STS 1168/2005, 18 de Octubre de 2005

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:1369/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1168/2005
Fecha de Resolución:18 de Octubre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. Corresponde absolver al acusado toda vez que la agravación específica de las defraudaciones, por el abuso de relaciones personales, no concurre en el presente supuesto. Además, porque la agravación de la estafa y de la apropiación indebida lo es específica conforma un tipo agravado del delito, con una penalidad específica para ese nuevo tipo agravado con su propio marco penal distinto del tipo básico sobre el que deberán actuarse las reglas de imposición de las penas. Denuncia en el segundo motivo denuncia el error de derecho por solicitando una indemnización de mayor cantidad por los daños morales causados al recurrente. El motivo se desestima. Formalizado por error de derecho, éste debe partir de la observancia del relato fáctico sin que en el mismo se relate nada relativo a la causación de un daño moral susceptible de ser indemnizado. En primera instancia se condenó al acusado. Planteado recurso de casación fue estimado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINANDRES MARTINEZ ARRIETALUIS ROMAN PUERTA LUIS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por las representaciones de Jesús Manuel y la acusación particular en nombre de Matías Y PRODUCCIONES CINCO Y ACCIÓN S.L., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimosexta, que le condenó a Jesús Manuel por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente Jesús Manuel representado por la Procuradora Sra. Echevarría y la acusación particular en nombre Matías y Producciones Cinco y Acción S.L. representada por el Procurador Sr. Zabala Falcó.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado 5265/03 contra Jesús Manuel, por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 24 de mayo de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Con fecha 21-7-1999, el acusado Jesús Manuel, en nombre y representación de Duende Producciones S.A. (constituida como Representación de Actores, S.A) y don Matías suscribieron un contrato de representación en exclusiva, en virtud del cual la sociedad representante recibiría una comisión por cada contrato que consiguiera para el señor Matías, que oscilaba entre el 10 y el 15 por ciento, a excepción de los contratos por publicidad, para los que se pactó una comisión del 20 por ciento.

La duración del contrato se fijó en 12 meses, a partir de la fecha de la firma del contrato, desenvolviéndose durante tal período con normalidad, si bien, antes de su vencimiento el señor Matías expresó al acusado su reticencia a prorrogar tal contrato, al menos sin un cambio sustancial de las condiciones pactadas a favor de Duende Producciones S.A., la cual envió a don Matías una carta, fechada el 1-7-2000 y firmada por el acusado, dando por rescindido tal contrato, decisión que aceptó igualmente el señor Matías.

En el mes de noviembre de 2000 el Departamento de Publicidad de El Corte Inglés, S.A., entró en contacto con el acusado Jesús Manuel, creyéndole representante aún de don Matías, pues estaba interesado tal entidad en que él mismo fuese imagen publicitaria de las campañas "Feliz 2001", "Rebajas" y "Blancolor". Pretensión que el acusado traslada a don Matías, a quien ya antes de que rescindieran el contrato de 21-7-1999 el acusado le había dicho que mantenía contactos con El Corte Inglés para su contratación. Mostrándose el mismo conforme con ello, pues aquél contrato ya preveía queDuende Producciones, S.S. tendría derecho a las comisiones pactadas respecto de las operaciones y contratos concluidos después de la vigencia del mismo pero que fueran fruto de la actividad desarrollada durante su vigencia.

Fruto de las negociaciones del acusado con El Corte Inglés durante el mes de noviembre del citado año, firma el acusado, con fecha 20-11-2000, en representación deDuende Producciones y como gestora de la imagen del señor Matías, un contrato con El Corte Inglés en virtud del cual, por la intervención del mismo en las citadas compañas publicitarias, pagaría la suma de 24.000.000 de pesetas más I.V.A. Recibiendo en tal acto un talón nominativo de 13.920.000 pesetas (12.000.000 de pesetas + 1.920.000 pesetas de I.V.A.) y pactando que el resto, integrado por igual suma, se pagaría el 22-1-01.

