STS 129/2005, 11 de Febrero de 2005

Ponente:PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Número de Recurso:1738/2003
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:129/2005
Fecha de Resolución:11 de Febrero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA. DELITO CONTINUADO DE DESLEALTAD PROFESIONAL. ABOGADO. SEGURO DE ACTUACIÓN PROFESIONAL. RESPONSABILIDAD CIVIL. El acusado siempre se presentó como Abogado, utilizando los emblemas y distintivos de tal condición y nunca comunicó a sus clientes sus sanciones disciplinarias o su baja en el Colegio, se adueñó de las cantidades referidas, perjudicó los intereses jurídicos encomendados por sus clientes, al no haber realizado ninguna de las gestiones encomendadas y haberse incluso negado a la devolución de los documentos entregados por tramitar los encargos. Se condena al acusado y se estima la responsabilidad civil del mismo y su aseguradora. No se hace lugar a la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil cinco.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuesto por Simón, y Zurich España, Cía. de Seguros y de Reaseguros contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, de fecha 30 de mayo de 2003. Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrentes Simón, representado por el procurador Sr. Fanjul de Antonio y Zurich España, Cía. de Seguros y Reaseguros representada por el procurador Sr. Olivares de Santiago y como recurridos Gloria, representados por la procuradora Sra. Lumbreras Manzano, Luis Carlos y Gema, representados por la procuradora Sra. López Barreda y Laura García Arias y Concepción García Arias, representadas por la procuradora Sra. López Barreda. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 4 de Zaragoza instruyó procedimiento abreviado número 1816/99, a instancia del acusador público, Ministerio Fiscal, y de los acusadores particulares Luis Antonio, Gloria, Angelina, Eugenia, Luis Carlos, Gema, Luz, Penélope y Alicia, Carlos Daniel y Cecilia por delitos de apropiación indebida y deslealtad profesional contra Simón -en calidad de acusado- y Zurich España S.A. -en calidad de responsable civil directa-. Abierto el juicio oral, remitió la causa a la Audiencia Provincial de dicha ciudad, cuya Sección Tercera, en el rollo 4/2003 dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2003 con los siguientes hechos probados: "El acusado, Simón, mayor de edad y condenado en sentencias firmes de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 1 de octubre de 2001 y 22 de octubre de 2002 por delitos de apropiación indebida, sin aplicación en esta causa, era letrado en ejercicio a lo largo de los años 1997 al 2000, teniendo el despacho abierto en AVENIDA000, NUM000, NUM001 de esta ciudad, el cual compartía con su padre, Jose Ramón, Habilitado de Clases Pasivas de la Seguridad Social y con su hermana, María Antonieta, Graduado Social.-

    En dichos años el acusado se comprometió, fundamentalmente a desarrollar las diversas gestiones encargadas por un número elevado de clientes que le confiaron la defensa de sus intereses en distintas materias por su condición de abogado, extendiéndose el encargo a la llevanza y gestión de los pagos que correspondía efectuar al padre del acusado, D. Jose Ramón, hoy ya fallecido, como Habilitado de clases pasivas de la Delegación de Hacienda de Zaragoza, asumiendo personalmente el propio acusado como abogado esta gestión y sustituyendo a su padre cuando éste por enfermedad dejó de atender la Habilitación.-

    De este modo, el acusado con ánimo de procurarse un ilícito enriquecimiento y sin llevar a cabo las actuaciones profesionales encomendadas, hizo suyas las cantidades que le fueron satisfechas como provisión de fondos, e incorporó a su propio patrimonio las distintas cantidades que debiera haber entregado a sus clientes, tanto en concepto de indemnización por fallecimiento, como pensiones mensuales correspondientes a las Clases Pasivas del Estado.-

    En concreto realizó, entre otros hechos, habiendo renunciado algunos perjudicados a ser indemnizados, las siguientes actuaciones: 1ª. Cuando Doña Flor falleció el 25 de abril de 1997 Luis Antonio, su viudo, en el mes de mayo, se personó en la oficina del fallecido Jose Ramón haciéndose cargo el acusado del encargo profesional de tramitación de la escritura notarial de la herencia y del impuesto de Sucesiones, haciendo entrega de documentos y posteriormente de un poder notarial para poder disponer de los fondos bancarios de Luis Antonio, para los gastos de trámite y pago de notario, plusvalía, impuesto de sucesiones y honorarios.- Luis Antonio realizó una primera entrega contra su cuenta en el Banco Popular Español, el día 9 de junio de 1997, de 175.000 pesetas, ocasionando gastos de 200 pesetas.- Con posterioridad, el acusado, utilizando el poder retiró de la cuenta de éste las siguientes cantidades: el 28 de febrero de 1998 200.000 pesetas, más 75 de gastos; el 12 de marzo, 100.000 pesetas más 75 de gastos; el 8 de marzo 75.000 pesetas más 75 de gastos; el 14 de abril 80.000 pesetas más 75 de gastos; y 22 de octubre del mismo año 55.680 pesetas. El total asciende a 735.680 pesetas más 500 de gastos, que fueron recibidas por el acusado.-

    Luis Antonio se dirigió al acusado no siendo recibido cuando se le concertaba visita; el cual no ha devuelto los documentos ni saldado las cuentas del dinero recibido.-

    La sobrina de Luis Antonio, Doña María Angeles, intentó en numerosas ocasiones solicitar información del acusado, acerca de la tramitación de las gestiones encargadas por su tío, obteniendo excusas y dilaciones de tiempo. Por ello ésta e Luis Antonio acudieron al despacho profesional de otro letrado, que telefoneó al acusado el 21 de abril de 1999, quedando en una reunión para el día 26 de abril, al objeto de liquidar cuentas y entregar documentos. No obstante, el acusado no se presentó. El día 27 del mismo mes, se cursó nuevo fax sin que respondiese.-

    1. Dª Alicia, y sus hijos, y Dª Cecilia, D. Carlos Daniel y Dª Alicia, acudieron a Simón en abril de 1997, en su calidad de abogado, aconsejados por el padre de éste, quien les propuso los servicios de su hijo al conocer que D. Carlos Daniel tenía un problema que requería la intervención de un Letrado.-

      La actuación encargada consistía en la modificación de las medidas acordadas en el procedimiento de separación nº 137/83 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Las Palmas de Gran Canaria, procediendo a la suspensión de la retención de 80.187 pesetas mensuales (481,93 euros) efectuada a D. Carlos Daniel a favor de su hijo de forma indebida, puesto que la misma tenía un límite temporal hasta junio de 1994 según se establecía en la resolución judicial, y sin embargo se seguía efectuando la retención.-

