STS 1282/2000, 25 de Septiembre de 2000

Por quebrantamiento de forma, al amparo del supuesto previsto en el art. 850.1º de la

L.E.Criminal, al haberse denegado por la Sala diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma siendo pertinentes.

Por infracción de precepto constitucional, al vulnerar la sentencia recurrida el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24 de la Constitución, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la L.E.Criminal, por no pronunciarse la Sala respecto a la atenuante 21.5 del C.Penal.

Por infracción de ley, por la vía del art. 849.2º de la L.E.Criminal.

Por infracción de ley, por la vía del art. 849.2º de la L.E.Criminal,

Por infracción de ley, por la vía del art. 849.1º de la L.E.Criminal, pues se infringe el art. 252 del Código Penal al aplicarlo indebidamente ya que faltan los requisitos exigidos por dicho precepto.

Por infracción de ley, por la vía del art. 849.1º de la L.E.Criminal, pues la conducta falsaria que se condena en la sentencia se encuentra despenalizada de acuerdo con el art. 392 del Código Penal.

Por infracción de ley, por la vía del art. 849.1º de la L.E.criminal, por inaplicación del art.

21.5 del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal y parte recurrida del recurso interpuesto los cuales inadmiten en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 5 de julio del presente año. En esta sentencia se han observado los términos legales, excepto para dictar sentencia, por la complejidad de la causa.

La Sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida y de otro de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con el de apropiación indebida. Frente a ella se interpone el presente recurso por la representación del condenado, articulado en ocho motivos.

El primer motivo de casación, por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º de la

L.E.Criminal alega denegación de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma. Se refiere la parte recurrente a la solicitud de que se aportase como prueba documental "los listados de caja de la tienda de Salamanca, desde el 1 de abril a noviembre de 1996, todos los albaranes de material y asimismo losinventarios, partes de incidencias y facturas emitidas durante el periodo en que D. Isidro ocupó el puesto de encargado de tienda", prueba que solamente fué admitida parcialmente por el Tribunal sentenciador.

El motivo debe ser desestimado. El derecho a la prueba no es absoluto ni ilimitado, y en el supuesto actual la prueba interesada resultaba manifiestamente improcedente e inútil, pues la aportación de un ingente cúmulo de documentos contables a un proceso penal como prueba documental, sin criterio selectivo alguno, carece de utilidad al no constituir función del Tribunal efectuar una auditoría contable, analizando de modo minucioso el conjunto documental que define la trayectoria comercial de una entidad mercantil durante un prolongado periodo temporal. Cuestión distinta es que se aporten, como se aportaron, los documentos específicos que tienen directa relación con el hecho enjuiciado o se solicite y practique una prueba pericial contable que tenga por objeto la documentación obrante en la empresa, sin necesidad de su incorporación en bloque a las actuaciones penales, prueba pericial que la parte recurrente no solicitó en el caso actual, aportándose únicamente dictámenes periciales a solicitud de la parte contraria.

El segundo motivo de recurso, por infracción del art. 24 de la Constitución Española, alega la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia impone al Tribunal de instancia el deber de fundamentar su convicción condenatoria en pruebas de cargo legalmente practicadas y racionalmente valoradas y a este Tribunal de casación la constatación del cumplimiento de dicho requisito básico, pero sin posibilidad de revisar la valoración probatoria del Tribunal sentenciador.

En el supuesto actual el Tribunal de instancia dispuso como prueba de cargo de la apropiación indebida objeto de acusación, de una contundente prueba testifical incluída la declaración de un testigo directo, el comprador que adquirió y abonó al acusado material informático cuyo importe no fué ingresado en la caja de la empresa, las declaraciones de otros empleados que ratifican los hechos básicos de la acusación, la específica documentación contable que avala la omisión por el acusado de contabilizar determinados ingresos procedentes de las ventas, y que permite inferir racionalmente que el acusado hacía suyos los importes no contabilizados, etc. Junto a ello, como elemento de corroboración, cuenta el Tribunal sentenciador con el reconocimiento expreso de los hechos por parte del acusado, realizado extrajudicialmente y documentado tanto por escrito en un documento privado como en una filmación viodeográfica realizada con su conocimiento y consentimiento, incorporada a las actuaciones y debidamente transcrita.

La representación del condenado, que acepta la autenticidad de los documentos escrito y gráfico que reflejan el reconocimiento extrajudicial y ante testigos de la apropiación indebida, impugna sin embargo la posibilidad de que dichas pruebas puedan ser lícitamente valoradas por el Tribunal de instancia por estimar que vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo, alegando además que fueron obtenidas bajo la presión de poner los hechos en conocimiento de la autoridad judicial.

