STS 641/2006, 29 de Mayo de 2006

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2006:3546
Número de Recurso2464/2004
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución641/2006
Fecha de Resolución29 de Mayo de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

CARLOS GRANADOS PEREZPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZLUIS ROMAN PUERTA LUIS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por el acusado Simón y por las acusaciones particulares en nombre de Darío, Regina, Nuria, Margarita, Luisa, Luis Pedro, Leticia, Isidro, Juan Alberto, Luz, Maite, Pedro, Baltasar, Milagros, Paloma, Jose Enrique, Fidel, Jesus Miguel, Valentina, Lucio, María Cristina, María Consuelo, Amanda, Aurora, Daniel, Dolores, Luis María, Frida, Julián y Marta, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que condenó al acusado por delitos de apropiación indebida y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez y los acusadores particulares representados por la Procuradora Sra. Moreno Gómez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de San Sebastián instruyó Procedimiento Abreviado con el número 22/2003 y una vez concluso que elevado a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que, con fecha 10 de noviembre de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "

PRIMERO

Mediante escritura pública otorgada en fecha 18 de Febrero de 1.992, Simón constituyó junto con su esposa Dª Consuelo, la Entidad mercantil PROCOMUL S.L., cuyo objeto social venía constituido por la compraventa, promoción y comercialización de toda clase de fincas y la mediación en operaciones de las mismas. Posteriormente, el Don. Simón, junto con sus hijos Dª Dolores, D. Simón y Dª Amelia y con D. Benedicto, mediante escritura pública otorgada en fecha 17 de Febrero de 1.999, constituyó la Entidad Mercantil GESCOMBIE S.L., constituyendo su objeto social el asesoramiento, gestión, promoción, construcción y compraventa de fincas rústicas y urbanas.

La gestión y control de ambas Mercantiles era llevada a cabo de manera efectiva por Simón, con pleno y exclusivo dominio de su gestión.

Igualmente, Simón era titular de la Agencia Inmobiliaria denominada MARTUN.

SEGUNDO

1.- A finales del año 1.992 la Agencia Inmobiliaria MARTUN insertó en la prensa local, más concretamente en el periódico EL DIARIO VASCO, una serie de anuncios publicitarios cuyo tenor literal es el que sigue: RENTERIA (En el centro de la ciudad C/ Miguel de Alduncin- a 100 m. del Ayuntamiento).

Viviendas de 2,3 y 4 dormitorios. Locales comerciales; Plazas de garaje.

Construcción en régimen de comunidad; desde 9.000.000 ptas.; precio de costo.

. Zona residencial

. Todo exterior

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¡COMIENZO INMEDIATO DE LAS OBRAS!

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Respondiendo a dicha oferta publicitaria, numerosos ciudadanos se personaron en las oficinas de Inmobiliaria MARTUN, donde se entrevistaron con Simón quien les explicó en qué consistía la referida oferta, mostrándoles los contratos en los que la misma venía a materializarse en estipulaciones concretas. A resultas de dichas oferta, primero y entrevista personal, después, entre el mes de Febrero y el mes de Septiembre de 1.993, Simón - actuando en representación de la Mercantil PROCOMUL S.L. - y las personas que a continuación se especificarán celebraron diversos contratos, idénticos en sus Antecedentes y Estipulaciones más representativas, siendo unos y otras las siguientes

ANTECEDENTES 1º Que PROCOMUL S.L. viene gestionando en interés de la Comunidad de Bienes que se denominará Comunidad de Bienes Rentería C/ DIRECCION000 en unos casos NUM001. NUM002; en otros casos, NUM000- (en adelante la Comunidad la promoción de un edificio compuesto de (...)

2º Que la citada Comunidad se encuentra actualmente en período constituyente.

3º Que los Sres. (...) están interesados en la adjudicación a su favor de (la vivienda, plaza de garaje...)

4º Que según les consta a los Sres (...) PROCOMUL S.L., ha gestionado:

. la compra de los solares donde se va a levantar el edificio;

. los trámites con el Excmo. Ayto. de Rentería para la adecuación a las normas del proyecto Básico;

. los trámites para la negociación con entidad Financiera- del crédito a la construcción.

5º.- Los Sres (...) se comprometen expresamente a que la Comunidad proceda a la contratación de PROCOMUL S.L., en las condiciones que más adelante se expondrán, al objeto de que por ésta se otorgue un asesoramiento integral en todos y cada uno de los campos incidentes en el sector inmobiliario y que garanticen el buen fin de la operación.

ESTIPULACIONES

Primera

Los Sres (...) manifiestan su conformidad en constituir la Comunidad de Bienes Rentería, C/ DIRECCION000 ( NUM001- NUM002; NUM000, según los casos), cuyo objeto social lo constituye la promoción en la ubicación que da nombre a la Comunidad- del edificio indicado en el antecedentes 1º.

Segunda

Los Sres. (...) manifiestan expresamente su conformidad a que la comunidad proceda a la contratación de PROCOMUL S.L. al objeto de que por ésta se depare a dicha entidad un asesoramiento integral del proyecto societario que abarque los ámbitos jurídico, técnico, administrativo y económico necesarios y más concretamente los siguientes:

. Constitución de la Comunidad de Bienes, estatutos, escrituración e inscripciones registrales.

. Compra de los terrenos edificables.

. Escrituración de terrenos y obra nueva.

. Tramitación de los expedientes urbanísticos necesarios.

. Tramitación de préstamos, créditos puentes e hipotecarios.

. Asesoramiento fiscal general derivado de la promoción.