      Los Sres. PenélopeAliciaCarlos DanielCecilia hicieron saber al acusado la urgencia en el cese de la indebida retención.-

      Con el fin de tramitar dicha actuación profesional de cesación de medidas, el Sr. Tolosana solicitó una provisión de fondos de 200.000 pesetas (1.202,02 euros) que le fueron satisfechas por Dª Cecilia con fecha 09.05.99 mediante transferencia bancaria a una cuenta del Sr. María Antonieta de la entidad Ibercaja. De la mismo forma, se licitó y otorgó por parte de D. Carlos Daniel un poder general para pleitos con el fin de empezar a trabajar.-

      Efectuada la transferencia, y entregada la documentación necesaria, los Sres. AliciaCarlos DanielCecilia dejaron de tener noticias del acusado sobre el referido encargo dando excusas y asegurando que únicamente faltaba la sentencia para finalizar el asunto.-

      Así, transcurrió desde el mes de mayo de 1997 hasta enero de 1999 sin recibir los Sres. CeciliaAliciaCarlos Daniel noticias al respecto, hasta que por fin conocieron que el acusado no había siquiera iniciado el encargo encomendado, debiendo efectuarse posteriormente por otro Letrado.-

      Se produjeron 22 meses de retenciones indebidas efectuadas a D. Carlos Daniel en su nómina a razón de 80.187 pesetas (481,93 euros) cada una, pues el encargo se efectuó en mayo de 1997 y cesó la medida en junio de 1999 (tres meses después de ser solicitado), lo que supone unas retenciones indebidas al Sr. CeciliaCarlos DanielAlicia por la negligencia profesional del imputado de 1.764.114 pesetas (10.602,54 euros).-

      Los Sres. CeciliaAliciaCarlos Daniel solicitaron la devolución de la transferencia efectuada, por sí mismo y por un Letrado. Sin embargo, el acusado se ha negado a efectuar la liquidación de honorarios, y a devolver la provisión de fondos de 200.000 pesetas.- De la misma manera, el acusado recibió de Dª Cecilia el importe de 60.000 pesetas (360,61 euros) para saldar en la Delegación, deuda que no saldó el acusado, adueñándose indebidamente de dicho importe, y sin aportar justificante alguno del ingreso que a los Sres. CeciliaCarlos DanielAlicia prometió haber efectuado.-

      Hasta la fecha, el Sr. María Antonieta no ha devuelto dicho importe, por lo que el mismo ha hecho suyas 260.000 pesetas (1.562,63 euros).-

    2. Gloria, conocía al acusado porque el padre del mismo, Jose Ramón, Habilitado de Clases Pasivas del Estado, tramitaba su pensión de jubilación del INSS, y la de su marido desde el año 1.992 aproximadamente.-

      En marzo de 1.997, con motivo del fallecimiento de D. Enrique, la familia EugeniaEnrique encomendó al acusado Simón diversas gestiones profesionales consistentes en: la tramitación del cobro de un seguro de muerte accidental suscrito con CASER y del que eran beneficiarios Gloria, Angelina y Eugenia, por el fallecimiento por accidente de Enrique; aceptación y adjudicación de la herencia de Enrique, con testamento mancomunado de los cónyuges y declaraciones de renta de los ejercicios 1.996 y 1.997.-

      El acusado se comprometió a tramitar todos estos asuntos, solicitando a dicha familia la documentación necesaria, consistente en la póliza del seguro, certificado de defunción de Enrique, certificado Médico-Forense del fallecido, escrituras de propiedad, testamento del fallecido, etc., así como un poder notarial a su favor, que se otorgó ante el Notario de Zaragoza, D. Enrique José Enrique Cortés Valdés con fecha 10 de abril de 1997 y cuyo original quedó en su poder junto con el resto de la documentación.-

      Y les solicitó una provisión de fondos por importe de 250.000 pesetas, que le fue entregada en efectivo a primeros de abril de 1.997. A finales del mes de abril de 1.997, Dª Gloria trasladó su residencia a EEUU, donde vivían sus hijas, y donde continúa habitando en la actualidad.-

      El acusado, aprovechando tal circunstancia y conocedor de las pensiones e ingresos de Gloria, presentó posteriormente y sin autorización alguna, diversos recibos al cobro en la cuenta corriente de ésta en Ibercaja que, dada la residencia fuera de España, no pudieron devolverse en plazo, resultando abonados con los siguientes importes y fechas: -250.000 pesetas el 25 de abril de 1.997. Concepto: gastos gestión expediente herencia e impuestos D.G.A. y Registro.- 250.000 pesetas el 26 de mayo de 1.997. Concepto: asesoramiento fiscal y recursos contencioso-administrativos.- 75.000 pesetas el 15 de septiembre de 1997.- 35.000 pesetas el 17 de agosto de 1.999. Concepto: Gestiones Habilitado. Obtención de Recurso. Señalamiento Pensión. Este último, se presentó estando ya iniciada la instrucción de las presentes diligencias y personada esta acusación particular.-

      El importe total de la provisión de fondos entregada y los recibos presentados posteriormente al cobro ascienden a 860.000 pesetas.-

      Todos los recibos se cargaron en la cuenta en la que el padre del acusado, Habilitado de Clases Pasivas, abonaba mensualmente la pensión de viudedad de Gloria, y se abonaron en una cuenta corriente de la que ambos, padre e hijo eran titulares con disponibilidad indistinta, la CC nº NUM002 de Ibercaja, Agencia Urbana nº 27 de la C/ Unceta de Zaragoza.-

      En febrero de 1.998 y ante la insistencia de la familia EugeniaEnrique el acusado emitió un recibo por la primera provisión entregada en efectivo (250.000 pesetas) y los tres primeros recibos presentados al cobro (250.000, 250.000 y 75.000) por importe total de 825.000 pesetas, que confiesa recibidas en concepto de provisión de fondos, gastos tramitación, expediente, herencia de Enrique y seguro, según escala de honorarios". Posteriormente, presentó al cobro el recibo de 35.000 pesetas. En total 860.000 pesetas.-

      Simón no ha realizado ninguno de los encargos profesionales que le fueron encomendados por la familia EugeniaEnrique y por los que giró los referidos recibos.-

      Mientras se tramitaba esta causa el acusado, se adueñó de la pensión de viudedad de Gloria del mes de enero de 2000 por importe de 86.341 pesetas, procediendo posteriormente con fecha 13/7/00 a abonar 85.295 pesetas, haciendo suya la cantidad restante, si bien se han ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Audiencia los 6,29 euros que faltaban.-

      El acusado no ha rendido cuenta alguna, pese a los reiterados intentos de la familia EugeniaEnrique, y ha causado perjuicios con su negligencia profesional al no realizar las gestiones encomendadas.-

    3. De igual modo, valiéndose de unos poderes otorgados a su nombre, extrajo un total de 685.000 pesetas de la cuenta de los hermanos Juan Ramón y Serafin, otorgados en mayo de 1998 con el fin de proveerle de fondos para la gestión de una aceptación de herencia no realizada. Los perjudicados han renunciado a toda indemnización y resarcimiento de las cantidades adueñadas.

