STS 1566/2001, 4 de Septiembre de 2001
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 04 Septiembre 2001 |
| Número de resolución | 1566/2001 |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Septiembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid Sección Sèptima, de cinco de noviembre de 1999, que absolvió al acusado Iván , del delito de apropiación indebida, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte recurrida Iván estando representado por la Procuradora Sra. Dª. Elena Galán Padilla.
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- El Juzgado de Instrucción número 19 de los de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 2758 de 1998, contra Iván una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Séptima) que, con fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado: Iván , mayor de edad y sin antecedentes penales, concertó el 23 de octubre de 1997, con la pintora Verónica la realización de una exposición de treinta pinturas en la galería de la que es titular el acusado, denominada DIRECCION000 y sita en la calle DIRECCION001 , nº NUM000 de esta capital. Se pactó que duraría 20 días, con lo cual habría de finalizar el 15 de diciembre de 1997 y que en un plazo de sesenta días, desde la finalización de la exposición, se debería hacer la liquidación del precio obtenido por la venta de los cuadros, una vez deducida la comisión del galerista y los demás gastos contratados. El resto de los cuadros se los devolvería a la citad pintora. Se vendieron once pinturas, pero el acusado no pagó 760.0000 pesetas, importe de la liquidación a la pintora. De hecho, la entregó unos cheques que fueron devueltos por falta de fondos. Sin embargo, el acusado satisfizo hará aproximadamente una semana a contar desde la fecha del juicio la suma debida.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que absolvemos al acusado Iván del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que contra la presente cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.
Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación indebida del art. 252 en relación con el art. 249 del C.P.
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- La parte recurrida se instruyó del recurso del Ministerio Fiscal solicitando la inadmisión del mismo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de septiembre de 2001.
UNICO.- 1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr. se formaliza el bien estructurado recurso del Ministerio Fiscal por inaplicación indebida del art. 252, en relación con el 249, ambos del CP. Estima el recurrente que los hechos probados de la sentencia que se impugna son constitutivos de un delito de apropiación indebida pues en los mismos se describe una operación de comisión en la que el acusado, comisionista, se apodera del importe de la venta de bienes que le fueron entregados con esa finalidad por la comitente, no entregándole su importe a ésta hasta unos días antes del juicio oral, cuando habían transcurrido casi dos años.
Tras recordar jurisprudencia de esta Sala sobre el delito de apropiación indebida (Auto 21 de abril de 1999 y SS. de 19 de enero y 30 de octubre de 1998) desarrolla su sólida argumentación analizando los hechos probados en los que se perfilan, a su juicio, los elementos objetivo y subjetivo del delito del art. 252 del CP del que, sin embargo, el acusado fue absuelto por la Sala.
El recurso ha de prosperar.
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- En el fundamento primero la Sala expresa las dudas que le llevan a la absolución por entender, en síntesis, "que no se cometió la actividad típicamente antijurídica del ilícito de apropiación indebida y que, en cualquier caso, no se da la parte subjetiva de ese ilícito". Las dudas, en concreto, se explican en ese mismo fundamento: a) Inexistencia con la suficiente claridad de título restitutorio, como exige el delito de apropiación indebida, en un negocio jurídico complejo como lo era el contrato de exposición y venta mediante comisión; b) Inexistencia de previa y necesaria operación liquidatoria; y c) El pago realizado finalmente por el acusado del importe de los cuadros vendidos, lo que ponía en duda el ánimo subjetivo necesario para que se pueda considerar cometido el delito.
La argumentación del Tribunal de instancia aunque razonada y fundada, no puede ser asumida.
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- Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 15.X1.94, 1-7.-97, 27-XI-98, recordada esta última por la 1311/2000 de 21 de julio- que en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver". De acuerdo con este doctrina es indudable que del contrato de exposición y venta en comisión, como lo califica correctamente la Sala, surge el título restitutorio, tanto más si se considera que la comisión está expresamente incluida en la descripción típica del art. 252 del CP, como antes lo estuvo en el art.535 del CP de 1973.
El delito de apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación, con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión.