. Realización de los diferentes proyectos de edificación.

. Tramitación de aspectos técnicos de toda índole relacionados con la promoción.

. Negociación y contratación con las constructoras/gremios que decidan.

. Seguimiento de las obras y control de plazos, presupuestos y calidades.

. Control de las certificaciones.

. Gestiones con Organismos Oficiales y entidades en general.

. Relación con organismos rectores de la Comunidad y con los comuneros.

. Estudios económicos y de costes.

. Gestión financiera y contable.

Tercera

El precio concertado por el asesoramiento expuesto es el 10% del coste total de la promoción, tomando como base del mismo el precio final de venta de cada una de las viviendas, locales y plazas de garaje que se especifiquen; deberá ser abonado por cada uno de los adjudicatarios y, subsidiariamente, por la Comunidad.

Cuarta

(El contenido específico de la Estipulación Cuarta es distinto según se trate de los contratos referidos la C.B. C/ DIRECCION000NUM000 o a la C.B. C/ DIRECCION000NUM001- NUM002, que, respectivamente, se transcriben a continuación)

Cuarta

Los Sres. (...) prestan su conformidad expresa a la adquisición por parte de la Comunidad en el precio de 54.590.000 pesetas por los terrenos referidos en los antecedentes del presente escrito con la finalidad de depararles la utilización contenida asimismo en dichos antecedentes (C.B. C/ DIRECCION000NUM000)

Cuarta

Los Sres. (...) prestan su conformidad expresa a la adquisición por parte de la Comunidad en un precio máximo de 36.050.000 pesetas por los terrenos referidos en los antecedentes del presente escrito con la finalidad de depararles la utilización contenida asimismo en dichos antecedentes; y el pago de la indemnización a los inquilinos actuales en un precio máximo de 22.145.000 ptas.

El precio de la adquisición de los terrenos es, pues, de 58.195.000 ptas. C.B. C/ DIRECCION000NUM001- NUM002).

Quinta

Los Sres (...) están interesados en la adjudicación a su favor de (...) plasmados en el anteproyecto elaborado por el Arquitecto D. Benedicto, por el precio total de (...)

En el momento de la escritura de compra y constitución de la Comunidad se pagaría un 30% (...)

La cantidad entregada a cuenta, así como las que en lo sucesivo se vayan liquidando, deberán ser destinadas obligatoriamente a los pagos de los costos tal y como se vayan produciendo- de:

. pago del solar y su escrituración;

. (en el caso de la CB de C/ DIRECCION000 nº NUM001 y NUM002) desalojo de los inquilinos;

. impuestos, tasa y arbitrios correspondientes a los mismos;

. proyectos/visado de proyectos en el Colegio de Arquitectos;

. Notaría y registro de la Propiedad;

. Licencias de derribo y obras;

. Obra en su totalidad,

. En general, todos los dimanantes de la obra, hasta su entrega a la Comunidad;

. Honorarios 10% de todos los anteriores- pactados con la gestora Procumul S.L.

Cualquier modificación que pueda variar el precio establecido para los Sres (....) será previamente consultada con los mismos, justificando en todo caso su origen.

Firmaron los referidos contratos las siguientes personas:

  1. - relativos a la CB C/ DIRECCION000NUM000:

    . D. Jesus Miguel y su esposa Dª Valentina;

    . D. Lucio;

    . Dª María Cristina;

    . D. Luis y su esposa Dª María Consuelo;

    . Dª Begoña;

    . Dª Natalia;

    . D. Daniel y su esposa Dª Dolores . D. Luis María y su esposa Dª Frida;

    . D. Julián y su esposa Dª Marta;

  2. - relativos a la C.B. C/ DIRECCION000NUM001- NUM002:

    . D. Oscar y su esposa Dª María Virtudes;

    . Dª Regina;

    . Dª Nuria;

    . Dª Margarita;

    . Dª Luisa y su esposo D. Luis Pedro;

    . Dª Leticia;

    . D. Isidro;

    . D. Juan Alberto y su esposa Dª Luz;

    . D. Abelardo;

    . Dª Irene;

    . D. Rodolfo;

    . Dª María Teresa;

    . Dª Maite y su esposo D. Pedro;

    . D. Ildefonso;

    . Dª Laura;

    . Dª Paloma y su esposo D. Jose Enrique;

    . Dª Constanza y su esposo D. Fidel;

    . Dª Rebeca.

    A la firma de tales contratos, las personas mencionadas hubieron de realizar una primera aportación de 250.000 pesetas

  3. - Una vez firmados los referidos contratos, las personas indicadas junto con el acusado D. Simón (interviniendo en nombre y representación de Procomul S.L.) constituyeron las Comunidades de Bienes a las que en los mismos se hace referencia.

    Así:

    1. en fecha 13 de Febrero de 1.993 se constituyó la Comunidad de Bienes de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 y NUM002, mediante escritura pública otorgada ante el Notario del Iltre. Colegio de Pamplona D. Pedro Antonio Baraibar Ascobereta. las estipulaciones más significativas recogidas en la mentada escritura pública son las siguientes:

    2ª Objeto: la promoción de QUINCE VIVIENDAS, plazas de garaje (abiertas y/o cerradas) y dos locales comerciales en Rentería, C/ DIRECCION000 nº s. NUM001 y NUM002 y posterior distribución de los mismos entre los comuneros (...).

    3º.- Plazo: se prevé un plazo de duración de la promoción de DIECIOCHO MESES contados desde el inicio de la obra que se fija en DOS MESES desde la fecha de la presente escritura, plazo destinado a la obtención de la licencia y desalojo de los inquilinos actuales (...)