    4. Luis Carlos y su esposa, Gema, se pusieron en contacto en noviembre de 1.997 con el acusado Simón, como abogado para encomendarle la tramitación de la escritura de aceptación de herencia de la madre de Doña Gema, Dª Carmen, fallecida a principios de 1.997 y ello porque su padre, D Jose Ramón, como Habilitado de Clases Pasivas del padre de Gema, D Sebastián, les recomendó a su hijo.-

      Para la tramitación de asunto entregaron al acusado documentación que les solicitó, así como también la cantidad de 250.000 pesetas en concepto de provisión de fondos para ir haciendo frente a los gastos que se fueron produciendo como consecuencia del encargo realizado. Dicha cantidad fue entregada al imputado por Luis Carlos y Gema el 13 de noviembre de 1.997 a través de ingreso bancario en la cuenta de la entidad Ibercaja (nº NUM002) que éste les indicó.-

      El acusado informó a éstos que en un mes o mes y medio estaría todo preparado para firmar la escritura de aceptación de herencia, pero en numerosas ocasiones en el último instante alegaba que faltaban documentos y demoraba el asunto sin dar explicación.-

      Esta situación se prolongó en el tiempo durante más de 16 meses. Por todo ello, los denunciantes decidieron finalmente dirigirse a otro letrado a principios de marzo del año 1999 con el fin de que se hiciera cargo del asunto a partir de entonces.-

      El nuevo letrado del Sr. Luis Carlos y la Sra. Arévalo se dirigió al acusado para comunicarle que le había sido encomendada la tramitación de la herencia de Dª Carmen a partir de esa fecha, solicitándole igualmente que le entregara a la mayor brevedad posible la documentación que obrara en su poder sobre el asunto, así como que le diera traslado de la liquidación correspondiente de la provisión de fondos entregada en su día, en función de las actuaciones profesionales que hubiera llevado a cabo en dicho asunto, para así poder proseguir dicho letrado con el encargo efectuado.-

      Sin embargo el acusado hizo caso omiso a las numerosas comunicaciones (telefónicas, por fax, e incluso en persona) que se le hicieron a través del nuevo letrado durante los meses de marzo y abril de 1999, para que le fuera entregada la documentación y la referida liquidación de la provisión de fondos, es decir, la devolución de las 250.000 pesetas recibidas.-

      Ante la inactividad de Simón, todos estos hechos ya fueron denunciados por el Sr. Luis Carlos y la Sra. Gema ante el Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza a finales del mes de mayo de 1999, abriéndose expediente disciplinario (nº 10/99) al letrado Sr. Jose Ramón, y remitiéndose a Fiscalía ante su posible calificación penal.-

      El acusado se ha negado de forma reiterada a la devolución de las cantidades adelantadas en concepto de provisión de fondos no llevando a cabo gestión alguna.-

      El acusado ha faltado constantemente a las citaciones judiciales efectuadas para declarar por los hechos denunciados, no acudiendo a la sede judicial hasta que fue conducido por la fuerza pública, así como incumpliendo los requerimientos efectuados para aportación de documentos.-

      La cuenta en que se realizó el ingreso de 250.000 pesetas, por parte de Luis Carlos y Gema en noviembre de 1997, era de titularidad conjunta y disponibilidad indistinta de D. Simón y D. Jose Ramón.-

      Se ha causado a Luis Carlos y Gema un perjuicio de 250.000 pesetas además de los intereses de dichas cantidades.-

    5. El acusado recibió a lo largo del año 1999 el encargo de diversas gestiones de Daniela, relativos al fallecimiento de su esposo Ramón, a quien como mutilado de guerra, según manifestó el acusado le correspondían unas cantidades que pretendía reclamar vía contencioso-administrativa, obteniendo de este modo le fueran entregadas 65.000 pesetas. Asimismo hizo suya la ayuda por fallecimiento y de gastos de sepelio ingresada por el ISFAS para su entrega a la beneficiaria, ascendiendo su importe a 200.000 pesetas que posteriormente y ante las presiones recibidas, éste reintegró a la perjudicada en julio del año 2000.-

    6. El acusado, del mismo modo, en nombre de 1995 percibió de Amanda la cantidad de 50.000 pesetas para la gestión del cobro de unas cantidades del Estado como mutilados de guerra mediante la interposición del correspondiente recurso. Asimismo le fueron dadas 5.000 pesetas para la presentación del IRPF del ejercicio 1998, cantidades éstas de las que se adueñó, así como de 200.000 pesetas abonadas el 9 de marzo de 1999 en su propia cuenta para que fueran transferidas a la citada como ayuda económica por fallecimiento de su esposo Mariano. Estas últimas 200.000 pesetas fueron devueltas a la perjudicada por la Hacienda Pública con cargo a la fianza constituida por el padre del acusado antes de iniciar el ejercicio de su función de habilitación.-

    7. Luz acudió al padre del acusado, Jose Ramón, tras el fallecimiento de su marido el 14.05.1999, para gestionar la baja del mismo en el ISFAS de su marido y su alta en el dicho organismo. Debido al estado de salud del padre, Luz siempre fue atendida por el acusado, quien se ofreció a gestionarle todos los trámites relacionados con la herencia de su marido pidiéndole como provisión de fondos la cifra de 1.350.000 pesetas (8113,66 euros) dividido en tres importes. Uno inicial de 500.000 pesetas (3005,06 euros) que el imputado atribuyó a "gastos iniciales de gestión". Un segundo de importe cercano a las 800.000 pesetas, para "pagos de notario". Y un tercero de 50.000 pesetas (300,51 euros) que el propio imputado extrajo de la cuenta corriente de Luz sin su conocimiento o consentimiento, y de cuya detracción se percató por la carta que le remitió el banco.-

      Posteriormente, el imputado percibió como previsión de fondos 150.000 pesetas (901,52 euros) para "gestionar una baja de un vehículo de tráfico".-

      Luz solicitó al acusado un recibí de dichas gestiones, que emitió el imputado por importe de 1.575.178 pesetas (9.467.01 euros) en concepto de gastos de provisión de fondos" con fecha 5.04.2000.-

      El acusado no realizó gestión alguna de las encomendadas, siendo Luz la que tuvo que acudir a la Notaría de d. Serafin el 13 de julio de 1999 a retirar y abonar dicho testamento. Posteriormente, el imputado trató de liquidar el correspondiente impuesto de sucesiones pero ya en el año 2000, cuando estaba fuera del plazo establecido generando la correspondiente sanción e intereses.-

      A pesar los numerosos requerimientos efectuados para ello, el imputado hizo suyas las cantidades adelantadas como provisión de fondos de una gestiones y pagos que nunca se realizaron.-

    8. El acusado se adueñó de 100.000 pesetas que el ISFAS había reconocido a Jesús en resolución de 1 de junio de 2000. Asimismo entre 1999 y 2000 hizo suyas de 50.000 y 187.400 pesetas respectivamente, con la excusa de gestionar un recurso contencioso administrativo a favor del pensionista ya citado. El total del perjuicio se eleva a 337.400 pesetas de las que hay que descontar 100.000 pesetas que ya las ha cobrado de Hacienda.-

    9. Se adueñó de 200.000 pesetas entregadas para ayuda al fallecimiento por ISFAS en fecha 24 de abril de 1999 a Sonia.-

    10. El acusado hizo suyas 200.000 pesetas que el ISFAS había reconocido a Elvira por resolución de 10 de febrero de 2000 por ayuda a fallecimiento, así como 600.000 pesetas que en el curso de los años 1999 y 2000 solicitó para tramitar como abogado la herencia de su difunto esposo, lo que no realizó.-

    11. Percibió y se adueñó de 50.000 pesetas entregadas por María Rosa para la tramitación de una reclamación por indemnización a David por secuelas de guerra, lo que no efectuó.-

    12. En el mes de febrero del año 2000 percibió de Patricia 100.000 pesetas como provisión para tramitación de la herencia de su padre, cantidad de la que se adueñó sin llevar a cabo el asunto encomendado. Posteriormente a los hechos se apartó de la acusación particular pero mantuvo su solicitud de indemnización.-

    13. El acusado, igualmente, hizo suyas de 220.764 pesetas, correspondientes a los meses de junio, julio y agosto de 2000, de las pagas abonadas por las Clases Pasivas del Estado a Estefanía como viuda de militar. Estas últimas 200.000 pesetas fueron devueltas a la perjudicada por la Hacienda Pública con cargo a la fianza constituida por el padre del acusado antes de iniciar el ejercicio de su función de habilitación.-

    14. El 22 de abril de 1999 recibió 132.629 pesetas para su entrega a Fernando como ayuda de ISFAS por el fallecimiento de su padre, lo que no verificó. Esa cantidad, 132.629 pesetas, fue devuelta a la perjudicada por la Hacienda Pública con cargo a la fianza constituida por el padre del acusado antes de iniciar el ejercicio de su función de habilitación.-

    15. Hizo suyas 39.993 pesetas correspondientes a una parte de la paga extraordinaria del primer semestre del 2000 que debía entregar a Antonia. Esa cantidad fue devuelta a la perjudicada por la Hacienda Pública con cargo a la fianza constituida por el padre del acusado antes de iniciar el ejercicio de su función de habilitación.-

    16. Asimismo, incorporó a su patrimonio la cantidad de 18.379 pesetas que debía entregar a Marí Trini como parte de su pensión militar en el mes de septiembre de 2000. La perjudicada recibió esa cantidad de Hacienda con cargo a la fianza aludida anteriormente.-

    17. En fecha 14 de octubre de 1999 recibió por ayuda del ISFAS la cantidad de 200.000 pesetas como ayuda al fallecimiento del marido de Julieta, cantidad que hizo suya. La Hacienda Pública devolvió ese dinero con cargo a la fianza expresada.-

    18. Se adueñó de la ayuda que debía entregar a Aurora, 200.000 pesetas que recibió el 28 de febrero de 1999, así como 250.000 pesetas que le fueron entregadas como provisión de fondos para un gestión que no realizó. Las primeras 200.000 pesetas fueron devueltas por Hacienda al perjudicado.-

    19. El mes de agosto de 2000 hizo suyas 140.898 pesetas que había de entregar a Santiago correspondientes a la nómina del mes de agosto de 2000.-

    20. Tomó para sí una parte de las extras de diciembre de 2000 que debía abonar a Araceli, por un montante de 15.872 pesetas. Esa cantidad fue devuelta por Hacienda al perjudicado.-

    21. A partir del mes de mayo de 2000 el acusado efectuó diversos cargos en la cuenta de la que era titular Jose Pedro sin que respondieran a concepto alguno, ascendiendo a un total de 802.200 pesetas.-

    22. El 14 de octubre de 1999 hizo suyas 100.000 pesetas que recibió como ayuda del ISFAS para que fueran entregadas a Lorenzo. La referida cantidad fue devuelta por Hacienda al perjudicado.-

    23. Hizo suya la nómina del mes de agosto de 2000 que había de entregar a Emilio y que ascendía a 134.315 pesetas. Esa cantidad fue devuelta por Hacienda al perjudicado.-

    24. Incorporó a su patrimonio 200.000 pesetas recibidas del ISFAS para su entrega a Blanca, en 22 de abril de 1999. Esa cantidad fue devuelta por Hacienda al perjudicado.-

    25. Desde diciembre de 1999 a junio de 2000 retuvo en su poder las cantidades que iba recibiendo de ISFAS, para su entrega a María Dolores, suponiendo un total de 70.000 pesetas que hizo suyas. Esa cantidad fue devuelta por Hacienda al perjudicado.-

    26. Descontó en diversas fechas comprendidas entre los años 1999 y 2000 un total de 131.120 pesetas de la cuenta de haberes pasivos de Bartolomé, en concepto de realización de unas inexistentes gestiones.-

    27. Entre enero de 1999 y julio de 2000 se adueñó de 254.400 pesetas correspondientes a Pedro Enrique, detrayéndolas de su cuenta corriente, con la excusa de promover un recurso para reclamar pensiones debidas por la Administración del Estado al amparo de la Ley 19/74, lo que no efectuó.-

    28. Entre 1999 y 2000 y con el pretexto de promover la solicitud de una indemnización judicial a favor de Juan Miguel, lo que no hizo, detrajo de la cuenta de haberes pasivos de éste y le solicitó una provisión de fondos por importe total de 178.960 pesetas debiendo indemnizarse 128.960 por ser entregadas 50.000 pesetas al padre.-

    29. El mismo procedimiento del número anterior, entre 1999 y 2000, utilizó para tomar 100.000 pesetas de Luis Miguel, que éste le había entregado como provisión de fondos y que le detrajo de su cuenta de haberes pasivos, con la excusa de promover un recurso para cobrar atrasos de su pensión, lo que no efectuó.-

    30. Recibió en dos entregas efectuadas en julio de 1997 y en marzo de 1999 un total de 85.000 pesetas por parte de Sergio para la realización de una gestión que no llevó a cabo.-

    31. En los meses de junio y septiembre de 2000 cargó en la cuenta de Narciso dos recibos por importe total de 69.600 pesetas como provisión para tramitar unos atrasos de pensión que no llevó a efecto.-

    32. Con el pretexto de promover un recurso para cobrar unos atrasos de Clases Pasivas, entre febrero y diciembre de 1999, se adueñó de 100.000 pesetas de Joaquín, cosa que no hizo.-

    33. Similar procedimiento que el anterior empleó para hacer suyas, entre 1999 y 2000, 133.560 pesetas de Gaspar.-

    34. Asimismo hizo suyas 100.000 pesetas correspondientes a Constantino que éste debía cobrar del ISFAS por resolución de 31-3-99 como ayuda por el fallecimiento de su esposa.-

    35. En 1999 recibió 85.000 pesetas que hizo propias de Alonso con la excusa de promover recurso judicial para tramitar el pago de atrasos de derechos pasivos. Dicha cantidad se obtuvo como provisión de fondos o directamente detrayéndola de la cuenta de derechos pasivos del perjudicado. El acusado no hizo ninguna gestión.-

    36. Entre 1999 y 2000 el acusado se adueñó de 403.200 pesetas que le entregó Flora para tramitar un expediente de herederos y formular recurso en concepto de derechos pasivos atrasados, sin realizar gestión alguna.-

    37. En el año 1999 incorporó a su patrimonio 40.000 pesetas recibidas por Carla por tramitar el aumento de una pensión ante el ISFAS, sin que nada gestionase.-

    38. En mayo de 2000, descontó de la librera de Alejandro 34.800 pesetas para tramitar un recurso judicial en demanda de abono de derechos pasivos atrasados. Nada hizo.-

    39. En febrero, marzo y junio de 2000, por idéntico motivo del número anterior, se adueñó de 104.880 pesetas de Lourdes sin gestionar nada de lo encargado.-

    40. Hizo suyas 87.357 pesetas que como pensionista debía abonar a Marí Luz, correspondientes al mes de agosto de 2000, lo que no verificó.-

    41. En 1999, se adueñó de 70.000 pesetas de Raquel que ésta le entregó como provisión de fondos para tramitar judicialmente el cobro de pensiones atrasadas. Esa cantidad fue devuelta por Hacienda a la perjudicada. Además el acusado hizo suya en el año 2000 una pensión de 200.000 pesetas que debía entregar a la perjudicada y no ha devuelto las escritura públicas entregadas.-

    42. Recibió de Margarita en fecha 8 de septiembre de 1999 la cantidad de 100.000 pesetas en concepto de provisión para tramitación de una herencia que no realizó.-

    43. Entre 1999 y 2000 se adueñó de un total de 180.520 pesetas de Cesar, parte de ellas entregadas en mano y el resto cargado en su cuenta para la reclamación de unos atrasos que no efectuó.-

    44. El mes de enero de 2000 hizo suya la pensión recibida para entregar a Gloria por importe de 86.341 pesetas, y ante las reclamaciones de ésta, le entregó en el mes de julio 85.295 pesetas, haciendo suya la cantidad restante de 1.046 pesetas, si bien esta cantidad ha sido consignada judicialmente para su entrega la interesada.-

      En total de las cantidades de los citados perjudicados que el acusado hizo suyas asciende a 11.891.809 pesetas apropiadas (71.471,21 euros).-

      El acusado al tiempo de los hechos, tenía concertada una póliza de seguro de responsabilidad civil profesional a través del Colegio de Abogados con la compañía Zurich.-

      El acusado, que trabajaba en el despacho que su padre D. Jose Ramón poseía como Habilitado de clases pasivas, tuvo oportunidad de conocer en virtud de dicho trabajo a todos los perjudicados, como clientes de su padre, ofreciéndose a ellos como abogado del Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza, para tramitar todos los expedientes de aceptación de herencia, testamentarías, modificación de medidas, solicitud de abono de atrasos mediante recursos judiciales, percepción de derechos pasivos por fallecimiento, sepelio o cobro de pensiones a que se refieren los autos, aceptando el encargo y la relación arrendaticia de servicios los perjudicados.-

      El acusado por Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Zaragoza de fecha 23-2-99 fue suspendido para el ejercicio profesional de la abogacía por el período de un mes, sanción que por haber ganado firmeza se ejecutó del 1 de julio al 31 de julio de 1999, habiendo causado baja en el colegio el 30 de noviembre de 1999.-

      El acusado, que siempre se presentó como Abogado, utilizando los emblemas y distintivos de tal condición y que nunca comunicó a sus clientes sus sanciones disciplinarias o su baja en el Colegio, no solamente se adueñó de las cantidades referidas, sino que perjudicó los intereses jurídicos encomendados por sus clientes en las fechas de autos, al no haber realizado ninguna de las gestiones encomendadas y haberse incluso negado a la devolución de los documentos entregados por tramitar los encargos."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Simón como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 249 y 74.2 del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 años de prisión, y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros, y las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de las profesiones de Abogado, Gestor Administrativo y Habilitado de Clases Pasivas durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas incluidas las de las acusaciones particulares.-

    E igualmente condenamos a Simón como autor responsable de un delito continuado de deslealtad profesional del artículo 467.2 y 74.2 del Código penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de multa de 20 meses, con cuota diaria de 6 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio de abogado por el tiempo de 4 años, así como la otra mitad de las costas incluidas las de las acusaciones particulares.-

