class Center SL. que es la sociedad que habían constituido los querellantes.- Para llevar a cabo esta idea el acusado se sirvió de su amigo Luis Pablo y de don Millán quienes el día 27 de junio de 1977 constituyen la entidad citada Class Center S.L., sociedad que el día 31 de julio del mismo año pasa a a ser unipersonal por adquirir todas las participaciones sociales el citado Luis Pablo quien para culminar los favores a su amigo Presedo le había nombrado apoderado de dicha sociedad el mismo día 31 de julio. Finalmente, en agosto de 1997 los querellantes constituyeron el día 28 la Sociedad Vesubio Class Center S.L. que devino propietaria de la sociedad Class Center, S.L. al adquirir todas sus participaciones, nombrando también en esta misma fecha administrador único al acusado Gaspar.- Dicho acusado que ostentaba desde finales de agosto de 1997 el cargo de Administrador único de la entidad "Vesubio Class Center, S.L." y el de Apoderado de la sociedad "Class Center, S.L." sin tener participación alguna en ninguna de estas dos Sociedades y que se encontraba por tanto al frente de la dirección del negocio de hostelería objeto de las mismas, incurrió en diversas irregularidades tales como no llevar los libros y la contabilidad correspondiente, no entregar a la Gestoría Mediavilla los documentos necesarios para la regularización fiscal y administrativa de dicho negocio, no pagar a los acreedores, proceder a constantes y reiterados despidos de personal asalariado, todo lo cual originó una cascada de denuncias y reclamaciones judiciales a cuya situación eran totalmente ajenos los titulares del capital, hasta que ante lo insostenible de la misma, fueron alertados por responsables de la asesoría Mediavilla, procediendo a la inmediata revocación de los poderes concedidos en su día al acusado.- Tras haber sido requeridos notarialmente los acusados para que cesara el primero en los actos de disposición por no ostentar cargo alguno en la sociedad y ambos, para que cesaran inmediatamente en la explotación del negocio de hostelería para lo cual se procedió al cambio de cerradura del local en fecha 18-6-1999 (folios 500 y 522), el acusado, haciendo caso omiso a dicho requerimiento fracturó la cerradura continuando con la explotación del negocio sin ingresar a la sociedad el importe de las recaudaciones diarias.- Finalmente, Gaspar aprovechando los cargos antes citados que le permitían el control total de dichas sociedades, procedió durante los años 1997 y 1998, sin contar con conocimiento alguno de los querellantes a efectuar diversos actos de disposición de efectivo que no tuvieron reflejo alguno en las cuentas de las Sociedades detrayendo de las mismas las siguientes cantidades: A.- La suma de 1.668.200 ptas. extraídas por mediante el cobro de cuatro cheques al portador librados por el acusado contra la cuenta corrientes de Class Center, S.L. abierta en la sucursal del BBV de la Plaza del Carmen de Gijón, cobrados en fechas 18, 19 y 20 de agosto de 1998.- B.- El acusado cobró también un total de 8.250.000 ptas. mediante tres cheques al portador librados por el mismo contra la citada cuenta corriente a nombre de la sociedad por importes de 1.110.000 ptas., 850.000 ptas., y 6.300.000 ptas. respectivamente, abonados en fechas 2 y 29 de septiembre y 1 de octubre de 1998.- C.- En fecha 14 de octubre de 1998, libró un cheque por importe de 1.340.000 ptas. contra la citada cuenta corriente a favor de D. Bruno como pago a cuenta de la adquisición de una vivienda sita en la C/ Libertad que se iba a escriturar a nombre de su esposa Flora, operación que finalmente no se llevó a efecto al incumplir el acusado las obligaciones derivadas de dicho contrato de compraventa por lo que el vendedor le devolvió la suma de 890.000 Pts. que no consta se reintegrara al patrimonio de la sociedad de donde procedía.- D.- En fecha 25-9-1997 Juan María envió por transferencia a Juan Pedro la cantidad de 1.016.464 ptas. para el pago de las obras de rehabilitación de la Cafeteria, pero que el acusado invirtió en las obras realizadas en la vivienda propiedad de su esposa y querellada Sra. Flora.- E.- Los días 2, 15 y 23 de diciembre de 1997 libró contra la C/c de Class Center de la Caixa de Gijón tres talones al portador por importe total 2.576.000 ptas.- F.- Finalmente, con cargo a los fondos de Class Center adquirió a la entidad Porceastur una bañera de hidromasaje por importe de 4.808 euros (799.984 ptas.).- Tras la suma correspondiente se totaliza la cantidad de 15.650.648 ptas. que extrajo el acusado de las cuentas sociales no constando el uso que dio a la misma, pero en ningún caso se destinó a las finalidades sociales previstas, lo que unido a la serie de irregularidades antes descritas provocó la descapitalización de las sociedades así como numerosos impagados a varios acreedores, deudas que tuvo que renegociar y pagar de su bolsillo don Juan María quien además acabó perdiendo los derechos arrendaticios del local por no uso debido al cierre del negocio.- No ha quedado acreditado que doña Flora conociera la ilícita apropiación de fondos sociales realizada por su esposo ni tampoco que cooperase en forma alguna con actos favorecedores de dicha actividad, ni que se beneficiase de los fondos sociales desviados de su destino". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Enrique, como responsable en concepto de autor un delito continuado de apropiación indebida y de un delito societario, ya definidos, en concurso real de normas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas: TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de seis euros, quedando sujeto en caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.- El acusado abonará igualmente una cuarta parte de las costas procesales, incluyendo las de las Acusaciones Particulares, e indemnizará a las sociedades Class Center SL y Vesubio Center SL en la cantidad de 94.062,29 euros por perjuicios económicos acreditados; declarándose de oficio el resto de las costas.- Se decreta la libre absolución de Flora del delito de receptación del que venía acusada y así mismo la libre absolución de Enrique del delito de coacciones". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Enrique, Juan María, Class Center S.L. y Vesubio Class Center S.L., que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Enrique formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849-2º de la LECriminal .

