STS 1103/2001, 11 de Junio de 2001

Procedimiento:D. EDUARDO MONER MUÑOZ
Número de Resolución:1103/2001
Fecha de Resolución:11 de Junio de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"APROPIACIÓN INDEBIDA. Concurren, todos los requisitos que esta Sala exige para la existencia del delito continuado: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) Unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el modus operandi por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines. Se condena a los acusados. Se desestima la casación. "

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil uno.

En los recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por la acusación particular Dª. Teresa y los acusados Pedro Jesús y Diego , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que condenó a los dos últimos citados por un delito continuado de apropiación indebida, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte como recurridos EL MINISTERIO FISCAL; los acusados Simón -Jesús Luis -Aurelio , siendo representado por la Procuradora Sra. Toledo Hontiyuelo, y Iván , siendo representado por la Procuradora Sra. Martín Rodríguez; y la responsable civil subsidiaria SINDICATURA de la quiebra del DIRECCION000 ., ostentando su representación la Procuradora Sra. Berriatua Horta; ostentan la representación de las partes recurrentes el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz, en nombre de la acusación particular; la Procuradora Sra. Rodríguez Puyol, en nombre de Diego ; y la Procuradora Sra. Oca de Zayas, en nombre de Pedro Jesús ; respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción núm. 3 incoó Procedimiento Abreviado con el número 69 de 1993, contra Pedro Jesús y tres más, y una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sec. 1ª) que, con fecha ocho de septiembre de mil novencientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    - . I . -

    El día 6 de Octubre del año 1986, y en la ciudad de Madrid, los acusados Pedro Jesús y Diego , ambos de nacionalidad española, mayores de edad y sin antecedentes penales, constituyeron la entidad DIRECCION000 , ostentando Pedro Jesús el cargo del Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado del Consejo y ostentando Diego el cargo de Vice-Presidente del Consejo.

    El acusado Pedro Jesús fue ratificado en su cargo de Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado del mismo, el día 8 de febrero de 1992, y ese mismo día cesó como Consejero y en su cargo de Vice-Presidente del Consejo el acusado Diego .

    La entidad DIRECCION000 ., y según Registro, tiene su domicilio social el Madrid, PASEO000 núm. NUM000 , planta NUM001 , y en el año 1992 tenía establecimientos sociales abiertos en Barcelona, calle DIRECCION001 nº NUM002 -NUM003 -NUM004 y en Madrid calle DIRECCION002 nº NUM004 .-

    Los acusados Pedro Jesús y Diego , eran los dos únicos y reales propietarios de la entidad DIRECCION000 ., siendo titulares cada uno de ellos del cincuenta por ciento del capital social.

    El DIRECCION000 . tenía naturaleza de una sociedad holding, y actuaba como una corporación de sociedades participadas, desplegando su actividad social en diversos sectores económicos como el financiero e hipotecario; inmobiliario, alimentación y otros.

    El DIRECCION000 . actuaba en el mercado financiero a través de una agencia de valores que, como intermediaria financiera ó broker, estuvo inscrita en la Comisión Nacional del Mercado de Valores; dicha agencia de valores se denominaba DIRECCION003 y quebró en el año 1991, habiendo tenido DIRECCION003 una sede en PASEO000NUM000 de Madrid. Además, el DIRECCION000 . participaba en una entidad de crédito hipotecario denominada ABBEYCOR NACIONAL BANCO PRIVADO HIPOTECARIO S.A. (ANBPH) que llegó a obtener ficha bancaria del DIRECCION004 .

    De este modo, los acusados Pedro Jesús y Diego , como cabezas rectoras del DIRECCION000 ., hicieron aparecer al DIRECCION000 como una estructura diversificada en diversos sectores, y entre ellos el bancario al participar el DIRECCION000 en una agencia o sociedad de valores ( la entidad DIRECCION003 ) y en una entidad de crédito hipotecario que después llegó a obtener ficha bancaria ( ABBEYCOR NACIONAL BANCO PRIVADO HIPOTECARIO S.A.) , ya que estas dos entidades parecían al público no cualificado y experto como insertas en un entramado bancario.

    Con el fin de realzar el prestigio del DIRECCION000 . y sobredimensionar su imagen, los acusados Pedro Jesús y Diego acordaron incorporar, al Consejo de Administración del DIRECCION000 ., a personas físicas relevantes como Luis Carlos (antiguo Presidente del DIRECCION004 y ex-alto cargo de DIRECCION005 .), Felipe , y Rodolfo , pero manteniendo los acusados Pedro Jesús y Diego el pleno control y dirección ejecutiva del DIRECCION000 ., hasta el punto de que las reuniones del Consejo de Administración del DIRECCION000 . eran puramente informativas e informales y abiertas a gran número de personas, lo que las traducía más en meras reuniones sociales que en Consejos operativos.

    - . II . -

    El acusado Simón , de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, conocía al acusado Pedro Jesús , por haber sido éste último Jefe de estudios de Aurelio , en el centro Universitario donde Simón cursaba sus estudios de Economista.

    El acusado Jesús Luis comenzó a trabajar en la agencia de valores DIRECCION003 , y en el año 1989 pasó al DIRECCION000 . donde estuvo laboralmente contratado hasta el mes de febrero del año 1992. Como empleado del DIRECCION000 ., Jesús Luis desempeñaba el cargo de DIRECCION006 de Tesorería, con total subordinación al acusado Pedro Jesús en la operativa del DIRECCION000 . en Madrid, y con igual subordinación respecto al acusado Diego en la operativa general del DIRECCION000 ., aún cuando Jesús Luis no recibía en Madrid órdenes del acusado Diego .

    El acusado Jesús Luis fue miembro de los Consejos de Administración de DIRECCION003 y DIRECCION000 ., sin tener capacidad ejecutiva y decisoria, ya que eran los acusados Pedro Jesús y Diego , como dueños de DIRECCION000 . quienes tomaban todas las decisiones.

    Así en el caso del préstamo hipotecario, de novecientos millones de pesetas, otorgado por el Banco de Crédito Industrial S.A. a la entidad Aerobuilding Palma S.A., el acusado Jesús Luis se limitó a intervenir en nombre y representación de Aerobuilding Palma S.A., en virtud de una sustitución de poder notarialmente conferida por el acusado Diego , y sin que el acusado Jesús Luis hubiera tenido intervención decisoria en la operación en momento alguno, al responder tal operación a decisión de los acusados Pedro Jesús y Diego .

    No consta acreditado que el acusado Jesús Luis hubiera desempeñado tareas de captación del capital privado, pues como DIRECCION006 de la Tesorería su función consistía en recibir e ingresar el dinero (efectivo, talones, cheques) y dar un recibo al depositante, sin tener capacidad decisoria sobre el destino que se daba al dinero, tanto si quedaba ingresado en cuentas corrientes bancarias del DIRECCION000 . en Madrid como si se transfería al DIRECCION000 en Barcelona; del mismo modo, y como DIRECCION006 de Tesorería el acusado Jesús Luis tenía la función de devolución de dinero a los depositantes que lo requerían. Así el acusado Jesús Luis no podía concretar el destino que se daba a los depósitos captados, ya que desconocía la aplicación que se les daba, por lo cual en algunos casos Jesús Luis les entregaba a los depositantes un folleto del DIRECCION000 , y la fijación de los tipos de interés le venía dada al acusado Jesús Luis , quien en consecuencia comentaba con los inversores el tipo de interés en cada caso, siguiendo instrucciones de sus superiores.

    En relación con las transferencias, de dinero del DIRECCION000 . realizadas de Madrid a Barcelona (al DIRECCION000 . ó directamente al acusado Diego ), el acusado Jesús Luis carecía de facultades decisorias, pues obedecían a órdenes del acusado Pedro Jesús y dentro de las relaciones de éste con el acusado Diego , como dueños del DIRECCION000 .

    - . III . -

    El acusado Iván , de nacionalidad española, economista, mayor de edad y sin antecedentes penales, era empleado del DIRECCION000 . donde desempeñaba tareas de DIRECCION006 de Departamento de Administración y sin marco sobre el departamento de comunicación y relaciones públicas. La actividad del acusado Iván en DIRECCION000 . se ceñía a la gestión de administración, anotaciones de movimientos bancarios, apuntes del dinero ingresado por depositantes, confección de balances, pago de las nóminas, alquileres, atención de gastos corrientes y demás cometidos similares de administración, y sólo cuando el acusado Jesús Luis estaba ausente, recibía Iván dinero de los depositantes, firmando el recibí e ingresando el dinero en las cuentas del DIRECCION000 .

    El acusado Iván no realizaba transferencias a Barcelona y cuando el acusado Diego le pedía dinero, siempre consultaba Iván al acusado Pedro Jesús .

    Iván llegó a contraer matrimonio con una hija del acusado Pedro Jesús y a formar parte del Consejo de Administración del DIRECCION000 . sin ostentar función decisoria alguna, pues todas las decisiones sobre inversiones del DIRECCION000 las adoptaban los dos acusados Pedro Jesús y Diego recibiendo Iván las órdenes de Pedro Jesús . Tampoco tenía Iván dependencia jerárquica del acusado Jesús Luis , limitándose Iván a confeccionar los balances y dar cuenta a los acusados Pedro Jesús y Diego .

    En el préstamo hipotecario, de novecientos millones de pesetas, otorgado por el Banco de Crédito Industrial S.A. a la entidad Aerobuilding Palma S.A., el acusado Iván intervino como DIRECCION007 , en nombre y representacion de DIRECCION000 ., la cual entidad quedó como avalista en dicha operación.

    A efectos contables, y en relación con las transferencias de dinero de Madrid a Barcelona ( DIRECCION000 .), el departamento de Administración, cuya DIRECCION008 desempeñaba Iván , llevaba una cuenta con movimiento de caja.

    No consta acreditado que el acusado Iván hubiera desempeñado tareas de captación de capital privado en el DIRECCION000 . aún cuando se estima probado que el acusado Iván sí informó sobre intereses a la inversionista Teresa , pero Iván no dispuso sobre el destino del dinero depositado en DIRECCION000 por la nombrada.

    - . IV . -

    Desde la constitución del DIRECCION000 . y el inicio de sus actividades, los acusados Pedro Jesús y Diego diseñaron un plan de financiación del DIRECCION000 estructurado sobre cuatro fuentes de financiación: a) financiación propia, sobre la base del capital social del DIRECCION000 ; b) la financiación bancaria, acudiendo a los créditos bancarios; c) financiación privada, mediante la captación de capital privado; d) financiación mediante beneficios y plusvalías generadas por el DIRECCION000 .

    El entramado del DIRECCION000 ., creado por los acusados Pedro Jesús y Diego , proporcionaba de cara al público la apariencia de DIRECCION000 sostenido sobre una estructura bancaria-crediticia y financiera, ya que el DIRECCION000 . participaba en una Sociedad o Agencia de Valores (la entidad DIRECCION003 ) y en una entidad de crédito hipotecario, que después llegó a obtener ficha bancaria (ABBEYCOR NACIONAL BANCO PRIVADO HIPOTECARIO S.A.), con lo cual las personas que se interesaban en posibles inversiones recibían una imagen distorsionada de la realidad, ya que la actividad, de intermediación en el mercado monetario y de capitales, desplegada por el DIRECCION000 . no estaba realmente sujeta a las rigurosas reglas de la disciplina bancaria, sobre coeficientes de caja, liquidez y otros.

    Para instrumentar la financiación privada y captar fondos del público, los acusados Pedro Jesús y Diego , idearon un sistema de captación generalmente selectivo, y escasamente apoyado en publicidad masiva, de tal modo que los potenciales inversores acudían al DIRECCION000 . a través de complejos mecanismos de relaciones personales, inter-personales de conocimiento familiares, amistades previas, difusión del DIRECCION000 por los inversores ya captados, y a través de DIRECCION003 y la entidad de crédito hipotecario, produciéndose así una cadena de captaciones de inversores fuera de los mecanismos clásicos de la actividad bancaria, pero generandose dentro del propio mecanismo la idea de que el DIRECCION000 . tenía solidez y ofrecía solvencia al participar en entidades que operaban en el ámbito de lo que el público, en general, estimaba una estructura bancaria y financiera.

    La relatada apariencia se reforzaba de cara a los potenciales inversores, mediante la utilización de mecanismos propios de la inversión colectiva que se traducían en la captación de los depósitos de capitales privados para su inversión en ACTIVOS FINANCIEROS. De este modo, el documento-recibí que se entregaba a los depositantes de dinero, sólo contenía la fórmula: "para la Inversión de Activos Financieros". A su vez, el círculo de captación se cerraba con el ofrecimiento de una rentabilidad superior a la media del mercado en la época y el atractivo de unos intereses mínimos garantizados, pero sin ofrecimiento de elevados intereses que, por su desmesurada cuantía, pudieran llevar a la sospecha.

    La fórmula diseñada por los acusados Pedro Jesús y Diego (entrega de un documento al depositante en el que se hacía constar que el dinero recibido seria para su Inversión en Activos Financieros), unida a la imagen externa del DIRECCION000 y el prestigio personal de varios de los miembros del Consejo de Administración, permitió la captación de depósitos particulares en alto grado, tanto por el número de depositantes como por las cuantías, y sin que las retiradas de depósitos realizadas afectasen la liquidez del DIRECCION000 , en los primeros años, ya que el hueco de uno venía siendo cubierto por la inversión de otro. A su vez, la conexión de DIRECCION000 . con la Agencia de Valores DIRECCION003 y la entidad de crédito hipotecario ABBEYCOR, posibilita que la fórmula plasmada en los documentos-recibí (la mayoría con membrete de DIRECCION000 y la minoría con membrete de DIRECCION003 ), para Inversión en Activos Financieros, se tradujese, para una gran mayoría de inversionistas- depositantes en la íntima creencia, no sólo de que sus depósitos estarían garantizados por el respaldo de la disciplina bancaria, sino además en la creencia de que la inversión en Activos Financieros se traduciría en una efectiva y específica inversión en productos financieros seguros, y rentables y diversificados tales como Letras, Pagarés y Bonos del Tesoro, Obligaciones de empresas públicas y privadas significadas en el mercado, Pagarés Forales, Obligaciones del Estado, así como en el mercado interbancario.

    La referida creencia se reforzaba, para los inversionistas depositantes, por la instrumentación de más cuentas de inversión (similares a las cuentas de inversión de depósito y de muchos Bancos) denominada, en el DIRECCION000 , cuentas TEA ( Tesorería Ajena), dotadas de elevado grado de liquidez ( a las 48 horas) y en las que los intereses se acumulaban el capital conforme se liquidaban (a diferencia de las similares bancarias, en las que los intereses, al liquidarse se abonan al depositante en su cuenta corriente) y que además tenían el atractivo de poder funcionar (no en modo idéntico, pero si con similitudes apreciables) como cuentas corrientes, aún cuando sobre los intereses no se practicaba retención fiscal.

    La ideación, creación e instrumentación de las llamadas cuentas TEA, fue obra exclusiva de los acusados Pedro Jesús y Diego .

    Como durante los primeros años ( 1986 a 1990) las cuentas TEA efectivamente proporcionaban intereses (conforme a las tablas de intereses aplicables en cada momento), y la liquidez disponibilidad no planteaba problema alguno, los depositantes vieron reforzada su creencia de sus Depósitos estarían efectivamente invertidos en Activos Financieros sólidos, seguros y rentables.

    Lo mismo ocurría con los depositantes que bien inicialmente, o bien por conversión de los depósitos de las TEA en pagarés, recibieron pagarés del DIRECCION000 , ya que 1a inicial y siguiente normalidad les confirmaba en su creencia de que efectivamente sus depósitos estaban invertidos en Activos Financieros, y además tales Pagarés tenían retención fiscal, con lo cual se incrementaba la confianza en inversionistas depositantes que pensaban que el DIRECCION000 . realizaba inversiones en auténticos Activos Financieros externos y ajenos al DIRECCION000 .

    Conscientes los acusados Pedro Jesús y Diego , de haber ganado la confianza y tranquilidad de los depositantes- inversionistas, acordaron destinar el importe de los capitales depositados o recibidos, para atender gastos del DIRECCION000 . y sus participadas, así como para gastos personales de ellos mismos, utilizando los recursos ajenos en provecho y beneficio propio, y sin que en ningún caso los dineros captados hubieran sido efectivamente invertidos en Activos Financieros externos, y tampoco en Activos Financieros internos y concretos y específicos del DIRECCION000 ., ya que las cuentas TEA, y los pagarés del DIRECCION000 , fueron utilizados como mecanismos instrumentales para destinar los dineros ajenos en beneficio propio de la entidad DIRECCION000 . de la cual los acusados Pedro Jesús y Diego eran los únicos dueños y propietarios al cincuenta por ciento cada uno, y sin que los acusados Pedro Jesús y Diego hayan dado justificación alguna de cual ha sido el destino concreto y especifico que dieron a los dineros de los depositantes; dineros que de inmediato se transferían a cuentas corrientes propias del DIRECCION000 . en Madrid y en Barcelona, lo que posibilitaba su utilización en beneficio personal propio, y en beneficio DIRECCION000 . y sus participadas.

    Así el acusado Pedro Jesús llegó a disponer para gastos propios (con dinero del DIRECCION000 .) la suma de 418.465.715 pesetas, en la que se incluye los gastos de un piso de su propiedad en la Calle de DIRECCION009 , las facturaciones de las tarjetas de crédito de American Express (verde y oro) y Visa-Oro; siendo de destacar una donación de 25 millones de pesetas a su hija Frida y un pago mensual a Ana María , ex-conyuge del acusado Pedro Jesús por importe de 638.000 pesetas mensuales, y a su hija Frida de 200.000 pesetas mensuales para alquiler de un piso, a su abuela de 125.000 pesetas, y otros pagos de gastos personales. Por su parte, el acusado Diego llegó a disponer para gastos propios y personales la suma de 19.210.746 pesetas.

    - . V . -

    Entre los años 1988 a 1991, ambos inclusive, gran número de personas físicas confiaron diversas sumas de dinero, para su inversión en Activos Financieros, a través del DIRECCION000 ., recibiendo un documento-recibí acreditativo de las cantidades depositadas en el que se indicaba "para la Inversión en Activos Financieros".

    No consta acreditado, que las cantidades depositadas fueran efectivamente destinadas para su inversión en Activos Financieros externos al DIRECCION000 ., ni en Activos Financieros reales del DIRECCION000 .

    Expresamente se declara probado, que las siguientes personas confiaron sus depósitos al DIRECCION000 .:

    1. El día 26 de junio de 1990, en Madrid, Filomena entregó al DIRECCION000 . la cantidad de 26.000.000 pesetas, y tras retirar diversas cantidades los acusados Pedro Jesús y Diego , en fecha 2 de enero de 1990, no restituyeron la suma de 17.444.792 pesetas que tenían depositadas, sin que se haya acreditado el destino dado a dicha suma.

      Entre marzo de 1989 y diciembre de 1990, Carlos María entregó al DIRECCION000 . cantidades por un total de 15.700.000 pesetas, y tras retirar diversas cantidades los acusados Pedro Jesús y Diego , en el mes de noviembre de 1991, no restituyeron la suma de 4.024.599 pesetas que tenían depositadas, sin que se haya acreditado el destino dado a dicha suma.

    2. En periodo comprendido entre el año 1988 y 1991, ambos inclusive, las siguientes personas entregaron

      retiraron diversas sumas de dinero al DIRECCION000 ., no restituyendose, ni acreditandose el destino dado por los acusados Pedro Jesús y Diego , a las cantidades siguientes de saldo definitivo:

  2. - Tomás

    10.546.855 ptas.

  3. - Eduardo

    7.335.327 ptas.

  4. - Montserrat

    6.127.391 ptas.

  5. - Luis Angel

    2.583.540 ptas.

  6. - Leonor

    12.800.000 ptas.

  7. - Elena

    1.131.000 ptas.

  8. - María Esther

    14.162.450 ptas.

  9. - Penélope

    2.259.960 ptas.

    1. El día 6 de marzo de 1991 y en Madrid, Teresa depositó en el DIRECCION000 ., y para su inversión en Activos Financieros, la suma de noventa millones de pesetas, y tras solicitar reiteradas veces su restitución no logró su objetivo, sin que los acusados Pedro Jesús y Diego hayan acreditado el destino dado a dicha suma.

    2. En fechas comprendidas entre 1986 y 1991 Jorge y Nieves hicieron entrega al DIRECCION000 . para su inversión en Activos Financieros, de las sumas de 31.804.001 pesetas y 2.377.330 pesetas respectivamente, y cuando a finales del año 1991 solicitaron recuperar el dinero no obtuvieron su restitución, sin que se haya acreditado por los acusados Pedro Jesús y Diego el destino dado a dichas sumas.

    3. En el periodo comprendido entre el 18 de julio de 1989 y 7 de marzo de 1991, el DIRECCION000 . recibió de diferentes personas, que se relacionan a continuación, diversas sumas de dinero (mediante entrega de cheques) , para su inversión en Activos Financieros, sin que se haya acreditado, por los acusados Pedro Jesús y Diego , el destino dado a las sumas depositadas.

    Las personas que no recuperaron cantidades depositadas para su inversión, y los saldos finales que tenían, fueron las siguientes:

  10. - Oscar 8.161.433 ptas.

  11. - Mercedes 2.507.331 ptas.

  12. - Inmaculada 1.653.965 ptas.

  13. - cónyuges José y Elsa 1.465.720 ptas.

  14. - Blanca 2.076.694 ptas.

  15. - Ángel 8.825.263 ptas.

  16. - Ricardo 4.886.632 ptas.

  17. - Agustín 3.733.403 ptas.

    1. En el periodo comprendido entre octubre de 1986 y año 1991 inclusive un numeroso DIRECCION000 de personas entrego a la entidad DIRECCION000 . diversas sumas de dinero para su inversión en Activos Financieros, sin que se haya acreditado por los acusados Pedro Jesús y Diego , el destino dado a las sumas depositadas. Las personas que en diferentes fechas depositaron sus dineros, y las cantidades recuperadas fueron las siguientes:

    Armando 1.045.288 ptas.

    Jose María Y Julia 20.712.354 ptas.

    Elisa 2.051.110 ptas.

    Jon 6.280.814 ptas.

    Juan Francisco 12.61?797 ptas.

    Juan 1.702.024 ptas.

    Juan Pablo 6.275.657 ptas.

    Isidro 7.206.198 ptas.

    Margarita 2.105.462 ptas.

    Juan Alberto 7.698.383 ptas.

    Miguel 7.950.960 ptas.

    María Inés 2.130.321 ptas.

    Fernando 2.961.399 ptas.

    Jesús Manuel 14.475.798 ptas.

    Irene 2 .141. 743 ptas

    Juan Ramón 1.486.276 ptas.

    Inés 1.076.662 ptas.

    Octavio 6.633.432 ptas.

    Benito 2.062.313 ptas.

    SERVICIOS TECNICOS Y COMERCIALES S.A. 2.096.004 ptas.

    Jose Carlos 5.616.247 ptas.

    Esteban 4.072.740 ptas.

    Jesús María 4.292.886 ptas.

    Mariano 21.556.528 ptas.

    Almudena 2.208.339 ptas.

    Cesar 2.208.339 ptas.

    Luis Pedro 9.332.325 ptas.

    Lorenzo 5.200.451 ptas.

    Emilia 1.630.658 ptas.

    Dolores 1.630.658 ptas.

    Constanza 2.653.345 ptas.

    Gema 3.232.162 ptas.

    Estíbaliz 6.801.104 ptas.

    Rosendo 1.061.616 ptas.

    Eusebio 9.943.879 ptas.

    Jesús Ángel 10.364.642 ptas.

    Sergio 3.344.031 ptas.

    Enrique 29.782.896 ptas.

    Victor Manuel 2.593.306 ptas.

    Vicente 13.334.494 ptas.

    Everardo 3.220.809 ptas.

    Gustavo 2.470.460 ptas.

    Blas 9.419.219 ptas.

    Luis Alberto 5.113.219 ptas.

    Andrea 5.113.219 ptas.

    Pedro 12.143.354 ptas.

    Domingo -12.149.106 ptas.

    - . VI . -

    El Juzgado de Primera Instancia num. 10 de Barcelona, dictó Auto de fecha 29 de Febrero de 1992 devenido firme, por el que se declaró en estado de Quiebra Necesaria a la entidad DIRECCION000 ., acordando retrotraer los efectos de la declaración de Quiebra, y sin perjuicio de lo que en su día pudiese resultar, a la fecha de 31 de mayo de 1991, y decretando la inhabilitación de los órganos sociales de la quebrada, ordenándose la inscripción en el Registro Mercantil de la inhabilitación de la quebrada para la administración y disposición de sus bienes.

    Los acusados Pedro Jesús y Diego habían constituido entre ellos y para ellos, en fecha no concretada, una Sociedad Civil, compuesta de bienes y propiedades cuyo alcance no ha sido desvelado, aunque se estima probado que en dicha Sociedad Civil había integradas algunas propiedades del DIRECCION000 .>>

  18. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    Y debemos condenar y condenamos a Pedro Jesús y Diego , como responsables civiles principales, a que en forma solidaria indemnicen, a cada una de las personas perjudicadas indicadas en el Fundamento Jurídico OCTAVO, con las cantidades de dinero señaladas en dicho F.J.Octavo.

    Los dos acusados condenados abonarán cada uno el pago de 1/4 partes de las costas procesales causadas, declarandose de oficio las 2/4 partes de las costas.

    Y debemos condenar y condenamos a la entidad mercantil DIRECCION000 ., en su calidad de Responsable Civil Subsidiario, -y para caso de impago de los responsables civiles principales-, a que indemnice a cada uno de los perjudicados con las sumas de dinero señaladas en el Fundamento Jurídico Octavo, y conforme a lo establecido en dicho F.J. al estar el DIRECCION000 . declarado en situación de Quiebra Necesaria.

    Y debemos absolver y absolvemos a los acusados Jesús Luis y Iván de los delitos de los que fueron acusados.

    Se confirman los Autos de Insolvencia ó Solvencia Total ó Parcial recaídos en las Piezas de Responsabilidad Civil, debiendo ordenarse la terminación de las piezas de R.C. no finalizadas con arreglo a Derecho, y su remisión a la Sala una vez concluídas.

    Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, se abonará el tiempo que los condenados hayan estado detenidos y en prisión provisional por esta causa.

    Al notificarse la presente Sentencia hágase saber a los notificados los recursos procedentes contra la misma.>>

  19. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la acusación particular Dª. Teresa y los acusados Pedro Jesús y Diego , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Dª. Teresa :

    MOTIVO PRIMERO.- "Error iuris". Al amparo del núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por inaplicación del artículo 248 del Código Penal o, en su defecto, artículo 252 del mismo.

    MOTIVO SEGUNDO.- "Error iuris". También al amparo del núm. 1º del mismo artículo 849 de la citada Ley procesal penal, por infracción del artículo 24.1º de la Constitución.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley procesal penal, por inaplicación de los preceptos punitivos en el precedente epígrafe primero invocados.

    Motivos aducidos en nombre de Pedro Jesús :

    MOTIVO PRIMERO.- Se interpone al amparo de los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4º, 11.3º y 283.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 24.1º de la Constitución, por nulidad de las actuaciones que provocan indefensión.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se interpone por quebrantamiento de forma, por vicios procesales en la Sentencia, al no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, y vulnerarse además preceptos constitucionales como el derecho a la motivación de las sentencias (art. 120.3 C.E.), tutela judicial y principio acusatorio (art. 24 CE).

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 851.1º, inciso tercero, se interpone por quebrantamiento de forma por consignar la Sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal de 1995, en relación con el artículo 74.2 y el artículo 250.6, de la misma Norma, conforme a los cuales se condenó al recurrente como autor de un delito continuado de apropiación indebida, sin haberse considerado lo dispuesto en los artículos 1.740 y 1.753 del Código Civil; artículos 309 y 311 del Código de Comercio; artículo 94 de la Ley Cambiaria y del Cheque, entre otro derecho sustantivo de aplicación.

    MOTIVO QUINTO.- Al amparo del artículo 24.2 de la Constitución Española, y artículos 5.4º, 7.1º y 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que han sido vulnerados el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, el derecho a la presunción de inocencia y el principio de legalidad.

    MOTIVO SEXTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por considerar que se ha aplicado indebidamente el artículo 74.1º y del Código Penal (delito continuado), para supuesto de no prosperar los motivos anteriores.

    Motivos aducidos en nombre de Diego :

    MOTIVO PRIMERO.- Nulidad de actuaciones. Se interpone al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículos 5.4º, 11.3º, 283.3º y 240.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24.1º de la Constitución, por nulidad de las actuaciones que provocan indefensión.

    MOTIVO SEGUNDO.- Ilícito civil y no penal. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se interpone este motivo por infracción de Ley, al haberse condenado al recurrente por un delito de apropiación indebida, no siendo los hechos constitutivos de delito, pues en realidad se está ante un ilícito civil y no penal.

    MOTIVO TERCERO.- Se interpone por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal de 1995, o en su caso el artículo 535 del Código Penal derogado, pues los hechos no son constitutivos de delito de apropiación indebida, ni de otra infracción penal.

    MOTIVO CUARTO.- Para el supuesto de no prosperar los motivos anteriores, se interpone este motivo por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar que se ha aplicado indebidamente el artículo 74.1º y del Código Penal (delito continuado).

    MOTIVO QUINTO.- Se interpone al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciameinto Criminal, por infracción de los artículos 27 y 28 del Código Penal, para el supuesto de no prosperar los tres primeros motivos.

    MOTIVO SEXTO.- Se interpone por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse producido error en la apreciación de la prueba, según documentos que obran en la causa, que demuestran que el Juzgador se equivocó al dictar sentencia, sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios.

    MOTIVO SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 851.3º se interpone este motivo por quebrantamiento de forma, pues la Sentencia no resuelve sobre ninguno de los puntos de que fue objeto la defensa.

    MOTIVO OCTAVO.- Se interpone este motivo al amparo del artículo 850.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma. También por infracción de Ley (concurren ambos motivos), al violarse el artículo 24.1 de la Constitución, por indefensión.

    MOTIVO NOVENO.- se interpone al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto que en la Sentencia no se expresan clara y terminantemente cuales son los hechos probados.

    MOTIVO DÉCIMO.- Se interpone al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del Tribunal al fallo condenatorio.

  20. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos impugnando todos los motivos aducidos en los mismos; las representaciones de Jesús Luis , Iván y Diego , se instruyeron del recurso interpuesto por la acusación particular, impugnándolo; la representación de Pedro Jesús se instruyó de todos los recursos; la representación de la Sindicatura se opuso e impugnó los recursos de ambos acusados; la Sala admitió todos los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  21. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día treinta de mayo de dos mil uno

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de la acusación particular de Teresa

PRIMERO

En el motivo inicial del recurso, formulado al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce inaplicación del artículo 248 o en su defecto el artículo 252, ambos del Código Penal, pues la recurrente considera injustificada la absolución de los acusados Jesús Luis y Iván .

Dada la vía procesal elegida, hay que partir del repeto a los hechos declarados probados, y a tenor de los mismos, es evidente que la absolución de aquellos es correcta, y el motivo, deviene improsperable.

  1. Así respecto a Jesús Luis , el relato histórico señala su total subordinación a los acusados Pedro Jesús y Diego en la operatividad del DIRECCION000 . ya que eran aquellos quienes tomaban todas las decisiones.

    Significándose también que pese a su cargo de DIRECCION006 de la Tesorería, no desempeñó tareas de captación de capital privado, siendo su función recibir e ingresar el dinero, entregando un recibo a los depositantes, sin tener capacidad decisoria sobre el destino que se daba al dinero.

    Según dicho relato fáctico, es imposible incardinar la conducta de aquel, tal y como expresa el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, ni en el delito del artículo 248 ni en el artículo 252, puesto que, tal y como se señala en la narración histórica, aquel se limitaba a cumplir las funciones que le encomendaba el otro coacusado Pedro Jesús , sin capacidad decisoria sobre el dinero recibido.

  2. Análogo razonamiento puede aplicarse al comportamiento del acusado Iván , que, según el factum era el DIRECCION006 de Administración, en funciones de gestión de la administración, igualmente sin facultades de decisión en el DIRECCION000 ., por lo que tampoco puede reputársele autor ni cooperador necesario en los delitos de estafa y apropiación indebida.

    El motivo, pues, debe rechazarse.

SEGUNDO

Por la misma vía procesal que el precedente, en el correlativo motivo, se aduce infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, basada en una valoración racional de la prueba.

El motivo, debe rechazarse.

En efecto, la ponderación que efectúa el Tribunal de instancia de la prueba practicada respecto al comportamiento de los acusados Jesús Luis y Iván , ha de estimarse correcta conforme al material probatorio existente en los autos y practicada en el acto del juicio oral, según la cual, aquellos carecían de funciones decisorias y subordinadas a los otros dos coacusados, sin que pueda estimarse la apreciación del juzgador de instancia ni arbitraria, ni ilógica.

TERCERO

Al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el tercer motivo de impugnación, se alega "inaplicación de los preceptos punitivos en el precedente epígrafe primero invocados".

El motivo debe rechazarse, ya que en el precepto procesal en el que se apoya el recurso, exige includiblemente que en la causa conste un documento que evidencie el error del juzgador, sin que se halle desvirtuado por otras pruebas; nada de lo expuesto se plasma en el contenido del motivo, que su propio enunciado, transcrito, cae fuera de la órbita de precepto procesal invocado.

Recurso de Diego

CUARTO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y artículos 5.4, 11.3, 283.3º, y 240.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículo 24.1 de la Constitución Española, se alega en el inicial motivo nulidad de actuaciones que provoca indefensión.

Reitera el recurrente su petición de suspensión del Juicio Oral, planteada en el Plenario para estar a resultas del procedimiento de quiebra seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona, para no incurrir en una eventual infracción del principio non bis in idem.

El Tribunal de instancia, acertadamente desestima tal cuestión, en el Antecedente de Hecho segundo de la sentencia, que debe acogerse, puesto que ni la causa de suspensión alegada está prevista entre las que enumera el artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que existiera en aquel momento proceso penal pendiente en Barcelona, con lo que habría que esperar a que se iniciara el mismo, que tendría que ser por insolvencia punible, cuando el objeto del presente proceso, queda delimitado -sentencias del Tribunal Supremo de 7 Diciembre 2000 y 23 Mayo 2001-, por los escritos de conclusiones definitivas, en los que se acusa por los delitos de estafa y apropiación indebida, que ninguna relación guardan con el presunto delito de insolvencia punible de la empresa DIRECCION000 ., cuando lo que se dilucida en el presente, son por los delitos de estafa y apropiación indebida cometidos por los Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de aquella, respecto a depósitos de particulares.

El motivo, debe desestimarse.

QUINTO

En este motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega haber sido condenado el recurrente por un delito de apropiación indebida, cuando los hechos no son constitutivos de tal infracción.

La vía procesal elegida obliga también a la inmutabilidad del relato fáctico.

En ellos aparece claramente consignado que los acusados Pedro Jesús y Diego , Presidente y Vicepresidente del DIRECCION000 ., únicos y reales propietarios del mismo, acordaron destinar el importe de los capitales depositados o recibidos, para atender gastos del DIRECCION000 . y sus sociedades participadas, así como para gastos personales de ellos mismos, utilizando los recursos ajenos en provecho y beneficio propio y sin que en ningún caso los dineros captados hubieran sido efectivamente invertidos en activos financieros externos y tampoco en activos financieros internos, y, concretamente el acusado Diego llegó a disponer para gastos propios y personales de 19.210.746 pesetas.

Apareciendo a continuación de forma detallada en el factum la relación de personas y cantidades entregadas en depósito al DIRECCION000 ., especificándose las que no fueron devueltas y significando que no se ha acreditado el destino dado a las mismas.

A la vista de lo cual no cabe discutir la correcta calificación jurídica como delito de apropiación indebida, al concurrir en él todos los requisitos que la Jurisprudencia de esta Sala exige para su apreciación.

Así: a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa; c) un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, por parte de dicho agente y d) un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro que se trasluce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer la cosa como propia. Sentencias de 10 Febrero 1992, 20 Junio 1997 y 20 Enero 1998, entre otras.

En definitiva la apropiación indebida supone la transmutación de la lícita posesión inicial por una ilícita propiedad.

No puede pues argumentarse con posibilidad de éxito la existencia de un ilícito civil, partiendo de consideraciones sobre el delito de estafa, inaplicado en esta causa y olvidándose que la criminalización de los negocios civiles acontece, como en este caso, cuando las conductas descritas tienen plenamente encaje en las tipologías penales.

El motivo debe rechazarse, así como el tercero en el que por el mismo cauce procesal, se alega aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal, o del artículo 535 del Código Penal de 1973, ya que los razonamientos expuestos en el precedente son aplicables al presente, a tenor del relato fáctico, y la conducta del recurrente que integra plenamente, como se ha dicho, el delito de apropiación indebida por el que se le condena.

SEXTO

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce aplicación indebida del artículo 74.1º y del Código Penal.

Pese a que el recurrente niega la existencia de un delito continuado de apropiación indebida, los propios términos del relato histórico sientan las bases fácticas de esta figura.

Así, claramente se expresa que "conscientes los acusados Pedro Jesús y Diego , de haber ganado la confianza y tranquilidad de los depositarios inversionistas, acordaron destinar el importe de los capitales depositados o recibidos para atender gastos del DIRECCION000 . y sus participadas, así como para gastos personales de ellos mismos, utilizando los recursos ajenos en provecho y beneficio propio".

Significando seguidamente el factum que la conducta de los acusados se extendió entre los años 1986 y 1991, señalando personas y cantidades afectadas.

Concurren, consiguientemente, todos los requisitos que esta Sala exige para la existencia del delito continuado: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sóla y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) Unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el modus operandi por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines. (Sentencias de 2 octubre 1998, 1 marzo y 6 noviembre de 1996).

Por tanto, el motivo debe desestimarse.

SEPTIMO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el quinto motivo de impugnación, se aduce infracción de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

El motivo, debe rechazarse.

Los propios términos del factum, lo que es obligado dada la vía procesal elegida, basta para comprobar que la actuación del recurrente incide plenamente en la autoría del delito de apropiación indebida en cuanto en unión de otro, realiza la conducta típica, destinar el importe de los capitales recibidos a los gastos del DIRECCION000 . y a personales de ellos mismos.

Frente a lo expuesto, el recurrente, sus citas del acta del Juicio Oral o de la Calificación del Ministerio Fiscal, carece de relevancia para modificar la aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

OCTAVO

En el motivo sexto, formulado en base al nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba, sin cita del particular del documento o documentos que lo evidencien, sino solo de un modo genérico varios documentos, señalándose en el motivo que el error del Tribunal se razonará en el siguiente al que se remite, pese a que se trata de un motivo por quebrantamiento de forma. El motivo, pues, debe desestimarse.

NOVENO

Al amparo del nº 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el séptimo motivo de impugnación, se alega no haberse resuelto en la sentencia ninguno de los puntos que fue objeto de defensa.

La doctrina referente a la incongruencia omisiva (Sentencias de 18, 7 y 5 de noviembre, 21 de octubre y 24 de mayo de 1996 y 14 abril 1998, entre otras muchas) ha sido reiteradamente expuesta por esta Sala.

Tal doctrina (ver entre otras muchas, las Sentencias de 31 de mayo de 1995, 31 y 1 de octubre, 30 de septiembre y 28 de marzo de 1994) ha venido exigiendo para la viabilidad de la incongruencia omisiva, comúnmente conocida como fallo corto, a) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; b) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; y c) que, aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (Sentencias de 27 de enero de 1993 y 18 de marzo de 1992) siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente.

La incongruencia omisiva adquiere rango constitucional si se incardina en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 constitucional el cual, ya en relación con el artículo 120.3 de la Constitución, determina la necesidad de que las partes obtengan una respuesta debidamente fundada y motivada en relación a las pretensiones jurídicas ejercitadas (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1993), significando todo ello que la incongruencia omisiva puede plantearse porque no exista en absoluto respuesta alguna al problema de Derecho debatido, o porque, habiéndola, se encuentre ésta insuficientemente motivada.

Sin embargo el recurrente se limita a transcribir la primera de las conclusiones de su calificación, de total contenido fáctico, en cuanto constituye un relato pormenorizado de hechos, totalmente incompatible con el relato histórico de la sentencia combatida.

Aplicando tal doctrina al caso debatido, el motivo no puede prosperar ya que no se suscitan cuestiones jurídicas, sino simplemente lo que se pretende es que el Tribunal de instancia acepte su relato fáctico, y nó el que aquél estime probado, del que se infiere la comisión de los delitos por los que se condena al recurrente.

DECIMO

Al amparo del artículo 850.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el octavo motivo, se lega quebrantamiento de forma y vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española por indefensión.

Toda la queja del recurrente, tanto en la vertiente de legalidad ordinaria como constitucional, se centra en el hecho de que el Presidente del Tribunal no permitió al acusado Diego , ahora recurrente, intervenir en el careo mantenido por el coacusado Pedro Jesús con un testigo. Petición de intervención también formulada por el Letrado de Diego y también denegada.

Sin embargo es necesario concretar que el artículo 850.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo permite articular el recurso de casación cuando el Presidente del Tribunal se niegue a que un testigo conteste a la pregunta que se le dirija, siendo pertinente y de manifiesta influencia en la causa.

Circunstancia fáctica muy distinta al careo producido en el Plenario, en el que además el acusado Diego no era precisamente un testigo.

Por tanto no puede existir indefensión, pues el acusado ha de seguir los cauces legalmente establecidos y no pretender desconocer éstos y alegar indefensión, si no se le permite incumplir las reglas establecidas.

Por otra parte el punto debatido en el careo no presenta relevancia decisiva para la calificación jurídica de los hechos, extremo sobre el que debe versar el derecho de defensa del recurrente.

Consiguientemente con ello, el motivo debe desestimarse.

UNDECIMO

Con apoyo en el nº 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el noveno motivo, se alega no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos probados.

El motivo es improsperable.

Una constante doctrina de esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que el vicio procesal denunciado sólo se produce cuando concurren estos requisitos: a) que el resultando fáctico goce de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, omisiones o juicios dubitativos, bien por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación del Juzgador; b) que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica; c) que esta incomprensión provoque un vacio en los hechos.

Aplicando tal doctrina al caso que se examina, la simple lectura del relato histórico de la sentencia demuestra que estos requisitos se han incumplido y que la misma explica claramente cual ha sido la actuación fáctica de los acusados, determinante de haber sido subsumida en el artículo 252.

Por otra parte, la referencia que el recurrente hace a que la sentencia no explica el destino que los acusados Pedro Jesús y Diego dieron a las sumas depositadas, no es rigurosamente cierta, pues, el factum señala que ambos acusados "acordaron destinar el importe de los capitales depositados o recibidos, para atender gastos del DIRECCION000 ., y sus participadas, así como para gastos personales de ellos mismos".

DUODECIMO

En el décimo motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega consignarse como hechos probados conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo.

La simple lectura del motivo demuestra que carece de todo fundamento.

Pese a la obligación señalada por esta Sala de consignar las palabras o expresiones que se consideren por su carácter jurídico predeterminantes del fallo, el recurrente no lo hace.

En orden al vicio sentencial indicado, una reiterada doctrina jurisprudencial (de las que compendiosas cabe citar las SS.TS. 190/1994, de 3 de febrero, 1.304/1995, de 19 de diciembre, y 129/1996, de 19 de febrero y 23 febrero 1998) ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas y no sean comparatidas en el uso del lenguaje común; c) Que tengan valor causal respecto al fallo y d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna --por todas, S. 23 de diciembre de 1991--. La predeterminación del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo --SS. 27 de febrero y 4 de octubre de 1982, 14 de febrero de 1986, 19 de febrero y 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo y 14 de abril de 1989, 18 de septiembre de 1991 y 17 de enero de 1992--. O sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación -SS. 12 de marzo y 11 de octubre de 1989-. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es este el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al gran público y al lenguaje común, con un valor causalista del fallo, o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de inteligibilidad y sentido, el vicio procesal no existe.

Nada de ello ocurre en los párrafos elegidos por el recurrente y consiguientemente, con ello, el motivo debe desestimarse.

Recurso de Pedro Jesús

DECIMO TERCERO

En el inicial motivo, al amparo de artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 11.3 y 283.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por nulidad de actuaciones que provocan indefensión, artículo 24.1 de la Constitución Española.

La identidad sobre este motivo y el primero del recurso de Diego , permite dar aquí por reproducidas las razones desestimatorias allí expuestas, en evitación de repeticiones innecesarias, procediendo su rechazo.

DECIMO CUARTO

Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el segundo motivo, se aduce no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados.

Como ya se ha expuesto al desestimar el motivo noveno del otro recurrente, la doctrina de esta Sala, exige una serie de requisitos para la apreciación del vicio formal que se denuncia que sin embargo, no concurren en la sentencia de instancia, donde aquella parte del relato fáctico esencial para la subsunción aparece claramente expresada al decir: "Conscientes los acusados Pedro Jesús y Diego , de haber ganado la confianza de los depositantes inversionistas, acordaron destinar el importe de los capitales depositados o recibidos, para atender gastos del DIRECCION000 . y sus participadas, así como para gastos personales de ellos mismos, utilizando los recursos ajenos en provecho y beneficio propio".

Por consiguiente, la conducta subsumible en el artículo 252, esta claramente narrada y ninguna de las frases, según el recurrente oscuras, inciden en la misma, por lo que ante su nula influencia en la denuncia de motivo, deben llevar a la desestimación del motivo.

DECIMO QUINTO

Al amparo del artículo 851.1º, inciso tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el motivo tercero, se aduce consignar la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

En el motivo décimo del otro recurrente, se alegó igualmente el vicio de predeterminación del fallo, y en su examen se analizó la doctrina de esta Sala, que ahora se reitera, y conforme a la misma, no concurre en la sentencia de instancia.

Por otra parte, la referencia a la expresión depósito, que el recurrente cita como predeterminante del fallo, no aparece en aquella parte del relato histórico, necesaria para la subsunción penal, donde claramente se describe la utilización de recursos ajenos en provecho propio.

Ha de rechazarse el motivo.

DECIMO SEXTO

Por la vía procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el cuarto motivo, se invoca aqplicación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 74.2º y el artículo 250.6º.

Basta con remitirse a los argumentos expuestos al desestimar los motivos segundo y cuarto del recurso de Diego para, con ellos, rechazar éste, dada su total identidad.

DECIMO SEPTIMO

En el quinto motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia vulneración de los derechos a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa, a la presunción de inocencia y al principio de legalidad del artículo 24.2 de la Constitución Española.

  1. En relación a la pretendida condena sin prueba de cargo, desconociendo el derecho a la presunción de inocencia, debe destacarse que la sentencia de instancia dedica sus Fundamentos Jurídicos primero y segundo al análisis y valoración de la prueba practicada, documental, testifical y pericial, para con ella formar su convicción.

    En este punto es esclarecedora la referencia a la prueba pericial y a las declaraciones del propio recurrente, detalladamente explicadas en la sentencia y a las de testigos como Ismael .

    Todo lo anterior acredita una condena sustentada en una prueba múltiple y sólida, capaz, por ello, de destruir la presunción de inocencia.

  2. Respecto el derecho al principio de legalidad, configurado como: la necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes (Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 octubre 1996) es claro y patente, que no ha sido desconocido y que el hecho básico de la apropiación del dinero recibido, con independencia del título jurídico de la entrega dado el carácter abierto del artículo 252, refrendado por la Jurisprudencia, existía como tipo penal antes de la comisión de los hechos y el principio de la legalidad se ha respetado.

  3. Por último la denuncia referente a la imposibilidad de emplear todos los medios de prueba, sólo cabe afirmar que, como expresa la sentencia de instancia los hechos enjuiciados se referían, dados los términos de los escritos de conclusiones, a los delitos de estafa y apropiación indebida y que éstos, ajenos a la quiebra tramitada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona, para nada dependía de ella para fundamentar la condena, por lo que la no incorporación de documentos de aquella, además de correcta, no produjo indefensión.

    Asimismo tampoco la produjo, la intervención, en el juicio, de la Sindicatura en representación de la quebrada, pues no se ve en qué mermó éllo el derecho de defensa del recurrente, cosa que ni el mismo concreta. Y sabida es la doctrina de esta Sala según la cual, no basta con alegar el desconocimiento de derechos constitucionales, sino que debe concretarse el daño concreto recibido, y cual fue la indefensión, que se le produjo, lo que no hace el recurrente.

DECIMO OCTAVO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el sexto motivo se denuncia infracción del artículo 74.1º y del Código Penal.

Dada la identidad de los argumentos impugnatorios de este motivo y los del cuarto del recurso de Diego , se reiteran aquí los fundamentos que sirvieron para desestimar aquél y que llevan también a rechazar, por cuanto antecede, el que se examina.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por Teresa , Pedro Jesús y Diego , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha ocho de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra Pedro Jesús , Diego y otros, por los delitos de apropiación indebida y estafa, con expresa condena a las recurrentes, de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a los recurrentes, Ministerio Fiscal y a la mencionada Audiencia Nacional, a los efectos legales oportunos, y con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.