Esta Sala ha reconocido con anterioridad la validez probatoria del reconocimiento extrajudicial de los hechos, debidamente incorporado al juicio, sin perjuicio de que su valoración debe efectuarse con las debidas cautelas y corroborado objetivamente por otros elementos probatorios. Así en la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 1992, referida a un reconocimiento extrajudicial de los hechos realizado entre testigos, se afirma que "nada se opone a que los Tribunales basen su convicción respecto de los hechos en una confesión extrajudicial, siempre y cuando, como es lógico, la cuestión haya sido objeto de debate contradictorio en el juicio oral y las personas ante las que se produjo la confesión hayan comparecido en el juicio y hayan sido interrogadas, o podido serlo, por las partes y por el Tribunal".

En la sentencia de 13 de mayo de 1989, dictada en un supuesto de apropiación indebida como el ahora enjuiciado, se señala que "la confesión extrajudicial documentada, cuya realidad ha sido objeto de debate en el juicio oral, debe ser apreciada por el Tribunal de Instancia sobre la base de la credibilidad de su contenido emergente de las pruebas que se practicaron en presencia de la Audiencia. Entre éstas, como es lógico, adquiere especial relevancia la declaración del acusado que la ha suscrito y que, en el supuesto de autos no ha negado la autenticidad de su firma en el documento".

Por último, en la sentencia nº 1297/93, de 5 de julio, referente asimismo a una confesión extrajudicial documentada en un instrumento privado, se señala que " es cierto que el derecho a no declararse culpable no implica que la confesión (extrajudicial documentada), como tal, carezca de validez , pero esto no significa que el Tribunal esté vinculado a la confesión de una manera absoluta".

Este criterio favorable a la validez como prueba de cargo, sin perjuicio de la necesaria razonabilidadde su valoración, del reconocimiento extrajudicial de los hechos realizado voluntariamente por el responsable le fuera del ámbito de la investigación oficial del delito, ha sido reiterado en otras resoluciones posteriores de esta Sala, como la de 17 de noviembre de 1999 (sentencia 1636/99).

En el supuesto actual el Tribunal sentenciador ha valorado racionalmente el reconocimiento extrajudicial realizada ante testigos y documentado tanto por escrito como videográficamente y lo ha contrastado con el resto de las pruebas que avalan su credibilidad y fiabilidad. En lo que se refiere a la supuesta presión representada por la advertencia de la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional, el Tribunal ponderando las declaraciones testificales y asimismo las manifestaciones y explicaciones ofrecidas en su presencia por el propio acusado, descarta razonablemente en el fundamento jurídico segundo que pueda afectar a la voluntariedad, credibilidad y fiabilidad de lo reconocido, pues dicha posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional no constituye una amenaza sino un derecho de los perjudicados, amparados por la garantía constitucional de tutela judicial efectiva, que en el orden racional de las conductas humanas no resulta admisible que puede determinar la autoincriminación de un delito no cometido ni el compromiso de devolución de lo que no ha sido objeto de apropiación.

En definitiva, la Sala sentenciadora dispuso de prueba de cargo legítima y suficiente, y la ha valorado racionalmente. La autoincriminación extrajudicial no constituye una prueba prohibida y puede ser valorada racionalmente siempre que se incorpore al juicio debidamente y se someta en el mismo a la debida contradicción. El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

El tercer motivo de recurso, también por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º, alega incongruencia omisiva por estimar que el Tribunal no ha resuelto sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa y concretamente sobre la concurrencia o no de la atenuante prevenida en el art.

21.5º del Código Penal (reparación del daño). El motivo carece de fundamento pues tal pretensión no fué oportunamente formulada en el escrito de calificación provisional ni tampoco en las conclusiones definitivas, por lo que el Tribunal no tenía necesidad de efectuar un pronunciamiento sobre una cuestión jurídica que no se le había formulado. En cualquier caso la Sala impuso la pena en el mínimo legalmente admisible, por lo que la referida atenuante carecería de practicidad en la individualización de la pena.

El cuarto motivo de recurso, por infracción de ley, alega error de hecho en la valoración de la prueba fundándose en un documento pericial aportado a las actuaciones por la parte acusadora. El cauce casacional elegido determina que el motivo únicamente puede prosperar cuando el documento en que se fundamenta es suficiente por sí mismo para acreditar el error del Tribunal en cuanto a algún apartado del relato fáctico que se encuentre en contradicción con lo que dicho documento puede acreditar. El motivo, por el contrario, pretende que el documento citado no prueba lo que el Tribunal estima, aunque tampoco prueba lo contrario, por lo que no puede prosperar dado que lo planteado es una mera cuestión de valoración probatoria, en la que el criterio del Tribunal, fundado objetivamente sobre dicho documento y el resto de la prueba practicada, no puede ser desvirtuado por el criterio valorativo pericial de la parte recurrente.