    Y en cuanto a la responsabilidad civil se condena a Simón y a la compañía de seguros Zurich S.A. como responsable civil directa a pagar a los perjudicados o a sus representantes legales o herederos las siguientes cantidades, salvo error u omisión: 1ª. A Luis Antonio, 735.650 pesetas más 500 de gastos, o 4.424,53 euros.- 2ª. Dª Penélope, y sus hijos, y Dª Cecilia, D. Carlos Daniel y Dª Alicia, 260.000 pesetas (1.562,63 euros) más 1.1764.114 pesetas (10.602,54 euros), en total, 12.165,17 euros.- 3ª. A la familia Subías 860.000 pesetas o 5.168,70 euros. Entréguese los 6,29 euros que faltaban y que se han ingresado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Audiencia.- 4ª. A Luis Carlos y su esposa, Gema, 250.000 pesetas o 1.502,53 euros además de los intereses de dichas cantidades calculados en ejecución de sentencia.- 5ª. A Daniela, 65.000 pesetas o 390,66 euros.- 6ª. A Amanda la cantidad de 55.000 pesetas o 330,56 euros.- 7ª. A Luz 1.575.178 pesetas (9.467,01 euros).- 8ª. A Jesús 237.400 pesetas o 1.426,80 euros.- 9ª. A Sonia 200.000 pesetas o 1.202, 02 euros.- 10ª. A Elvira 800.000 pesetas o 4.808,10 euros.- 11ª. A María Rosa 50.000 pesetas 0 300,51 euros.- 12ª. A Patricia 100.000 pesetas o 601,01 euros.- 13ª. A Estefanía 20.764 pesetas o 24,79 euros.- 14ª. A Aurora 250.000 pesetas o 1.502,53 euros.- 15ª. A Santiago 140.898 pesetas o 846,81 euros.- 16ª. A Jose Pedro 802.200 pesetas o 4.821,32 euros.- 17ª. A Bartolomé 131.120 pesetas o 788,05 euros.- 18ª. A Pedro Enrique 254.400 pesetas o 1.528,97 euros.- 19ª. A Juan Miguel, 128.960 pesetas o 775,07 euros.- 20ª. A Luis Miguel 100.000 pesetas o 601,01 euros.- 21ª. A Sergio 85.000 pesetas o 510,06 euros.- 22ª. A Narciso 69.600 pesetas o 418,30 euros.- 23ª. A Joaquín 200.000 pesetas o 601,01 euros.- 24ª. A Gaspar 133.560 pesetas o 802,71 euros.- 25ª. A Constantino 100.000 pesetas o 601,01 euros.- 26ª. A Alonso 85.000 pesetas o 510,86 euros.- 27ª. A Flora 403.200 pesetas o 2.423,28 euros.- 28ª. A Carla 40.000 pesetas o 240,40 euros.- 29ª. A Alejandro 34.800 pesetas o 209,15 euros.- 30ª. A Lourdes 104.880 pesetas o 630,34 euros.- 31ª.A Marí Luz 87.357 pesetas o 525,03 euros.- 32ª A Raquel 200.000 pesetas o 1.202,02 pesetas.- 33ª. A Margarita 100.000 pesetas o 601,01 pesetas.- 34ª. A Cesar 180.520 pesetas o 1.084,95 euros.- 35ª. A Gloria por importe de 86.341 pesetas, y ante las reclamaciones de ésta, le entregó en el mes de julio 85.295, haciendo suya la cantidad restante de 1.046 pesetas, si bien esta cantidad ha sido consignada judicialmente para su entrega a la interesada.-

    Se le condena asimismo al acusado a devolver las escrituras públicas y documentación entregada a o bien al pago de las mismas en caso de ser necesario llevar a cabo de nuevo los documentos.-

    Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.- Devuélvase la pieza separa de responsabilidad civil para que se termine conforme a derecho.- Dedúzcase testimonio de particulares de la declaración de María Antonieta en el acta del juicio oral, así como del documento obrante al folio 310 y remitirlo al Juzgado de Guardia por si los hechos fueran constitutivos de un delito de falso testimonio en causa penal a favor del reo."

  3. - La mencionada sentencia ha sido aclarada por auto de fecha 6 de junio de 2003 con la siguiente parte dispositiva: "Corregir mediante aclaración la parte dispositiva de la sentencia donde dice A Luis Antonio, 735.680 pesetas más 500 de gastos o 4.424,53 euros debe decir A Luis Antonio, 735.680 pesetas más 500 de gastos o 4.424,53 euros así como los recargos de demora e intereses que se generen más los intereses legales moratorios devengados hasta la fecha en ejecución de sentencia." y por auto de fecha 9 de junio de 2003 con la siguiente parte dispositiva: "Corregir mediante aclaración la parte dispositiva de la sentencia y donde dice 3ª. A la familia Enrique... se debe añadir A la familia Enrique 860.000 pesetas o 5.168, 70 euros. Entréguese los 6,29 euros que faltaban y que se han ingresado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Audiencia y 6.306,02 euros en concepto de daños y perjuicios. Y en el párrafo tercero del fallo debe decir: Y en cuanto a la responsabilidad civil se condena a Simón y a la compañía de seguros Zurich SA, como responsable civil directa a pagar a los perjudicados o a sus representantes legales o herederos las siguientes cantidades, así como los intereses legales de todas las cantidades reconocidas, calculados en ejecución de sentencia, salvo error u omisión."

  4. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  5. - La representación del recurrente Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.- Segundo. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 117 del Código Penal. 7.- La representación del recurrente Simón basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 250.1.6ª del Código Penal.- Segundo. Infracción de ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 74.1º y del Código Penal.- Tercero. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 21, y , en relación con el artículo 20.1ª del Código Penal.

  6. - Instruidos el Ministerio fiscal y parte recurrida de los recurso interpuestos, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 31 de enero de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Simón

Primero

Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por aplicación indebida del art. 250.1, Cpenal. El argumento es que la estimación de esta circunstancia se apoya en una apreciación de la calidad de los hechos en su conjunto, aceptando que cada uno de los descritos, en su individualidad, no lo permitiría. Al mismo tiempo, el recurrente pone de manifiesto que, tras haber resuelto en este sentido, el tribunal opta -sin justificación, a su entender- por penar con apoyo exclusivo en el art. 74 Cpenal, si bien esta cuestión es tema del segundo de los motivos del recurso.