    8ª Asesoramiento: todos los comuneros manifiestan expresamente su conformidad a que la Comunidad proceda a la contratación de Procomul S.L. al objeto de que éste les depare un asesoramiento integral del proyecto societario en los ámbitos jurídico, técnico, administrativo y económico necesarios y más concretamente:

  4. Constitución de la Comunidad de Bienes, estatutos, escrituración e inscripciones registrales.

  5. Compra de los terrenos edificables.

  6. Escrituración de terrenos y obra nueva.

  7. Tramitación de los expedientes urbanísticos necesarios.

  8. Contratación de las obras de construcción.

  9. Asesoramiento fiscal general derivado de la promoción.

  10. Realización de los diferentes proyectos de edificación.

  11. Tramitación de aspectos técnicos de toda índole relacionados con la promoción.

  12. Negociación y contratación con las constructoras y selección de e ofertas.

  13. Seguimiento de las obras y control de plazos, presupuestos y calidades.

  14. Control de las certificaciones.

  15. Gestiones con Organismos Oficiales y entidades en general.

  16. Relación con organismos rectores de la Comunidad y con los comuneros.

  17. Estudios económicos y de costes.

  18. Gestión financiera y contable.

    9º.- Apoderamientos: los comparecientes CONFIEREN PODER a PROCOMUL S.L. tan amplio como fuere necesario para que haga uso de las siguientes facultades se indican las más significativas-:

  19. ADQUIRIR por compra u otro título el terreno referido (...) por precio máximo de TREINTA Y SEIS MILLONES CINCUENTA MIL PESETAS e indemnización a los inquilinos actuales en el precio máximo de VEINTIDOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL PESETAS, lo que hace un total de CINCUENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL PESETAS.

  20. (...)

  21. (...)

  22. Contratar a las personas que tenga por conveniente, siendo a su cargo el coste.

    Todas estas facultades las ejercerá aunque se halle interesada en el mismo asunto o negocio jurídico u ostente la representación de otros interesados e, incluso, en cualquier supuesto de autocontratación o contraposición de intereses.

    10ª Precio: el precio concertado por el asesoramiento expuesto es el del DIEZ POR CIENTO del coste total de la promoción, tomando como base del mismo el precio final de venta de cada una de las viviendas, plazas de garaje y locales comerciales que se edifiquen y deberá ser abonado por cada uno de los adjudicatarias de las mismas y subsidiariamente por la Comunidad de Bienes.

    Este precio se pagará a medida que se produzcan los gastos.

    11ª Entrega: los comuneros entregarán el TREINTA POR CIENTO del coste fijado a cada cual por los elementos adquiridos, garantizándose con carácter preferente un derecho de adquisición por los mismos.

    Las cantidades entregadas a cuenta, así como las que en lo sucesivo se vayan liquidando, deberán ser destinadas obligatoriamente a los pagos de los costos tal y como se vayan produciendo y que serán: pago del solar y su escrituración, desalojo de los inquilinos; proyectos; licencias de derribo y obras; obra en su totalidad, urbanización de la finca; todos los dimanantes de la obra hasta su entrega; honorarios o diez por ciento pactados con Procomul S.L.

    Cualquier modificación que pueda variar el precio establecido para los comuneros será previamente consultada con los mismos, justificando en todo caso su origen.

    12ª Cuentas bancarias: Los comuneros podrá nombrar a una o más personas solidariamente y sean o no comuneros para representar a la Comunidad jurídicamente en toda clase de actos y disposición de cuentas bancarias con las limitaciones que decidan. Para ello confieren poder al que nombren Presidente de la Comunidad para que otorgue las escrituras necesarias.

    (...)".

    1. en fecha 25 de Septiembre de 1.993 se constituyó la Comunidad de Bienes de la C/ DIRECCION000 nº NUM000, mediante escritura pública otorgada ante el Notario del Iltre. Colegio de Pamplona D. Pedro Antonio Baraibar Ascobereta. Las estipulaciones contenidas en la referida escritura pública de constitución son idénticas a las previstas en la escritura pública de constitución de la C.B. C/ DIRECCION000 nºs NUM001- NUM002, cuya transcripción de las más relevantes se acaba de efectuar, siendo de resaltar sólo las siguientes modificaciones:

    2ª Objeto: será la promoción de un edificio compuesto de sótano, entresuelo, tres plantas y bajo cubierta (...);

    3ª Plazo: se prevé un plazo de duración de la promoción de VEINTE MESES a partir del inicio de la obra que se fija en unos CUATRO MESES aproximadamente desde la presente escritura (...);

    15ª Apoderamientos: los comparecientes CONFIEREN PODER a PROCOMUL S.L. tan amplio como fuere necesario para que haga uso de las siguientes facultades:

  23. ADQUIRIR por compra u otro título el terreno referido (...) por el precio que juzgue pertinente y como máximo CINCUENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTAS NOVENTA MIL PESETAS.

    (...)"

    Cada Comunidad de Bienes nació con un capital propio, representado por las distintas aportaciones económicas realizadas por los comuneros, según los pagos efectuados, en un primer momento, a la firma de documentos privados y, posteriormente, mediante otros desembolsos dinerarios que ingresaban en las cuentas corrientes respectivas (nº 1.028.814 cuya titularidad correspondía a la CB C/ DIRECCION000NUM000; nº NUM003 cuya titularidad correspondía a la CB C/ DIRECCION000NUM001- NUM002) abiertas en la Entidad KUTXA específicamente para entender los gastos de la promoción, teniendo determinados comuneros expresamente designados por las Comunidades las facultades de disposición en las mismas.