El quinto motivo de recurso, también por infracción de ley por la vía del art. 849.2º de la

L.E.Criminal, alega error de hecho en la valoración de la prueba por considerar el Tribunal que el perjuicio asciende a la cantidad de 616.672 pts cuando el único documento que puede servir de prueba hace referencia a la cantidad de 101.500 pts. De nuevo se invierte el sentido del motivo pues el documento citado (una factura) no puede acreditar error alguno del Tribunal respecto de la cuantía total del perjuicio ya que únicamente se refiere a una operación concreta, valorando el Tribunal otras pruebas diferentes para adquirir su convicción en lo que se refiere a la cuantía del perjuicio total.

El sexto motivo de recurso, por infracción de ley, alega indebida aplicación del art. 252 del Código Penal de 1995 (delito de apropiación indebida).

El cauce casacional elegido impone el absoluto respeto de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. (art. 849.1º y 884.3º de la L.E.Criminal). El motivo comienza alegando que "falta prueba del desplazamiento patrimonial pues no se ha aportado por la acusación", es decir discrepa del relato fáctico, lo que lo hace inadmisible y en este momento procesal provoca su desestimación.

Basta dar lectura al relato fáctico para constatar en él la concurrencia de todos los elementos integradores del delito de apropiación indebida.

El séptimo motivo, también por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la

L.E.Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 392 del Código Penal, por estimar que la acción falsaria enjuiciada consiste en "faltar a la verdad en la narración de los hechos", y en consecuencia seencuentra despenalizada.

El hecho sancionado como falsedad consistió en que el acusado "vendió el día 8 de noviembre de 1996 a Carlos Alberto un ordenador, una impresora, un monitor y un teclado, por importe todo ello de 135.500 pts, expidiendo la factura 928, que entregó al cliente con descripción de los objetos vendidos y su importe, y sin embargo en el duplicado que emitió a la empresa de esta factura omitió la descripción de uno de sus elementos, el ordenador, por importe de 101.500 pts".

Considera la parte recurrente que la modalidad falsaria que supuestamente se ha cometido consiste en omitir la descripción de uno de los elementos vendidos en una factura verdadera, conducta que a juicio del recurrente quedaría incluida en el art. 390.4º del Código Penal "faltar a la verdad en la narración de los hechos", modalidad de falsedad ideológica despenalizada en el Código Penal de 1995. Estima la parte recurrente que la aplicación del art. 390.2º ("simulando un documento de modo que induzca a error sobre su autenticidad" ) sólo puede efectuarse, como señala la sentencia de 29 de octubre de 1994, cuando se emite un documento que no corresponde a operaciones reales, es decir facturas emitidas sin que haya ningún tipo de operación mercantil que la fundamente, lo que no sucede en el presente caso en el que la factura es real, aún cuando exista una falta de verdad en la narración de los hechos al omitir en un documento verdadero o auténtico uno de los elementos de la operación mercantil efectivamente realizada.

La resolución de la cuestión planteada impone efectuar algunas consideraciones sobre el bien jurídico tutelado en el delito de falsedad, el alcance de la despenalización para los particulares de la modalidad de falsedad ideológica consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos y los supuestos típicos subsumibles el nº 2º del art. 390 del Código Penal 1995.

Como señala la STS 911/1999 de 26 de junio la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fé y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Las STS 828/98 de 18 de noviembre y 1647/98 de 28 de enero de 1999 añaden que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba.

La tesis de que los delitos de falsedad documental tutelan exclusivamente los medios de prueba eficaces procesalmente no resulta compatible con lo dispuesto en el art. 26 del Código Penal 1995 que incluye en la definición legal de documento no sólo la eficacia probatoria sino "cualquier otro tipo de relevancia jurídica", ni con la realidad social que pone de manifiesto que la función social del documento va más allá de su utilización procesal ni, en fín, con la perspectiva político-criminal que impone tutelar la confianza social en la apariencia de realidad que engendran los documentos, también en las relaciones jurídicas y sociales extraprocesales.

Lo que se tutela penalmente es la confianza de los ciudadanos y de las Instituciones en que se puede actuar jurídicamente fundándose en la adecuación de los documentos a la realidad, con ciertas limitaciones, una fé pública que es necesaria para el tráfico jurídico y que se estima necesario proteger penalmente por los beneficios y facilidades que aporta a las relaciones sociales. La creación y manipulación ilegítimas de los documentos que engendran esta apariencia de realidad constituye un ataque al tráfico fiduciario, es decir a la fé pública, en la medida en que los documentos gozan de crédito en las relaciones sociales y su utilización es necesaria para el normal desarrollo de la convivencia organizada.