Al día siguiente, esto es el 21-11-2000, de suscribirse tal contrato y de recibir esa primera entrega, Duende Producciones S.A. y don Matías, en representación de Producciones Cinco y Acción S.L, suscriben un contrato en el que silenciando que eran 24.000.000 de pesetas el precio pactado con El Corte Inglés, se establece que el importe a percibir por el señor Matías por prestar su imagen en tales campañas publicitarias eran 16.800.000 pesetas, más I.V.A., que constituía, conforme al contrrato de 21-7-1999, el 80 por ciento de 21.000.000 pesetas, haciéndole creer que era éste último el importe pactado.

Con fecha 22-1-01, el acusado recibió del Corte Inglés un nuevo talón nominativo por importe de 13.900.000 pesetas (12.000.000 de pesetas + 1.920.000 pesetas de IVA), con lo que se liquidaba la participación de don Matías en las campañas publicitarias.

Pese a tales cobros, ascendentes a 27.840.000 pesetas (24.000.000 de pesetas + 3.840.000 pesetas de IVA), el acusado no hizo efectiva suma alguna hasta el 19-3-01, que transfirió a la cuenta de Producciones Cinco y Acción, S.L., 58.563,62 euros (equivalentes a 9.744.000), el 16-7- 01 6.010 euros (equivalente a 6.000.001 pesetas) y el 24-7-01 6.010,12 euros (equivalentes a 1.000.000 de pesetas) y 35,62 euros (equivalente a 5927 pesetas). Lo que representa un total de 19.488.000 pesetas, que corresponden a los 16.800.000 pesetas que se indicaron en el contrato de 21-11-2000, junto con el 16 por ciento de I.V.A. de tal cantidad (2.688.000 pesetas).

Hizo suyas el acusado 3.000.000 de pesetas (24.000.000 - 21.000.000 de pesetas) más 480.000 pesetas del 16 por ciento de I.V.A. de tal cantidad. De cuya suma (3.480.000 pesetas), la parte que correspondía a don Matías eran 2.400.000 pesetas (80 por ciento de 3.000.000) y 384.000 pesetas de I.V.A. (16 por ciento de 2.400.000 pesetas, la cual incorporó a su patrimonio el indicado Jesús Manuel".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jesús Manuel como responsable, en concepto de autor, de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la representación artísitica bien directamente como empresario autónomo, bien a través de una mercantil, durante el tiempo de la condena, multa de 6 meses, con una cuota diaria de 12 euros (2.160 euros total), al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Producciones Cinco y Acción, S.L., en la suma de 14.424,29 euros (equivalentes a 2.400.000 pesetas) mas el 16 por ciento de I.V.A. correspondiente.

Y aprobamos el Auto de solvencia consultado por el Instructor".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Jesús Manuel y la acusación particular en nombre de Matías y Producciones cinco y Acción S.L., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Jesús Manuel:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2º de la LECRim., se denuncia error en la apreciación de la prueba con apoyo en el testimonio del procedimiento civil, autos de juicio ordinario nº 366/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Baracaldo.

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 de la LECRim. en relación con el 5.4 de la LOPJ, se denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ante la motivación arbitraria de la resolución judicial.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECRim., se denuncia la indebida aplicación del art. 252 del CP.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1º de la LECRim., se denuncia la indebida aplicación del art. 250.7ª del CP.

QUINTO

Al amparo del art. 852 y 5.4 de la LOPJ, se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.-2 de la CE.

La representación de la acusación particular en nombre de Matías y Producciones Cinco y Acción S.L.:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., se denuncia la indebida aplicación del art. 66 del CP.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia la indebida aplicación del art. 110.3ª del CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de Octubre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Jesús Manuel

PRIMERO

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena a este recurrente como autor de un delito de apropiación indebida al declararse probado, en síntesis, que como representante del perjudicado, acusación particular también recurrente, recibió de una entidad comercial una cantidad de dinero por la realización de una serie de anuncios televisivos y se quedó con parte del dinero recibido incorporándolo a su patrimonio.