En la sentencia se lee que cada una de las acciones atribuidas al acusado carece por sí sola de entidad a los efectos del precepto de que se trata, porque ninguna de ellas supera el umbral cuantitativo en el que conocida jurisprudencia de esta sala cifra el mínimo habilitante para la agravación. Y sucede que el precepto del art. 250.1,6 Cpenal contiene -como la generalidad de los tipos- una previsión relativa a conductas individualizadas, a acciones singulares, puesto que habla, inequívocamente, "[d]el delito" (aquí, de apropiación indebida) cuando "revista especial gravedad". Es por lo que no sería correcto prescindir de esta exigencia normativa y, en ausencia de algún hecho acreedor por sí mismo de esa cualificación, construir artificialmente, por adición, un supuesto típico que no merece esa condición en una lectura rigurosa del texto legal.

Ahora bien, sucede que la Audiencia Provincial, aunque quizá no se exprese con la claridad deseable, se decanta expresamente por "la no aplicación de la pena establecida en el art. 250.1,6 Cpenal", lo que hace que, por ello, el motivo carezca de fundamento práctico y no deba estimarse.

Segundo

Asimismo, invocando el art. 849, Lecrim, se ha alegado incorrecta aplicación del art. 74, y Cpenal. El argumento es que, aun aceptando que la multiplicidad de acciones preste fundamento a la estimación de la continuidad delictiva, carecería de él la condena por el art. 74, Cpenal, al margen de lo que dispone el párrafo segundo del mismo artículo para relación con los delitos de naturaleza patrimonial.

La sala, en el fundamento de derecho a que acaba de aludirse, sostiene que al tratarse de una infracción contra el patrimonio, procede la aplicación del art. 74,2 Cpenal, y que, en consecuencia, la pena debe imponerse en atención al perjuicio total causado. Y señala que cabe aplicar la superior en uno o dos grados, en la extensión que se estime conveniente, si el hecho reviste notoria gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas. Particularidades que, entiende, han concurrido en este caso. Lo primero, por la especial antijuridicidad de las acciones descritas, que afectaron a personas muy mayores y en fondos debidos en conceptos como pensiones por ancianidad y gastos de sepelio. Y, lo segundo, porque los perjudicados fueron un total de 45.

De lo expuesto resulta que no se discute la estimación del delito como continuado y sí, únicamente, la elevación de la pena en un grado, y la imposición en el máximo de éste, llevada a cabo al amparo de la disposición del art. 74,2, in fine Cpenal.

No es objetable que la calidad de los perjudicados y la naturaleza de los fondos objeto de apropiación confiere a las conductas contempladas una particular reprochabilidad. Y para esto no es preciso acudir, y tampoco lo hace la sala, en contra de lo objetado por el recurrente, a una valoración conjunta de lo apropiado. Es una apreciación más cualitativa que cuantitativa, que no resulta discutible.

Algo distinto sucede con el segundo elemento a considerar. En concreto, si el número y las características del conjunto de los afectados permiten hablar de "una generalidad de personas". Y si el modo de operar del acusado autoriza a pensar en una clase de acción prevista para proyectarse sobre una colectividad indiferenciada de ellas.

Según el Diccionario de la RAE, "generalidad" es "mayoría, muchedumbre o casi totalidad de los individuos que componen una clase o todo sin determinación a persona o cosa particular". De donde se sigue que una actuación dirigida a un grupo humano susceptible de ser denotado de este modo, debería haber sido planteada para tener como destinatario potencial a una colectividad indeterminada y difusa de individuos.

Pues bien, es algo distinto de lo ocurrido en este supuesto, en el que es posible hablar de bastantes o incluso de muchos afectados, que forman un grupo perfectamente circunscrito y que, además, fueron captados de manera individualizada, caso por caso, y no seriada, en virtud de un modus operandi cifrado en la relación personal de abogado a cliente.

Siendo así, se impone la conclusión de que aun cuando pudiera hablarse de un hecho de notoria gravedad, no habría tenido que ver con una generalidad de personas, en el sentido que acaba de ilustrarse, que es el que se expresa en reiterada y bien conocida jurisprudencia de esta sala (por todas, STS 1111/2003, de 17 de julio). Y, por tanto, debe estimarse el motivo.

Tercero

Lo aducido en este caso es infracción de ley, también de las del art. 849, Lecrim, por inaplicación indebida de los arts. 21, y en relación con el art. 20, Cpenal. El argumento es que tendría que haberse valorado el padecimiento psíquico del acusado y también su actuación reparadora del daño, a tenor de los preceptos que acaba de citarse.

En apoyo de la primera afirmación se indica que, según consta en los folios 31 y 110 de la causa, el acusado, ya antes del 11 de noviembre de 1998 estaba aquejado de una grave enfermedad psiquiátrica y tuvo varios intentos de suicidio. Y se llama la atención sobre el contenido del informe existente al folio 31 de la causa, del que se desprende que aquél sufría "importantes problemas psiquiátricos".

Pero lo cierto es que la lectura de ese texto pone de relieve que lo diagnosticado es una "intoxicación leve medicamentosa" y un "gesto autolítico".

En contra de lo afirmado en el escrito del recurso, la sentencia no sólo no se ha desentendido de los datos relevantes que existen en las actuaciones, relativos al tema que nos ocupa, sino que ha llevado a cabo un examen pormenorizado y riguroso de los mismos. Así, resulta que el forense, en julio de 2001, no apreció en el inculpado ninguna alteración mental, y que, con anterioridad, lo advertido y documentado sería esencialmente un trastorno depresivo no especificado, valorable a lo sumo como trastorno del estado de ánimo, carente de aptitud para llevar a la conclusión de que, a causa de él, el ahora recurrente pudiera haber tenido dificultad para comprender la ilicitud de sus actos o de actuar conforme a esa compresión. De este modo, tiene razón la Audiencia: no existe la menor base diagnóstica para considerar que el acusado en el tiempo de los hechos hubiese padecido una enfermedad mental de la que las acciones incriminables pudieran constituir una suerte de síntoma. Es por lo que no hay razón para apreciar una disminución de su responsabilidad en tal concepto.

Tampoco es atendible la segunda pretensión, amparada en el art. 21, Cpenal, pues, como bien se dice en la sentencia, no es que el acusado hubiese llevado a cabo alguna actuación autónoma y de su iniciativa dirigida a limitar las consecuencias de sus actos. Pues, si éstas se vieron reducidas en algún grado, fue en virtud de la existencia de una fianza prestada ex lege por su padre para responder de las operaciones propias de su condición de habilitado de clases pasivas. Cierto que el recurrente dice que también con cargo al seguro del Colegio de Abogados que cubría el desarrollo de su actividad como tal; y por la aportación de fondos propios. Pero lo cierto es que no facilita ni existe el menor dato al respecto y, en definitiva, no concurre la más mínima base fáctica para entender producido el supuesto de hecho del art. 21, Cpenal. Por tanto, el motivo no puede estimarse.