El Código Penal de 1995 ha despenalizado para los particulares (arts. 392 y 395, en relación con el 390) una específica modalidad de falsedad ideológica ("faltar a la verdad en la narración de los hechos") pero ello no determina que resulte atípica cualquier modalidad de falsedad que pueda ser calificada doctrinalmente como de naturaleza ideológica.

Esta será sancionable siempre que deba subsumirse en los demás supuestos típicos del art. 390, pues nuestro sistema penal no ha acogido el modelo italiano de distinguir expresamente entre falsedades ideológicas y materiales, sino que describe una serie de conductas típicas de falsedad, que pueden ser, según los casos, materiales o ideológicas, concepto, este último, que por no tener expresa definición legal, tampoco es pacífico en la doctrina penal.

Se trata, en efecto, de una calificación que ha de manejarse con el máximo de precaución, pues carece de concreción en el derecho positivo constituyendo una construcción doctrinal cuyos contornos no están en absoluto bien delimitados y que no tiene el mismo alcance según el autor o el sector doctrinal que la utiliza, siendo más fácil que introduzca confusión que claridad en la interpretación de unos tipos delictivosque no están legalmente construidos a partir de dicha distinción.

La afirmación de que cualquier falsedad cometida por particular es atípica siempre que se pueda calificar doctrinalmente como ideológica no resulta, en consecuencia, asumible pues se construye mediante un argumento que no responde a las reglas de la lógica y que podría sintetizarse así: A) El Código Penal 95 ha despenalizado la modalidad de falsedad prevenida en el art. 390.1.4º; B) La falsedad despenalizada es ideológica; C) Ergo el Código Penal 95 ha despenalizado cualquier falsedad ideológica

En consecuencia no basta con calificar doctrinalmente una falsedad como ideológica para afirmar su despenalización, sinó que ha de constatarse si consiste meramente en "faltar a la verdad en la narración de los hechos" o bien resulta subsumible en otra modalidad falsaria que el legislador ha estima procedente mantener como delictiva.

Entre estas modalidades falsarias que el legislador, de modo expreso, estima deben subsistir como punibles, se encuentra la definida en el art. 390.1º y 2º del Código Penal 1995: "simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Es claro que dicha modalidad debe tener un contenido autónomo, por lo que no puede referirse únicamente a supuestos en los que se supone en un acto la intervención de personas que no la han tenido, es decir que se hace figurar como firmante del documento a otra persona diferente de su autor real, pues en tal caso la conducta típica ya está cubierta por la modalidad falsaria prevenida en el número 3º del art. 390.1º.

Como señala la S.T.S. 1647/1998, de 28 de enero de 1999, en principio la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1º debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la S.T.S. de 28 de octubre de 1997 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1999.

Ahora bien, en el supuesto actual nos encontramos ante un supuesto en el que en una factura genuina, en el sentido de que su autor aparente coincide con su autor real, y auténtica, en el sentido de que refleja documentalmente una operación mercantil realmente existente, se omite simplemente uno de sus conceptos, es decir se falta a la verdad en la narración de los hechos, por lo que la conducta enjuiciada debe incardinarse en el párrafo 4º del art. 390.1º y en consecuencia, al ser realizada por un particular, no puede ser penalmente sancionada.

Procede, por tanto, la estimación del motivo.

El octavo motivo de recurso por infracción de ley, denuncia la infracción por falta de aplicación del art. 21.5º del Código Penal 1995. Como ya se ha señalado al analizar esta misma cuestión planteada como incongruencia omisiva en el motivo tercero del recurso, se trata de una cuestión nueva que no puede plantearse "por saltum" en la casación y en cualquier caso la aplicación de la pena en el mínimo legalmente permitido priva a la atenuante ahora tardíamente invocada de cualquier practicidad.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Isidro , contra Sentencia dictada por la audiencia Provincial de Salamanca, CASANDO Y ANULANDO PARCIALMENTE en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al recurrente, al Ministerio Fiscal a la parte recurrida y a la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIAEn la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca, se incoaron D.Previas 211/97 contra Isidro , titular del DNI NUM001 , nacido en Salamanca el día 27 de abril de 1973, hijo de Pedro Miguel y de Frida , con domicilio en esta ciudad, C/ DIRECCION001 NUM002 sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado de ella en razón de esta causa, de solvencia-insolvencia no acreditadas en autos, y contra Luis Pablo (no recurrente en el presente procedimiento), se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Salamanca con fecha ha 9 de septiembre de 1998, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente: