STS 221/2008, 9 de Mayo de 2008
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2008:1604 |
| Número de Recurso | 1585/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 221/2008 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por Carlos y Raúl contra sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, que les condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y los recurrentes han estado representados por el Procurador Sr. García Barrenechea.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Plasencia incoó procedimiento abreviado número 21/05 contra los procesados Carlos y Raúl y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres que con fecha 28 de mayo de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Se declaran como hechos probados que en el año 1986 mediante escritura pública de 31 de octubre se constituyó la sociedad CAMEX (Calderería Mecánica Extremeña Sociedad Cooperativa Limitada) con los socios Jose Enrique, Juan Carlos, Alfredo y Carlos, asumiendo este último desde el primer momento la administración económica y contable de esa cooperativa y el resto de los socios se dedicaban a las actividades propias de la actividad social de la empresa, con independencia de los cargos directivos y representativos que se pudiera ir ostentando en los años próximos.
En el año 1996 Raúl, hijo del citado Carlos y dada su situación de economista, pasó a ocupar el cargo de Director de CAMEX con íntima relación profesional con su padre, a la vez que constituía otra empresa, constructora en este caso, llamada ALCABA.
En el año 1998 los socios cooperativistas acordaron construir una nave de su propiedad donde continuar desarrollando el objeto social de la cooperativa y para su construcción se contrata a ALCABA dada la relación personal existente entre algunos de los socios mutuos de ambas sociedades.
Esa primera relación comercial dio origen a que se abriera una cuenta entre CAMEX y ALCABA que entre otras cosas provocó que se pidiera en 1998 un préstamo hipotecario por 25 millones de pesetas para financiar esa obra y donde fue avalada esta operación por ALCABA.
Aprovechando esa cuenta que en su día respondía a ese trabajo que ALCABA estaba realizando para CAMEX, cuando en el año 2000 ALCABA atravesaba una situación económica grave se aprovechó para, a través de Carlos, asumir CAMEX pagar los débitos a proveedores y otras relaciones comerciales cuyo deudor era ALCABA; de tal forma, que los pagarés o letras de cambio por abonar esos cargos de ALCABA se firmaban y libraban como si el deudor fuera CAMEX y no ALCABA, firmando los mismos Carlos ante la petición personal o telefónica que su hijo Raúl le realizaba.
Estas operaciones ocasionaron que a 31 de diciembre de 2000 ALCABA hubiera obtenido un débito a favor de CAMEX de 122.175.934 ptas., y en el año 2001 todavía pagó CAMEX otro débito de ALCABA a favor de PROCOEX en la cantidad de 19.894.684 ptas., con independencia de otras cantidades que figuraban en pagarés y que no llegó a abonar CAMEX ante la situación económica en que desembocó.
De estas operaciones no quedaba el oportuno soporte contable por la realidad de las mismas, encubriéndose a través de regularizaciones de cuentas que no obedecían a operaciones realmente realizadas ante CAMEX y ALCABA y suponiendo un importante detrimento patrimonial en CAMEX, lo que supuso el vencimiento anticipado de las pólizas de descuento que tenía así como numerosos procedimientos ejecutivos por impago de cantidades que no respondían a servicios prestados a CAMEX y que finalizó con la liquidación de esa cooperativa.
Los demás socios cooperativistas desconocían esos traspasos patrimoniales que se efectuaban de CAMEX a ALCABA".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos a Carlos y a Raúl por un delito de apropiación indebida en el subtipo agravado anteriormente definido a la pena de tres años de prisión a cada uno con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo que dure la condena, así como al pago de las costas procesales de este procedimiento incluidas las de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil los dos condenados solidariamente y subsidiariamente la sociedad Alcaba pagarán a la entidad Camex en la persona de los liquidadores la cantidad de 853.861.61 euros, más el interés legal de esta cantidad desde la fecha de esta resolución hasta su total pago.
Le serán de abono para el cumplimiento de esta por los días que haya estado privado de libertad por esta causa.
Se aprueba por sus propios fundamentos los autos de insolvencia de los dos condenados dictados por el juez de instrucción en la pieza separada de responsabilidad civil.
Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el art. 248.4 LOPJ ".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por Carlos y Raúl, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
PRIMERO y
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del núm. 4 del art. 5 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE.
Por error e la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr.
Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr., por la indebida aplicación de la norma jurídica sustantiva.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 24 de abril de 2008.
ÚNICO.- No es necesario tratar los tres primeros motivos del recurso formalizados al amparo del art. 24.2 CE y 849.2 LECr. En ellos se cuestiona el resultado de la prueba practicada y ponderada por la Audiencia. En primer lugar debe ser considerado el cuarto motivo del recurso, formalizado con apoyo en el art. 849.1 LECr. por aplicación indebida de los arts. 252, 249 y 250.6º CP. Invocando las SSTS 832/2003 y 1188 y 31/2004 el recurrente sostiene que no se ha podido determinar cuál es la empresa deudora y cuál la acreedora, con lo que se aparta de las sentencias que cita y con dudosa técnica reitera cuestiones de hecho que ya había alegado en los motivos anteriores.
El motivo debe ser estimado.
Los tres primeros motivos del recurso, dado que se basan en la pretensión de modificar los hechos probados. Pero, aun sin modificar los hechos probados y, sin perjuicio de los errores técnicos en los que incurre la Defensa al exponer sus razones, lo cierto es que la conducta descrita en el hecho probado no se subsume bajo el tipo del art. 252 CP.
La STS 1114/2006 ha condensado la jurisprudencia de la Sala en relación a los elementos de la administración desleal desarrollada anteriormente en las SSTS 224/1998, 843/2006, 37/2006, 841/2006, las que a su vez recogieron diversos precedentes. En ella se estableció que la distracción de dinero era de apreciar cuando el administrador excedía los poderes que se le habían otorgado para disponer de dinero del patrimonio administrado, produciendo de esa manera un perjuicio patrimonial a éste.
Respecto del elemento típico que requiere que el administrador haya recibido previamente el dinero distraído la jurisprudencia ha venido entendiendo que quien recibe poderes formales o informales para disponer del dinero de un patrimonio ajeno recibe el dinero sobre el que puede disponer, aunque no lo reciba directamente en su mano y en efectivo. Es claro que en esa sentencia se entendió, aplicando el principio recogido en el art. 1462 C.Civ., que la acción del otorgamiento de poderes para disponer sobre el dinero es exactamente idéntica a la entrega material del dinero y cumple con los requisitos de la traditio, porque el poder con facultades para disponer conlleva poner el dinero "en poder y posesión" del administrador. No es necesario explicar que el principio que está en la base del art. 1462 C.Civ. tiene un carácter general que rige para toda entrega jurídicamente relevante, es decir con valor de acto jurídico del que se deducen consecuencias jurídicas.
Es claro, por otra parte, que la acción típica de "distracción" no es sólo una descripción de un hecho, sino que su comprensión requiere una referencia normativa que establezca cuál es la dirección correcta de la que se desvía (se distrae) el uso dado al dinero. Esa referencia normativa surge de las finalidades para las que se le ha otorgado el poder de disposición del dinero al administrador y ello tiene como consecuencia que la tipicidad dependa, consecuentemente, de la comprobación del alcance de los poderes otorgados. La realización de un negocio jurídico por sí misma no permite todavía establecer su tipicidad como distracción del dinero.
Consecuentemente, a los efectos de la subsunción bajo el tipo del art. 252 CP. del presente caso lo decisivo es si los recurrentes excedieron el poder de disposición que les otorgó la sociedad para disponer del dinero de la misma al pagar cuantas correspondientes a la otra.
El hecho probado nada dice al respecto. Señala simplemente que los acusados hicieron pagos por deudas de otras sociedad de la que también eran miembros "algunos de los socios mutuos de ambas sociedades", dice textualmente la sentencia. En los fundamentos jurídicos dice la Audiencia que uno de los acusados "se apropiaba de esos bienes al pagar con los mismos deudas que no eran de Camex, sino de Alaba, y por lo tanto para lo que no estaban destinadas (fundamento jurídico 4º). Sin embargo, no explica de dónde surge que esos pagos estaban fuera de la cobertura de las facultades que se otorgaron por contrato, estatutos o mandato.
El pago de deudas de una sociedad por otra, cuyos socios, al menos en parte, pertenecen a ambas, no es más que una operación mercantil, que, incluso, podría ser considerada como un préstamo entre sociedades. Por tal razón, a los efectos del tipo de la distracción de dinero del art. 252 CP. no se trata de saber si una sociedad hizo pagos correspondientes a deudas de la otra y de si esos pagos se efectuaron para compensar deudas de una sociedad respecto de la pagadora. Se trata de si los administradores tenían poder para disponer del dinero en la forma en la que lo hicieron. Esos poderes surgen por regla general - como ya lo hemos indicado- de los contratos sociales en los que establecen las facultades de los administradores o, en su caso, de los estatutos y en particular de poderes especiales que pueden haber sido otorgados para determinadas operaciones.
El hecho probado no ha constatado este elemento esencial del delito del art. 252 CP. en su alternativa típica de la distracción de dinero. Por lo tanto, no es posible saber si los administradores que dispusieron del dinero de la empresa que pagó cuentas de la otra han realizado la acción típica que requiere el art. 252 CP.
En los Fundamentos de Derecho la Audiencia dice simplemente que "los pagos que Camex ha ido realizando por servicios a favor de Alcaba no respondían a un previo débito que Camex mantenía con Alcaba" y considera que éste es el "auténtico nudo gordiano de este procedimiento".
Estas consideraciones de la Audiencia son erróneas. La cuestión que plantea el art. 252, según nuestra jurisprudencia, es decir, lo que el Tribunal a quo llama nudo gordiano, es otra y se refiere al exceso de poderes de administración por parte del administrador o apoderado. En las relaciones entre dos sociedades, cuyos socios son parcialmente comunes, la cuestión es mucho más importante que si se hubiera tratado de sociedades no relacionadas entre sí.
En suma: el tipo objetivo de la distracción de dinero por el administrador requiere: (a) el otorgamiento de poderes para disponer de dinero del patrimonio administrado (la recepción del dinero puede tener lugar por cualquiera de las formas admitidas para traditio y puede ser conjunta con el otorgamiento de los poderes); (b) el exceso de esos poderes dando al dinero administrado una finalidad no autorizada.
En consecuencia, al no haber sido comprobado que los administradores que dispusieron los pagos los hayan hecho excediendo el límite de sus facultades de disposición, el hecho probado, tal como aparece en el capítulo correspondiente, no es subsumible bajo el tipo del at. 252 CP.
III.
FALLO
: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por Carlos y Raúl contra sentencia dictada el día 28 de mayo de 2007 por la Audiencia Provincial de Cáceres, en causa seguida contra los mismos por un delito de apropiación indebida; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer José Antonio Martín Pallín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Plasencia se instruyó sumario con el número 21/05 -PA contra Carlos y Raúl en cuya causa se dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2007 por la Audiencia Provincial de Cáceres, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 28 de mayo de 2007 por la Audiencia Provincial de Cáceres.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos y Raúl del delito de apropiación indebida por el que se les condenó, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer José Antonio Martín Pallín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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