  24. - Tal y como ha quedado explicitado, entre las facultades conferidas a PROCOMUL S.L. se encontraba la de adquirir por compra u otro título los terrenos donde ubicar la construcción de los edificios objeto de promoción.

    1. Adquisición de terrenos para la C.B. nº NUM001- NUM002.

      Como consecuencia de aquella facultad, en fecha 9 de Febrero de 1.994 en la ciudad de San Sebastián y ante el Notario D. Pedro Baraibar Askobereta se otorga escritura de compraventa de dos fincas sitas en Rentería, C/ DIRECCION000NUM004 y NUM005 que constan de planta baja y tres pisos con una superficie de 137 m2 y una huerta o patio de 160 m2 y de planta baja, tres pisos altos y desván con una superficie de 138 m2 y una huerta de 167 m2, respectivamente. Intervienen como vendedores Dª Diana y sus hijos Dª Elvira, D. Sebastián y D. Evaristo y D. Gaspar y como compradores, los quince comuneros de la C.B. DIRECCION000NUM001- NUM002.

      El precio escriturado se eleva a 23.000.000 de pesetas, si bien el precio real fue de 32.750.000 pesetas. En concepto de indemnización a los inquilinos se satisfizo la cantidad de 25.000.000 pesetas, cantidades todas ellas que fueron pagadas con dinero procedente d e la cuenta corriente de la C.B.

    2. Adquisición de terrenos para la C.B. nº NUM000.

      Por lo que a la adquisición de terrenos para la C.B. nº NUM000 y como consecuencia de las gestiones llevadas a cabo por Simón el Ayuntamiento de Rentería en sesión plenaria celebrada en fecha 24 de Septiembre de 1.993 tomó el acuerdo de adjudicar a Procomul S.L. la subasta de la finca municipal que constituía uno de los dos solares que integraban aquel terreno, por una cantidad de 18.099.801 pesetas, convocando a dicho adjudicatario para que en el plazo de dos meses desde la adjudicación definitiva formalizara la transmisión de la parcela en escritura pública, señalándose que el pago habría de efectuarse de una sola vez, al tiempo del otorgamiento de dicha escritura. Dicha escritura pública fue otorgada en fecha 22 de Noviembre de 1.993 ante el Notario de Rentería D. Juan Pablo Martínez de Aguirre Aldaz. El precio estipulado se pagó con dinero procedente de la cuenta corriente de la Comunidad de Bienes.

      Al mismo tiempo, Simón llevó a cabo las gestiones precisas para la compra a D. Gaspar del solar colindante a aquélla que junto con ésta, constituía la totalidad del terreno en el que había de asentarse el edificio.

      Fructificadas también dichas gestiones, la Comunidad de Bienes, adquiere mediante compra los dos referidos solares, operación en la que intervinieron, por una parte y, como vendedores, Simón (en nombre y representación de Procomul S.L.) como propietario de la parcela adquirida del Ayuntamiento e Gaspar como propietario del solar colindante; por otra parte y como compradora la Comunidad de Bienes representada por los comuneros Natalia, Frida y Begoña. La operación se instrumentaliza en escritura pública otorgada en fecha 8 de Julio de 1.994 ante el Notario D. Pedro Antonio Baraibar Askobereta, formalizándose en la misma, la agrupación de ambas fincas colindantes para constituir una sola que se valora en 53 millones de pesetas y, sin solución de continuidad, la venta de la finca agrupada en comunidad pro-indiviso y con las participaciones que se especifican, por un precio de 53 millones de pesetas que la parte vendedora confesó haber recibido. Ello no obstante, D. Baltasar únicamente percibió 25 millones de pesetas, en tanto que el restante del precio total (28 millones de pesetas) fue percibido por PROCUMUL S.L.. Así pues, en esta operación, la referida Mercantil obtuvo un beneficio de 9.900.199 pesetas, aplicando, además, u porcentaje del 3% más IVA sobre el precio total, en concepto de gestión de compra del solar (estipulación que en absoluto figuraba en los distintos contratos convenidos), lo que determinó que el beneficio de PROCOMUL S.L. por razón de esta operación de adquisición de terreno fuera de 11.320.000 pesetas.

  25. - De acuerdo con una de las facultades que le habían sido expresamente conferidas por los comuneros de ambas Comunidades de Bienes, PROCOMUL S.L., de entre las diversas propuestas que se le presentaron, decidió adjudicar la construcción de los edificios, según proyecto elaborado por el arquitecto D. Benedicto a CONSTRUCCIONES ETXE LAN, empresa individual de D. Carlos Daniel Iniciada la construcción, en el mes de Junio de 1.995 ETXE LAN abandonó las obras, abonando PROCOMUL a los obreros de dicha contratista la cantidad de 1.001.771 pesetas.

    A partir de este momento, se decidió que la empresa REPRONOR, adjudicataria de otras obras que PROCOMUL S.L. estaba llevando a cabo en otro lugar de la misma localidad (la denominada por todos los intervinientes en el proceso fábrica del Lino) continuara la ejecución de las referidas obras, si bien dicha empresa intervino durante muy poco tiempo y de manera sumamente puntual, mientras intervino en aquella otra obra cuya íntegra ejecución no llegó a producirse.