Al amparo del art. 852 de la LECriminal .

Al amparo del art. 849-1º LECriminal , por aplicación indebida del art. 252 en relación con el art. 250 del C.P .

CUARTO y

Al amparo del art. 849-1º de la LECriminal .

Al amparo del art. 849-1º LECriminal. SEPTIMO: Al amparo del art. 849-1º LECriminal por Infracción de Ley, por aplicación indebida de la circunstancia 7ª del art. 250 C.P .

La representación de Juan María, Class Center S.L. y Vesubio Class Center S.L., formalizó su recurso de casación en base a un UNICO MOTIVO: Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849-2º de la LECriminal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 29 de Marzo de 2006.

La sentencia de 13 de Diciembre de 2004 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Oviedo condenó a Enrique como autor de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito societario a las penas fijadas en el fallo. Los hechos se refieren a que el recurrente, prevaliéndose de la amistad y lazos familiares que mantenía con su prima hermana, consiguió que ésta y su esposo aportaran el capital necesario y el condenado el trabajo y gestión del negocio de cafetería para lo que se procedió a alquilar a nombre de Sociedad creada al efecto, Class Center S.L., el mismo local en el que el recurrente había explotado la cafetería/restaurante Tiépolo, negocio del que fue desahuciado por falta de pago.

De la forma descrita en el factum, el recurrente procedió durante los años 1997 y 1998 sin conocimiento de los querellantes/socios capitalistas a efectuar diversos actos de disposición en su beneficio exclusivo, no destinando en consecuencia el dinero que se le entregó a las finalidades del negocio pactado. La totalidad de la cantidad apropiada se fijó en 15.650.648 ptas.

Se han formalizado dos recursos de sentido contrario, uno por parte del condenado y otro por la Acusación Particular. Por razones de lógica y sistemática jurídica analizaremos en primer lugar el recurso de Enrique.

Recurso de Enrique.

Aparece formalizado a través de siete motivos que estudiamos en el mismo orden propuesto por el recurrente.

El primer motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal que supondría, de no haber incurrido en dicho error, la declaración de no haberse apropiado de cantidad alguna y por tanto, de no existir delito de apropiación indebida.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo --.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre--. 5.- Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril y 1345/2005 de 14 de Octubre --.

El recurrente se refiere como documentos acreditativos del denunciado error: a) diversos documentos aportados por la defensa tales como escrituras, depósitos de cuentas, recibos de pago, liquidación tributaria, etc., y b) así como el informe pericial elaborado por D. Carlos María, Auditor Censor de Cuentas.

De entrada hay que declarar que la cita tan in genere como evanescente de los documentos que acreditarían, a juicio del recurrente el error que se denuncia, incluidos en el apartado a) del anterior párrafo no cumple ni por aproximación la expresa obligación de citar in concreto el documento, y los particulares del mismo que acreditarían el error, con lo que, por lo que se refiere a ese grupo de "documentos" procede rechazar la denuncia.

Pasamos al estudio del Informe Pericial citado, ya que en relación al mismo el recurrente sí efectúa los oportunos acotamientos.

En síntesis se dice que como el Perito no pudo llegar a conclusiones fiables sobre la situación económica dado que "....los estados financieros examinados relativos a la entidad del Vesubio Clas Center S.L. no cumplían con los requisitos mínimos de legalización....", de ahí se concluiría (en la tesis del recurrente) la inexistencia del delito de apropiación por falta de base fáctica, ni por tanto verificar la realidad de los extremos alegados en la querella. Se censura que el Tribunal sentenciador no valorara este informe, y sólo se atuviera al del Sr Cristobal --folio 533--, cuando, se dice, el mismo actuó como testigo y no como perito, y como testigo de la acusación por lo que el único informe obrante en las actuaciones es aquél respecto del que se aportó el Tribunal, respecto del cual, se dice en el motivo que "....extraña sobremanera del silencio que la Sala sentenciadora guarda en relación a la prueba pericial de Don Carlos María, quedando extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal....".

Nada más inexacto.

Una lectura del F.J. tercero de la sentencia --folios 9 a 17-- permite verificar en esta sede casacional que el Tribunal valoró de forma crítica toda la prueba de cargo y de descargo, como corresponde al esquema de todo proceso que constituye un decir y un contradecir, regido por el principio de contradicción. En ese extenso fundamento, el Tribunal valora la prueba practicada, dadas las declaraciones de los querellados, y la de los querellantes, la abundante documental, así como la de diversos testigos, Sres. Juan María, Rodolfo, Gonzalo, y, también la del Perito Don. Carlos María --folio 668--, a cuyo estudio le dedica los folios 15 y 16 con conclusiones no tan "favorables" para el recurrente como éste indica, pues se dice que aún reconociendo el descontrol contable y la omisión de los requisitos de legalidad que deben ser observados según la Ley de Sociedades, --cuya omisión es de por sí sospechosa aunque no delictiva sic et simpliciter--, el Perito viene a reconocer unos pagos por importe de 13.118.875 ptas. que "....están totalmente sin acreditar mediante facturas o documentos acreditativos...." --folio 681 del extenso informe de dicho Perito--.

Con ello, ya podemos afirmar que el dictamen pericial carece de la potencia acreditativa que le otorga el recurrente en orden al error que se dice incurrió el Tribunal.

Más aún, el Tribunal tuvo en cuenta otras probanzas, tanto documentales como testificales, y también el testimonio especialmente cualificado de D. Cristobal, titular de la agencia Cristobal, que era la empresa contratada para llevar la contabilidad de las sociedades creadas para la explotación del negocio de hostelería que iba a gestionar el recurrente --de ahí la cualificación de su testimonio--, manifestando dicha persona que a pesar de informarle al recurrente de todas las instrucciones que debía llevar para la llevanza de la contabilidad, lo dejó de efectuar Gaspar a los dos o tres meses, y asimismo declaró que las aportaciones dinerarias de los socios capitalistas "....era ampliamente suficiente para cubrir los pagos y atender a la marcha normal de la explotación....", asimismo declaró que descubrió deudas que figuraban como pagadas por Presedo, pero que luego se enteró que no lo estaban a la vista de las reclamaciones de los acreedores.

En definitiva, en este control casacional, verificamos de un lado que el informe pericial citado por el recurrente carece de potencia acreditativa a los efectos perseguidos por el recurrente, al reconocer explícitamente la existencia por un montante importe ya expresado de pagos sin justificación. Pero, además, existieron otros medios probatorios que le permitieron al Tribunal concretar la totalidad de lo apropiado por el recurrente en la cantidad fijada en el factum --15.650.648-- suma total de diversas partidas que en forma de cheques cobrados en su exclusivo beneficio por compra de efectos con idéntica finalidad --incluido una bañera de hidromasaje-- alcanzan la suma ya indicada.

No hubo error en la valoración de la prueba.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

En la argumentación se dice escuetamente que como el informe del Perito Sr. Carlos María no llega a conclusiones concretas en orden a la existencia de la apropiación, la condena carece de probanza de cargo.

Nos remitimos a lo dicho en el anterior motivo. Ni el informe del Perito lleva a las conclusiones que le hace decir el recurrente, ni sólo esa es la prueba que se practicó, pues además, existieron documentales, testificales en base a las cuales el Tribunal objetivó el juicio de certeza descrito en el factum. Es decir, existieron una serie de hechos (declaraciones testificales, documentales, el propio informe del Perito Sr. Carlos María) que prueban, en base a los que el Tribunal constituyó razonadamente los hechos probados.

No hubo vacío probatorio.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 250, relativo al delito de apropiación indebida.

El motivo es complementario de los anteriores y como tal accesorio, por lo que el rechazo de aquellos arrastra al presente motivo que, además, incurre en causa de inadmisión pues en los hechos probados se encuentran todos los datos fácticos cuya traducción jurídico-penal es el delito de apropiación.

El motivo debe ser desestimado.

Los motivos cuarto y quinto, se refieren al delito societario del que también ha sido condenado el recurrente, aunque sin ninguna consecuencia práctica ni en el campo de la pena ni en otro.

Se dice que no hay motivación alguna, ni siquiera cita en la argumentación de la sentencia sobre tal delito que aparece sorpresivamente en el fallo "en concurso real de normas" --sic--, con el delito de apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal apoya la denuncia y ésta debe prosperar aunque, como ya se ha dicho, carece de toda practicidad, porque la pena impuesta de tres años y seis meses de prisión se corresponde con el límite superior de la mitad inferior de la pena en abstracto, situada de uno a seis años, y es pena proporcionada al importe de la defraudación (art.74.2).

La referencia al concurso real de normas resulta extraña. Puede haber un concurso de leyes o de normas a resolver por las reglas del art. 8 del Código Penal , y existen concursos reales o ideales de delitos.

Procede la eliminación de la referencia en el fallo al delito societario, manteniendo el resto, por lo que la estimación formal del motivo, se compatibiliza con el rechazo del recurso.

El motivo sexto, por la vía del error iuris denuncia como violado el principio del non bis in idem, ya que de un lado se le ha condenado como autor de un delito de apropiación indebida continuado, y, además, se le ha apreciado el subtipo agravado de especial gravedad del art. 250.1.6º del Código Penal .

No hay tal incompatibilidad.

Como ya ha dicho esta Sala con reiteración --la última vez en la STS 380/2006 de 31 de Marzo --, la doctrina de esta Sala postula la simultaneidad de ambas, sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem cuando: a) por un lado alguna de las apropiaciones efectuadas --no la totalidad de lo apropiado-- alcance por sí sola la suma de 6.000.000 ptas. --36.000 euros--, y, b) además por existir diversas apropiaciones se pueda apreciar continuidad delictiva, con aplicación del art. 74-2º, en cuyo caso para la fijación de la pena se tendría en cuenta la totalidad del perjuicio causado, (por ejemplo, se producen varias apropiaciones en un escenario de continuidad delictiva, por un importe, de 50 millones de ptas., pero hay una sola de las apropiaciones que supera los seis millones de ptas.).

En el presente caso, existieron diversas apropiaciones, siendo la suma total de lo apropiado de 15.650.648 ptas., pero de las concretas e individualizadas apropiaciones consignadas en el factum, hay una de ellas que ascendió a 6.300.000 ptas. cobrado mediante cheque de 1 de Octubre de 1998.

En tal caso, es correcta la aplicación de la continuidad delictiva, más no la aplicación simultánea del subtipo sexto del art. 250.

En tal sentido, SSTS nº 356/2005 de 21 de Marzo y las en ella citadas.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo séptimo, por igual cauce que el anterior cuestiona la aplicación de la agravante de parentesco apreciada en la sentencia.

La aplicación de este subtipo agravado queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica en un escenario de mayor confianza o de mayor credibilidad como ocurre cuando existen unas intensas relaciones previas de amistad o parentesco -- SSTS de 28 de Abril de 2000 y 626/2002 de 11 de Abril --.

A la vista de los hechos declarados probados, a cuyo respeto obliga el cauce casacional utilizado, la mencionada circunstancia agravatoria es plenamente aplicable al supuesto enjuiciado, pues en el factum de la sentencia se relata que el acusado actuó prevaliéndose de la amistad y lazos familiares que mantenía con su prima hermana Begoña, "....a quien consideraba una hermana pues habían vivido juntos en la infancia....", siendo del todo punto irrelevante que ésta no fuera la querellante y sí su marido. Existe por tanto aquí un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza en delitos de este tipo y que justifica el plus de punibilidad que se deriva de la aplicación de esta circunstancia.

Recurso de la Acusación Particular.

Motivo único, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal , alega error del Tribunal en relación a la cuantificación del dinero apropiado por el recurrente.

En la sentencia se fija el mismo en 15.650.648 ptas., equivalentes a 94.062'29 euros, razonando el Tribunal en el F.J. octavo que dicha cantidad es la que comprobadamente el condenado ha aplicado en su propio beneficio, concepto distinto de pagos sin justificar.

Por contra, el ahora recurrente, en base al informe del Perito Sr. Carlos María y del Sr. Cristobal, lo eleva hasta 45.329.163 ptas., equivalentes a 272.433'75 euros.

La documentación citada de entrada no acredita tal error, pues ciertamente, reconociendo que el dinero aportado por los querellantes ascendió a 40.518.962 --folio 538-- como se reconoce en la sentencia, al folio 11 y que este era ampliamente suficiente para atender al negocio, no existe prueba de que de todo ese dinero se haya apropiado el recurrente ni la pericial citada permite tal afirmación.

En materia de costas, procede la imposición de las costas, respectivamente a ambos recurrentes por su total desestimación, y además, respecto del recurso de la Acusación Particular, procede la pérdida del depósito al que se dará el destino del art. 890 LECriminal.

III.