Formaliza una oposición que articula en cinco motivos.

En el primero denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la Ley procesal Penal para lo que designa el testimonio del juicio ordinario nº 366/2003 del Juzgado de primera instancia nº 2 de Baracaldo. En la argumentación que desarrolla se centra en un aspecto de la fundamentación de la convicción sobre los hechos declarados probados en los que el tribunal de instancia argumenta, como fundamento de la convicción, que el acusado se contradice en sus declaraciones en el juicio oral y las que presentó en el proceso civil. A través de la designación, como documento acreditativo del error en la apreciación de la prueba, del testimonio del proceso civil trata de acreditar el error del tribunal sobre los hechos.

El motivo se desestima. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcedencia en la aplicación del derecho.

Desde la perspectiva expuesta, comprobamos que lo que el recurrente pretende es acreditar un error en la fundamentación de la convicción sobre los hechos, no en un error en la conformación del relato fáctico, por lo que el motivo carece de contenido cascional para la revisión del hecho probado.

No obstante lo anterior, el fondo de la cuestión deducida radica en determinar el título en virtud del cual el recurrente actuó en representación de quien ejerce la acusación particular, esto es, si lo hizo actuando un contrato de representación ya rescindido, que permitía una comisión de 20 por ciento, como sostiene la acusación particular, o en virtud de un nuevo contrato específico de representación, en cuya virtud la comisión de representación era mayor, criterio mantenido por la defensa del recurrente. El tribunal de instancia, tras valorar la prueba, afirma la vigencia del contrato rescindido al preverse en el mismo la continuación de efectos, tras la rescisión, respecto a las actuaciones del representante que estuvieran negociándose con anterioridad a la rescisión. Para esa convicción el tribunal razona sobre las siguientes consideraciones: la declaración del querellante que valora desde la inmediación en la práctica de la prueba; las declaraciones del acusado, que relaciona con las del recurrente, en el particular relativo a que si éste señaló que la razón de la rescisión fue que consideraba excesiva la comisión, no se alcanza a entender porqué en un contrato posterior se pacta una comisión mayor. Queda al margen de este razonamiento cuanto se expresa en la sentencia sobre las contradicciones que el recurrente entiende existentes en el motivo que impugna. También valora otros contratos semejantes en los que no se pacta una comisión como la del contrato que se discute. También valora la declaración testifical de la empresa anunciante, bajo dos aspectos: las incidencia de la contratación, en la que se simuló una llamada al querellante para ajustar el precio de la intervención en los anuncios, y las conversaciones posteriores que permitieron descubrir al querellante que el precio pactado no era de 21 millones de pesetas, sino de 24. Tiene en cuenta, por último, otras declaraciones testificales que le permiten corroborar las declaraciones del querellante sobre la realidad de la rescisión en los términos que declara.

La prueba expuesta es suficiente y ningún error cabe declarar sobre un concreto aspecto de la motivación de la sentencia, ajena a la vía impugnativa elegida.

SEGUNDO

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva al considerar arbitraria la motivación de la sentencia sobre dos aspectos: la vigencia del contrato de representación y la existencia de un título en cuya virtud el recurrente recibió un dinero para entregarlo al querellante.

El motivo se desestima. La motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia obligada del derecho del justiciable a conocer la razonabilidad de las mismas, así como de la necesidad de controlar -a través de los oportunos recursos- la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales, permitiendo así el ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, al tiempo que se pretende evitar toda arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 9.3 C.E.). El órgano jurisdiccional debe explicar la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, mas ello no comporta que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta con que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (v. ss. T.C. núms. 13/1.987, 36/1.989 y 116/1.991, entre otras). Como ha declarado esta Sala, "la exigencia de motivación se debe entender cumplida cuando el Tribunal haya expresado los hechos a que aplica el derecho y la inferencia de éste a partir de la ley, de tal manera que le sea posible al justiciable contradecir la tesis de aquél ante un Tribunal superior"

El tribunal de instancia afirma que en otoño del año 2000 el contrato de repesentación estaba vigente, pese a haber sido rescindido por las partes en julio de 2000, pues sus cláusulas permitían la continuación respecto a operaciones que fueran negociadas antes de su rescisión. En este sentido, el recurrente recibió la oferta sin negar la representación que ostentaba, e incluso se comunicó al querellante, antes de su rescisión la existencia de contactos. Por consiguiente, la afirmación del tribunal respecto a la vigencia del contrato de representación no es arbitraria, como se pretende, sino razonable y expueta en la fundamentación. En cuanto a la existencia de un título habilitante para el tipo de la apropiación indebida, la existencia de un contrato de representación no es discutida y su contenido supone la contratación del representado ante anunciantes para la realización de trabajos, recibiendo dinero en su nombre una vez descontado el precio de la representación. El título entra de lleno entre los que el tipo de la apropiación refiere como cualesquiera otros que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

TERCERO

Denuncia en el tercer motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 252 del Código penal. Argumenta el recurrente que en la fundamentación de la sentencia se alude a que el condenado engañò al querellante haciendole creer que el precio pactado por su intervención en los anuncios era de 21 millones y no el cierto de 24, lo que situaría los hechos en el delito de estafa y no en el de apropiación indebida, por lo que al tratarse de delitos heterogéneos lo procedente sería la absolución. En otro orden de cosas, denuncia que el dinero no fue recibido por el acusado después de su entrega por el querellante, sino que el acusado lo recibió del anunciante como precio de la contratación directa entre el representante y el anunciante sin que interviniera el querellante, por lo que no existe título que permita la subsunción en la apropiación indebida.

El motivo se desestima. En primer lugar, porque el tribunal deja claro que no existe el engaño en el momento en el que miente al representado al decirle que el importe del precio de la contratación es inferior al real, sino que ese engaño es una maniobra para ocultar la apropiación ya iniciada y posteriormente agotada. El recurrente en la contratación del representado actúa como su representante y administrador; en su nombre firma contratos y recibe el dinero de la contratación que debe entregar al representado una vez descontado el precio de la representación. La entrega del dinero al representante lo es en virtud de una representación no en virtud de una actuación en nombre propio y, posteriormente, debe repartir entre las personas que han colaborado en su contratación.

Es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia de 12 de mayo de 2000, que el artículo 252 del vigente Código penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición actúa. Esta segunda modalidad de la apropiación indebida es la concurrente en los hechos.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

  1. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

  2. Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93, 1.7.97).

  3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

  4. Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (cfr. STS 16 de septiembre de 2003).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal, parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el trasmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código penal de 1995, STS 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2.98 y otras, que conforman una dirección juriprudencial consolidada, (SSTS 31.1.2005, 2.11.2004 y las que citan), en la que se ha diferenciado las dos modalidades referenciadas en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005.

En el supuesto de hecho que analizamos la entrega de dinero se realiza por la empresa que se anuncia al representante, condenado, en virtud de los poderes que ostenta del querellante y, en esa administración de los fondos recibidos los distrae y se los apropia.

CUARTO

Denuncia en este motivo el error de derecho por la indebida aplicación de la agravación específica del art. 250.7, argumentando que la relación de confianza, nacida de la representación, ya ha sido tenido en cuenta para el tipo penal de la apropiación y no se valora una especial intensidad en la confianza defraudada.

El motivo debe ser estimado. Es ciertamente díficil la aplicación del tipo agravado a los tipos penales en los que la relación de confianza forma parte de la estructura del tipo de manera que la confianza depositada se quebranta para el apoderamiento patrimonial. Sólo en supuestos de especial intensidad, debidamente expuestos en la sentencia cabe esa subsunción.