    Todas estas circunstancias determinaron que PROCOMUL S.L. tratara de adjudicar la ejecución de las obras de las C.B. de que se trata a otra contratista, si bien, no siendo posible, decidió que fuese GESCOMBIE S.L. quien se hiciera cargo de las mismas. Esta Sociedad Mercantil prosiguió con la realización de las obras encomendadas hasta que en un momento determinado y al hilo de las profundas discrepancias surgidas entre la Comunidad y el Sr. Simón respecto al modo en el que se estaban desarrollando las obras y el tiempo de duración de las mismas, éstas quedaron interrumpidas, coincidiendo con la ruptura de relaciones entre la Comunidad y el Sr. Simón.

TERCERO

  1. - En el mes de Diciembre de 1.993, la Agencia Inmobiliaria MARTUN insertó en la prensa anuncios publicitarios a través de los cuales se ofertaba en la localidad de Rentería, calle DIRECCION001NUM006- NUM007, viviendas de 3 dormitorios, salón, cocina y dos baños desde 9.800.000 pesetas, precio de costo a construir en régimen de comunidad de bienes.

    Respondiendo a dicha oferta publicitaria, numerosos ciudadanos se personaron en las oficinas de la inmobiliaria, donde se entrevistaron con Simón quien les explicó en qué consistía la referida oferta, mostrándoles los contratos en los que la misma venía a materializarse en estipulaciones concretas. A resultas de dichas oferta, primero y entrevista personal, después, entre los meses de Febrero y Marzo de 1.994, Simón, actuando en representación de la Mercantil PROCUMUL S.L. y las personas que a continuación se especificarán celebraron diversos contratos, idénticos entre sí en sus Antecedentes y Estipulaciones más representativas e idénticos, igualmente, a los anteriormente especificados para las C.B. de DIRECCION000NUM001- NUM002 y DIRECCION000NUM000. Unicamente conviene precisar ahora el contenido de la estipulación relativa al precio del solar o terreno que habría de adquirirse para al construcción del edificio, siendo la misma del tenor literal siguiente:

    ESTIPULACION CUARTA: el comunero presta su conformidad expresa a la adquisición por parte de la Comunidad en el precio de 135.000.000 de pesetas de los terrenos referidos en los antecedentes del presente escrito, con la finalidad de depararles la utilización contenida asimismo en dicho antecedentes."

    Firmaron los referidos contratos privados, entre otras, las siguientes personas:

    . D. Humberto y Dª Carina;

    . D. Constantino y Dª Marí Luz;

    . D. Jose Miguel y Dª Lucía;

    . D. Juan Manuel y Dª Clara;

    . D. Jose María y Dª Leonor;

    . Dº Fátima;

    . D. Juan y Dª Carmela;

    . D. Jesús Manuel y Dª Antonieta;

    . D. Carlos Ramón y Dª Eugenia;

    . D. Serafin y Dª María Angeles;

    . D. Marcos y Dª Elena

    . D. Marcelino y Dª María Purificación;

    . D. Guillermo y Dª María Esther;

    . D. Everardo;

    . D. Carlos y Dª Alicia;

    . D. Alfonso y Dª Camila

    En fecha 23 de marzo de 1.994 mediante escritura pública otorgada ante el Notario D. Pedro Baraibar Askobereta, las personas mencionadas constituyeron la Comunidad de Bienes DIRECCION001NUM006- NUM007. En dicha escritura pública se recogen estipulaciones idénticas a las que ya figuraban en los contratos privados suscritos con anterioridad.

  2. - Constituida la comunidad de Bienes, en fecha 13 de Abril de 1.994 Simón, facultado como se ha dicho- para realizar las gestiones encaminadas a la compra del solar donde habría de construirse el edificio, solicitó de los comuneros la emisión de un cheque por importe de 10.000.000 de pesetas que, según les manifestó, debía entregarse a los vendedores de aquel terreno, a cuenta del precio del solar.

    Posteriormente, en fecha 8 de Julio de 1.994, la Comunidad de Bienes, siguiendo instrucciones de Simón, ingresa en la cuenta corriente de PRCOMUL un cheque por importe de 17.125.000 pesetas para hacer frente al pago de la segunda entrega a cuenta del precio de compra del solar.

    El 26 de Abril de 1.995, los vendedores del referido solar, Familia Sergio y Rafael otorgan a favor de la Comunidad de Bienes la escritura del solar sito en la DIRECCION001NUM006- NUM007, desembolsando en dicho acto la C.B. la cantidad de 107.875.000 pesetas que es entregada a los vendedores.

    No obstante lo anterior, Simón, actuando en nombre y representación de PROCOMUL S.L. había concertado con la familia Sergio- Rafael el derecho a adquirir el dominio sobre el solar de constante referencia mediante contrato privado de fecha 31 de Agosto 1.993, ocultando esta circunstancia a los miembros de la Comunidad.

    De dicho contrato privado importa destacar las siguientes estipulaciones:

SEGUNDA

el precio de la presente compraventa de las fincas libres de cargas y arrendamientos se fija en 110.000.000 de pesetas, que será abonado (...) dentro de los treinta días siguientes a la concesión por el Ayuntamiento de Rentería de la licencia de obras de demolición y nueva construcción.

QUINTA

Los vendedores se comprometen a gestionar el desalojo de los inquilinos que actualmente ocupan uno de los bajos y las dos viviendas señaladas en el Antecedente SEGUNDO, debiendo notificar dichos acuerdos a la parte compradora de manera fehaciente.