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- Ciertamente la jurisprudencia de esta Sala ha exigido, con carácter general, la necesidad de liquidación previa para colmar el tipo objetivo de apropiación indebida cuando son complejas las relaciones entre los interesados, pero no cuando la deuda pendiente es clara (Auto de 21 de abril de 1999, citado por el Ministerio Fiscal, y sentencia 173/2000, de 12 de febrero). En los hechos probados de la cuestionada se dice con toda precisión que "se vendieron once pinturas, pero el acusado no pagó 760.000 pesetas importe de la liquidación a la pintora. De hecho la entregó unos cheques que fueron devueltos por falta de fondos".
Esa liquidación, afirmada en los hechos probados, no es negada, ni cuestionada, por ningún otro dato del relato fáctico ni en los fundamentos jurídicos.
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- El elemento subjetivo del injusto es interno y hay que inferirlo de la propia secuencia de los hechos. Como se dice en los declarados probados la exposición finalizó el 15 de diciembre de 1997 y en un plazo de sesenta días, a partir de dicha fecha, "se debería hacer la liquidación del precio obtenido por la venta de los cuadros, una vez deducida la comisión del galerista y y los demás gastos contratados". Llegada la fecha convenida para el pago, en febrero de 1998, se entregan a la comitente los dos talones sin fondos, desentendiéndose el acusado de hacer efectivo aquel pago hasta finales de octubre de 1999, casi dos años después y unos días antes del juicio oral, que se celebró el 4 de noviembre de 1999. Como aduce fundadamente el Ministerio Fiscal el dinero percibido por el acusado por la venta de los cuadros de la denunciante permaneció en su poder todo ese tiempo sin que conste en la sentencia ningún dato fáctico que permita una conclusión lógica distinta a la de que el acusado incorporó conscientemente dicha cantidad a su propio patrimonio con ánimo de hacerlo suyo.
Añade el Ministerio Fiscal con toda razón que el pago se produce cuando el delito ya se había consumado, sin que pueda tener otra consecuencia que las derivados de la atenuante 5ª del art. 21 del CP y los relativos a la responsabilidad civil.
En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. (SS 27-XI-98 y 21-7-2000).
Al no advertirse una voluntad seria de devolución, puede afirmarse el propósito de apropiación, propósito que es compatible, en el campo de la simple hipótesis, con un ánimo de remota o eventual devolución (SS. 8-10-92 y 21-5-93).
En último término, el ánimo de lucro, no es otra cosa que la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo incorporando al propio patrimonio lo recibido por título que obliga a su restitución o devolución. (SS. 16-7-99 y 12-2-2000).
El pago posteriormente realizado por el acusado unos días antes del juicio oral no volatiliza su conducta anterior que colma plenamente los elementos subjetivo y objetivo del delito de apropiación indebida. Sí constituye indudablemente la atenuante 5ª del art. 21 del CP al haberse ampliado por el legislador de 1995 el límite cronológico respecto al texto derogado del art. 9.9ª del CP de 1973 y ha de influir relevantemente en la pena a imponer de 8 meses de prisión, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 66.2ª, 249 y 252 del CP.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, que ante Nos pende, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, con fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, en causa, Procedimiento Abreviado 2758/1998 que absolvió a Iván , del delito de apropiación indebida, y en su virtud la casamos y anulamos con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador, con devolución de la causa que remitió en su día.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Septiembre de dos mil uno.
En la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid seguida de oficio por un delito de apropiación indebida contra Iván nacido el 2 de agosto de 1961, mayor de edad; hijo de Narciso y de Francisca ; natural de Pontevedra y vecino de Pozuelo, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, La Audiencia Provincial de Madrid Sección nº 7 dictó sentencia con fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventa y nueve que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala II del Tribunal Supremo, cuyos componentes arriba relacionados bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, hacen constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada y los de la de casación que a esta preceden.
UNICO.- Se reproducen los de la sentencia de casación que a esta preceden. Los hechos probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 249, ambos del CP del que es autor el acusado con la concurrencia de la atenuante 5ª del art. 21 del CP de reparar el daño ocasionado a la víctima.
Condenamos a Iván como autor responsable de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la atenuante 5ª del art. 21, a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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