Así lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala, por todas, SSTS 102/2003 de 4 de febrero y 997/2002, de 28 de mayo, en la que se afirma que en el delito de apropiación indebida resulta improcedente la aplicación del subtipo agravado del núm. 7 del art. 250, por dos razones: a) porque esa previa relación de confianza ya ha sido tenida en cuenta en orden a verificar el injusto típico que da vida al delito de defraudación, por lo que la misma situación no puede volver a valorarse a los efectos del subtipo que se cuestiona sin riesgo de vulnerar el principio "non bis in idem" y b) la sentencia nada argumenta al respecto de una posible relación especial entre víctima y defraudador que supusiera un plus cualitativamente distinto del injusto.

En el supuesto, la específica agravación se apoya en la existencia de la representación, lo que conforma el presupuesto de la apropiación.

QUINTO

Denuncia, con el mismo ordinal, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Con reproducción de cuanto expusimos en el primer fundamento de esta resolución bastaría para constatar la existencia de la precisa actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental que se alega. No obstante, es preciso añadir que el recurrente se apoya en su alegato defensivo en que el tribunal ha expuesto su convicción, entre otras pruebas, sobre el testimonio del querellante "que impresiona por su sinceridad" a lo que opone el recurrente que al tatarse de un actor profesional, esa impresión puede ser mas aparente que real.

El motivo se desestima. Con independencia de las dotes del querellante, el tribunal ha valorado desde la inmediación el contenido de la prueba personal y ha obtenido una impresión de credibilidad que esta Sala, ajena a la inmediación, no puede alterar.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE Matías Y PRODUCCIONES CINCO Y ACCIÓN S.L.

SEXTO

Denuncia en el primer motivo la indebida aplicación de la regla primera del art. 66, y la inaplicación del art. 66, regla tercera. Entiende el recurrente que la sentencia ha aplicado la agravante del art. 250.1.7, luego es incierto que no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No es de aplicación la regla primera del art.66, sino la tercera, que prevé la imposición de la pena en su mitad superior.

El motivo se desestima. En primer lugar porque conforme hemos motivado en el fundamento cuarto de esta Sentencia, la agravación específica de las defraudaciones, por el abuso de relaciones personales, no concurre en el presente supuesto. Además, porque la agravación de la estafa y de la apropiación indebida lo es específica conforma un tipo agravado del delito, con una penalidad específica para ese nuevo tipo agravado con su propio marco penal distinto del tipo básico sobre el que deberán actuarse las reglas de imposición de las penas del art. 66 del Código penal. SÉPTIMO.- Denuncia en el segundo motivo denuncia el error de derecho por la inaplicación del art.110 .3 del Código penal solicitando una indemnización de mayor cantidad por los daños morales causados al recurrente. Argumenta, en interés de la estimación del motivo, la realidad de la existencia de un daño moral, en referencia a la tristeza e inquietud sufrida por el recurrente que no ha llegado a tener nuevo representante.

El motivo se desestima. Formalizado por error de derecho, éste debe partir de la observancia del relato fáctico sin que en el mismo se relate nada relativo a la causación de un daño moral susceptible de ser indemnizado.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Jesús Manuel, contra la sentencia dictada el día 24 de mayo de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo, por delito de apropiación indebida, que casamos y anulamos. Declarando de oficio las costas correspondientes a este recurso.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular en nombre Matías y Producciones Cinco y Acción S.L. contra la sentencia dictada el día 24 de mayo de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra Jesús Manuel. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas correspondientes a sus recursos. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Luis- Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, con el número 5265/03 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delito de apropiación indebida contra Jesús Manuel y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 24 de mayo de dos mil cuatro, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso presentado por Jesús Manuel.

F A L L A M O S

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús Manuel como responsable de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código penal a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, y a la inhabilitación especial para el ejercicio de la representación artística, bien directamente como empresario autónomo, bien a través de una mercantil durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Producciones Cinco y Acción S.L. en la suma de 14.424,29 euros (equivalentes a 2.400.000 pts) mas el 16% del IVA correspondiente.

Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Luis- Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.