Para el pago de las indemnizaciones que se abonen con motivo de los desalojos, la parte compradora aportará, además del precio de la compraventa ya establecido en esa misma fecha, la cantidad de 7.000.000 de pesetas y el 50% del exceso posible sobre los señalados siete millones, entendiendo que el importe de dicho exceso deberá ser acordado por ambas partes. En todo caso, si el pago de las indemnizaciones fuera superior a la cantidad aportada inicialmente por la sociedad compradora, el 50% del exceso que corresponde a los vendedores será abonado por PROCOMUL S.L. y descontado del precio de ciento diez millones de pesetas pactado para la presente compraventa.

La indemnización por desalojo a los inquilinos ascendió a 11.250.000 pesetas, de cuyo importe PROCOMUL S.L., según la cláusula anteriormente transcrita debía asumir la cantidad de 9.125.000 pesetas y los vendedores la de 2.125.000 pesetas. PROCOMUL S.L. pagó el importe total de dicha indemnización, descontando del precio de compra pactado la indemnización que debía asumir los propietarios. por ello, el día del otorgamiento de la escritura pública, los propietarios-vendedores únicamente habían de percibir la cantidad de 107.875.000 pesetas.

Por consiguiente, Simón, con dinero de los comuneros, hizo frente a la totalidad de las obligaciones por él asumidas en aquel contrato privado de compraventa, en la medida en que el pago del precio e indemnizaciones debía hacerse dentro de los 30 días siguientes a la concesión por el Ayuntamiento de Rentería de la licencia de obras de demolición y nueva construcción, lo que no ocurrió sino hasta el mes de Diciembre de 1.994; para dicha fecha la Comunidad de Bienes ya había sido constituida y ésta había efectuado dos primeros pagos (por importes de 10.000.000 de pesetas y 17.125.000 pesetas) a cuenta del solar, mientras que el precio restante fue pagado directamente a los vendedores (Familia Sergio- Rafael), en el momento del otorgamiento de la escritura pública. Luego, como consecuencia de esta operación de compra del solar para la edificación, Simón obtuvo un beneficio de 15.875.000 pesetas, sin contar el beneficio que obtuvo como consecuencia de aplicar al total del importe del precio 135.000.000 de pesetas) 10% de comisión por gestión de compra del solar (13.500.000 pesetas), según la estipulación contenida en los contratos privados suscritos por los comuneros y reproducida después en la escritura pública de constitución de la C.B.

  1. - Previamente al inicio de las obras, se procedió a la tira de cuerdas, resultando que la medición real del solar era inferior a lo proyectado para la construcción del edificio por el arquitecto Sr. Benedicto, lo que determinó que algunos de los comuneros vieran reducidas las superficies de sus viviendas y motivó la salida del proyecto del referido arquitecto, siendo asumidas sus funciones por el arquitecto Sr. Miguel Ángel.

    En virtud de las facultades que le habían sido conferidas, PROCOMUL S.L. adjudicó los trabajos de construcción a la empresa REPRONOR S.L., empresa que, por razones que no constan, abandonó la obra en Septiembre de 1.995, encargándose por PROCOMUL S.L. la continuación de la obra a GESCOMBIE S.L. Esta Sociedad Mercantil prosiguió con la realización de las obras encomendadas hasta que en un momento determinado y al hilo de las profundas discrepancias surgidas entre la Comunidad y el Sr. Simón respecto al modo en el que se estaban desarrollando las obras y el tiempo de duración de las mismas, éstas quedaron interrumpidas, coincidiendo con la ruptura de relaciones entre la Comunidad y el Sr. Simón".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: 1.- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Simón del delito continuado de falsedad en documento privado (o mercantil) objeto de acusación. 2.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Simón como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 535 del Código Penal de 1.973, en relación con los artículos 528 y 529 nº 7 y 8 del mismo Texto Legal a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Simón como autor responsable de un delito de estafa de los artículos 528 y 529 nº 7 y 8 del Código Penal de 1.973 , a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 4.- El acusado indemnizará a los miembros de la Comunidad de Bienes de la C/ DIRECCION000NUM000 en la cantidad de 68.034,75 euros y a los miembros de la Comunidad de bienes de la C/ DIRECCION001NUM006- NUM007 en la cantidad de 95.410,67 euros. 5.- Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la Mercantil PROCOMUL S.L..- 6.- Se imponen al condenado las 2/6 partes de las costas del proceso incluidas las de las Acusaciones Particulares de la C.B. C/ DIRECCION000NUM000 y C.B. C/ DIRECCION001NUM006- NUM007, declarando de oficio el resto.- Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. El recurso interpuesto por el acusado Simón se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 9.1 del mismo texto constitucional que garantiza el principio de legalidad y seguridad jurídica y artículo 24.1 de ese mismo texto que proscribe la indefensión, y en relación con el artículo 287 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 649 y 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos que se declaran probados. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma alegándose que la sentencia carece de hechos probados suficientes, en relación con el artículo 142.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 535, 528 y 19 del Código Penal .

    El recurso interpuesto por la acusación particular se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, de los artículos 392 y 390.1 del Código Penal . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  5. Instruidos el Ministerio Fiscal, acusado y acusaciones particulares de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de mayo de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Simón

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 9.1 del mismo texto constitucional que garantiza el principio de legalidad y seguridad jurídica y artículo 24.1 de ese mismo texto que proscribe la indefensión, y en relación con el artículo 287 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 649 y 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se dicen producidas tales vulneraciones e infracciones por la desaparición, en fase de instrucción, de documentos aportados tanto por las partes del proceso como de terceros. Se añade que sólo una parte apareció con posterioridad a la calificación de la defensa y el Juzgado de Instrucción la remitió con la pieza de responsabilidad civil a la Sala antes del Juicio oral, denominándose tomos I y II de documentos, además de acompañarlos de otros documentos sueltos que se unieron al Rollo de la Audiencia.

Se alega que el extravío de esos documentos ha privado al condenado de elementos esenciales de su defensa con incidencia en la inexistencia de elementos nucleares de la calificación delictiva de los delitos por los que fue condenado y que la sentencia omite mencionar la pericial emitida por Dª Verónica que según el recurrente acredita que los querellantes no han sido perjudicados en absoluto por su actuación. Y en concreto se dicen desaparecidos y no incorporados con posterioridad los documentos entregados en el Juzgado de Instrucción el día 14 de julio de 1996 (folio 555) y del documento unido al folio 552.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia, en el primero de sus fundamentos jurídicos, al examinar las cuestiones previas planteadas por la defensa, señala que la existencia de los dos tomos con documentos en la Secretaría del Juzgado era perfectamente conocida para la defensa (ver fol. 1.587 en que se extiende diligencia de la Sra. Secretaria en la que se hace constar tal forma elegida de ordenar los documentos aportados), hasta el punto de interesar su entrega en fecha 16 de octubre de 2001 en el escrito por el que solicitó la prórroga del plazo de un mes inicialmente concedido. Partiendo de dicha premisa, el Tribunal de instancia no alcanza a comprender por qué no solicitó antes su entrega cuando se le facilita por vez primera las actuaciones para evacuar escrito de defensa o, más todavía, por qué no se presentó en la Secretaría del Juzgado a efectuar su recogida, puesto que el acceso a tal documentación nunca le estuvo vedado. Ello pone de manifiesto de forma incontestable que, aun en el supuesto de ser entendida la falta de entrega material de aquellos documentos como una anomalía del proceso, no pudo generarle en ningún caso indefensión, en la medida de que pudo acceder a ellos. En otras palabras, no es posible alegar ningún tipo de indefensión, en sentido material y por consiguiente en la esfera constitucional de los derechos fundamentales cuya vulneración se denuncia.

Como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, además de las razones expuesto por el Tribunal de instancia, esa misma Sala acordó por providencia de 14 de enero de 2003 poner a disposición de las partes la documentación aludida por el recurrente en el escrito presentado el día 10 de enero de 2003 y que había sido remitida por el Juzgado de Instrucción junto con la pieza de responsabilidad civil.

Y respecto a la alegación que se hace por el recurrente de que determinados documentos se habían extraviado, como acertadamente se señala por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación, las entidades responsables interesaron en su escrito dirigido a la Sala que, ante la falta de documentación aportada por ellas al Juzgado de Instrucción en su día, se acordara requerir al Ayuntamiento de Rentería para que aportara testimonio de los presupuestos con resumen general presentados por Procomul S.L. con los proyectos básicos a efectos de la solicitud de la licencia de obras de las tres promociones, sitas en las calle Miguel Alducin 12.14, Miguel Alducin 16 y María Lezo 28-30, así como el resumen general de obras presentado con el certificado final de dirección de obra, acordándose por la Audiencia Provincial, mediante providencia de 9 de enero de 2.003, la práctica de esta diligencia, que una vez incorporada a las actuaciones, se traslado a las partes.

Alude la parte recurrente a otra documentación también extraviada en el Juzgado de Instrucción, como la documentación presentada con su escrito de fecha 14 de julio de 1.996 y el documento unido al folio 552. Sin embargo, en ningún momento la defensa del acusado interesó la reconstrucción parcial de las actuaciones desaparecidas conforme al procedimiento previsto en los art. 232 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , normas de carácter supletorio con arreglo al art. 4 de la misma Ley procesal civil . Pero, además, no explica en qué medida la pérdida de dichos documentos le ha perjudicado, así como tampoco su relevancia en orden a la resolución del caso, sino que, por el contrario, la Sala rechaza como prueba la pericial precisamente porque se cimenta en documentación extraviada.

De todas formas, examinado el contenido de las actuaciones, se comprueba que al folio 552 figura un certificado de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social. El folio 555 es una diligencias de la Sra. Secretario para hacer constar que por la parte querellada se ha presentado la documentación interesada por la querellante, en virtud del requerimiento efectuado en el día de hoy, es decir, el día 1 de julio de 1.996. Esta diligencia debe ser, por tanto, puesta en relación con este requerimiento efectuado personalmente al acusado ese mismo día 1 de julio de 1.996 y así consta al folio 554 la comparecencia-requerimiento del acusado, en la que se le requiere para que presente la documentación interesada por la parte querellante en su apartado b) del escrito obrante a los folios 498 y 499, que consiste en la "documentación compresiva de las facturas que se han abonado a las personas físicas y jurídicas que han intervenido en las dos promociones inmobiliarias, así como los distintos presupuestos que eventualmente hayan podido facilitar a la sociedad Procomul S.L. en cualquiera de las fases de dicha obran, incluyendo los cargos que dicha sociedad mercantil así como Gescombie S.L. y la Agencia denominada Martun han girado a la misma". Es de resaltar la respuesta que dio el acusado y que figura en el folio 554, pues expresamente manifestó que "aún no ha podido terminar de fotocopiar la documentación por la que se le requiere y en el transcurso de la mañana intentará presentarla en la Secretaría, y que dicha documentación es la está presentada en los procedimientos civiles y de los cuales se está interesando dicha documentación". Es decir, la documentación que denuncia como extraviada y que fue aportada por el mismo, se trata de copias de documentos que o bien estaban en su poder o bien en procedimiento civiles conocidos por él. Pero, además, la documentación que componen los tomos I y II son facturas a distintos proveedores de las promociones y los presupuestos que distintas empresas constructoras ofertaron para la construcción de las promociones inmobiliarias.