Recurso de Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S. A.

Primero

Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos, en concreto, los de los folios 420-447 de las diligencias y 50-104 del rollo de sala, constituidos por la póliza de seguro de responsabilidad civil profesional, concertada entre la recurrente y el Colegio de Abogados de Zaragoza, que demostraría la equivocación del juzgador, al no estar contradichos por el resultado de otros medios probatorios.

El argumento es que esta segunda entidad tenía concertada una póliza para la cobertura de determinados riesgos, pero no los derivados de actuaciones dolosas o fraudulentas de los profesionales de la abogacía, como las que son objeto de la causa, que se encuentran excluidos. Y, además, la póliza preveía una franquicia, que tampoco se habría tenido en cuenta.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849, Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, en este caso, no es posible en modo alguno hablar de un error de hecho en la apreciación de la prueba, de los que autorizan a recurrir al amparo del precepto invocado, interpretado en la forma que ilustra el criterio jurisprudencial que acaba de exponerse. Aunque la sala de instancia aborda el tema de una manera en extremo sintética, lo constatable en la sentencia no es la arbitraria exclusión de un dato fáctico, probatoriamente bien acreditado, que de haber sido tenido en cuenta hubiera obligado a decidir de modo distinto. Lo ocurrido es que, tomando en consideración la cláusula de exclusión a que se refiere la recurrente, y situándola en el contexto normativo de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro, el tribunal llega a una conclusión de derecho distinta de la postulada por la recurrente.

En efecto, basta leer los últimos párrafos del fundamento noveno de la resolución para advertir que la sala ha reflexionado sobre el alcance legal de esa disposición contractual, concluyendo que la misma no resulta oponible a terceros, según un criterio jurisprudencial de interpretación del art. 76 de aquella ley, que hace propio. Este canon interpretativo, según se dice, fue defendido por las acusaciones en el juicio y es el que se expresa con toda claridad en la sentencia de esta sala nº 1240/2001 de 22 de junio, que citan los recurridos.

Estos señalan, además, la omisión de la exigencia del art. 3 del mismo texto legal, que condiciona la efectividad de las cláusulas limitativas sobre que versa el motivo, comprendida la que establece la franquicia, a su específica aceptación por escrito por parte del asegurado, circunstancia que aquí no se habría dado.

En definitiva, un dato más que sirve para poner de manifiesto la inviabilidad de la impugnación planteada, puesto que lo ciertamente acreditado no es algún error de hecho sino la simple discrepancia del criterio de la sala en una cuestión de derecho, por parte de la entidad que recurre. Así, el motivo no puede estimarse.

Segundo

Lo alegado es infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por indebida aplicación del art. 117 Cpenal. Insiste la recurrente en que las responsabilidades civiles derivadas de los hechos cometidos por el acusado no se encuentran cubiertas por la póliza concertada. Y argumenta que, en último término, incluso de no aceptarse este planteamiento, la exclusión debería afectar en todo caso a las consecuencias de las acciones del acusado realizadas a partir del momento en que causó baja en el Colegio de Abogados, el 30 de noviembre de 1999.

En cuanto a lo primero, es simple reiteración de lo avanzado en el motivo anterior, y, así, hay que estar a lo ya resuelto al respecto.

Y, por lo que se refiere a la segunda cuestión, debe tenerse en cuenta que, como objetan algunos de los recurridos, de la certificación del Colegio de Abogados de Zaragoza (rollo de sala, folio 48), se desprende que el acusado figuraba incluido en la póliza de referencia entre los años 1997 y 2000, por lo que falta el presupuesto de la segunda objeción, que, por tanto, no puede tenerse en cuenta.

Discute, en fin, la recurrente que el seguro en cuestión sea obligatorio, como dice la sentencia. Pero también e este punto debe prevalecer lo argumentado en contra por los recurridos. Como éstos afirman, el Estatuto General de la Abogacía Española (RD 658/2001, de 22 de junio), en su art. 78, prevé la posibilidad de que se establezca la obligación de los colegiados de concertar un seguro. El Consejo General de la Abogacía Española, en el ejercicio de sus atribuciones (art. 68 del citado Estatuto) incluyó en el art. 21 del Código Deontológico de los Abogados (aprobado el 27 de noviembre de 2002 y modificado el 10 de noviembre del mismo año) la obligación del abogado de cubrir su responsabilidad profesional. Obligatoriedad que tiene reflejo expreso en el propio texto de la póliza (folio 442), según lo concertado por la compañía Zurich y el Colegio de Abogados de Zaragoza.

Por todo, el motivo es inatendible.

III.

FALLO

Desestimamos los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por la representación de Simón y Zurich España, Cía. de Seguros S.A. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, de fecha 30 de mayo de 2003 que le condenó al primero como autor de los delitos continuados de apropiación indebida y deslealtad profesional y a la segunda como responsable civil directa, y, a cada recurrente, al pago de las costas causadas a su instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil cinco.

En la causa número 1816/1999 del Juzgado de instrucción número 4 de Zaragoza, seguida por delito de apropiación indebida contra el acusado Simón con D.N.I. NUM003, nacido en Zaragoza el 31 de julio de 1967, hijo de Tomás y de Rosa María y domiciliado en Zaragoza y contra la aseguradora Zurich España S.A. en calidad de responsable civil directa, la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, dictó en el rollo 4/2003 sentencia en fecha treinta de mayo de dos mil tres que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Al no ser aplicable la previsión del artículo 74.2 Cpenal que se hizo por el tribunal de instancia, según lo razonado en la sentencia de casación, deberá imponerse la prevista para el delito de apropiación indebida, en la calidad de continuado, atendiendo a su gravedad específica según las particularidades del caso (pluralidad de afectados y monto de lo apropiado). Pero ya dentro de lo dispuesto en el artículo 249 Cpenal para el delito de apropiación indebida; ahora, en su nueva redacción, vigente desde el 1 de octubre de 2004, más favorable. Ya tenor de estas consideraciones se entiende proporcionada la de privación de libertad de dos años, manteniendo el resto del fallo los mismos términos.

Se deja sin efecto la pena privativa de libertad impuesta a Simón, y en su lugar, se impone la de dos años de prisión, dejando subsistente el en lo demás el fallo condenatorio de la sentencia dictada en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.