Por otra parte, corresponde al Tribunal de instancia la valoración de los diferentes dictámenes periciales emitidos, incluido el de la Sra. Verónica, sin que se le pueda exigir que otorgue mayor valor a unos sobre otros.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos que se declaran probados.

Se alega, en defensa del motivo, que la sentencia de instancia realiza una caótica mezcolanza de actos y tiempos en perjuicio del reo, sin ordenarlos en su desarrollo temporal, estableciendo un desordenado relato de tres hechos, careciendo de fechas esenciales.

El motivo no puede prosperar.

La falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo; y nada de eso sucede en el recurso que se examina, la narración es extensa porque extensos son los hechos en los que se sustenta la subsunción típica objeto de acusación y de la calificación jurídica que se contiene en la sentencia recurrida, pero ello en modo alguno dificulta su comprensión, describiéndose pormenorizadamente y de forma clara los distintos pasos y etapas por las que discurrió la conducta atribuida al acusado que resulta acreditada por las pruebas practicadas, señalándose las fechas esenciales en los que se produjeron, como puede comprobarse en los primeros datos que se señalan en los distintos apartados en los que se divide dicho relato.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma alegándose que la sentencia carece de hechos probados suficientes, en relación con el artículo 142.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se reitera el motivo anterior, afirmándose que la sentencia carece de hechos probados suficientes para establecer el silogismo condenatorio, y que la omisión de fechas produce confusión y general una condena sin fundamento.

No lleva razón el recurrente y el extenso relato fáctico contiene, de forma comprensible, los hechos básicos que han resultado probados, incluidas fechas, en los que se sustenta el fallo de la sentencia recurrida.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 535, 528 y 19 del Código Penal de 1973 .

Se niega la concurrencia de los elementos esenciales del tipo de los delitos de apropiación indebida y estafa apreciados por el Tribunal de instancia y se cuestiona la cantidad fijada como indemnización, señalando, entre otros extremos, que se ha decantado por el beneficio bruto en la diferencia entre el precio pactado al inicio de la actividad promotora y el precio que luego pagaron sus clientes.

El cauce procesal utilizado exige el total respeto a los hechos que se declaran probados y con base en ellos se declara por el Tribunal de instancia que la conducta del acusado se subsume, en primer lugar, en el artículo 535 en su modalidad de gestión o administración desleal del patrimonio ajeno en cuanto los miembros de la Comunidad de DIRECCION000NUM000 confieren al acusado una capacidad de administración específica del patrimonio conformado por las aportaciones realizadas por cada uno de ellos y en concreto, entre otras facultades, se le habilita para llevar a cabo las gestiones precisas para adquirir el solar sobre el que se proyectaba la construcción del edificio comunitario y se le encomendaba la capacidad de convenir el precio de adquisición con un límite máximo: "que en todo caso su valor no excediera de 54.590.000 pesetas", por lo tanto, se sigue diciendo, la actuación del acusado en su papel de gestor venía presidida por un principio rector: su actuación debía realizarse en nombre e interés de la Comunidad de Bienes, principio que expandía su eficacia respecto a todas y cada una de las facultades conferidas al gestor, entre ellas las referidas a la fijación del precio y la consiguiente adscripción de los fondos de la Comunidad a su pago. Y no fue eso lo que hizo el acusado. Así en concreto, el precio de adquisición del solar fue de 43.099.801, es decir, inferior al máximo autorizado, y además de cobrarse un 3% del precio total pactado en concepto de "gestión", incorporó a su patrimonio la diferencia entre 53.000.000 y el precio realmente abonado. lo que no estaba estipulado en los contratos.

Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las Sentencias de 11 de junio de 2001 y 12 de mayo de 2000 , que el art. 535 del Código Penal de 1973, igual que el vigente artículo 252 , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status"", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/1998, de 26 de febrero que precisó, más adelante, que de acuerdo con esta interpretación el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer" en el art. 535 del C.P. de 1973 sugiere con claridad lo que separa a la apropiación indebida en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (en el mismo sentido SS.T.S. de 3 de abril y 17 de octubre de 1998 ).

En el delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal el tipo se cumple cuando el administrador dispone de los caudales cuya gestión y buen uso le están encomendados, en perjuicio patrimonial de su principal distrayendo el dinero cuya disposición tenía a su alcance. En esta hipótesis delictiva el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status".

Y la sentencia de esta Sala 224/98, de 26 de febrero declara que ha de ser rechazada la pretensión según la cual la administración desleal o fraudulenta, antes comprendida en el delito de apropiación indebida del art. 535 del CP derogado, hoy lo está únicamente en el art. 295 del vigente que sería de aplicación al acusado por resultarle más favorable. Debe tenerse en cuenta que el viejo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 sino por el artículo 252 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud -e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada- que tenía en el CP de 1.973. El art. 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente , porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan.

Desde el punto de vista subjetivo el tipo de administración desleal de dinero ( art. 535 CP. 1973; art. 252 CP .) sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, en el relato fáctico al que antes se ha hecho referencia, el acusado, en su condición de Gestor de los intereses de los miembros de la Comunidad de Bienes, dispuso de las aportaciones de los comuneros, en cantidades superiores a las que tuvo que hacer frente en la gestión de los intereses de los comuneros, siendo plenamente consciente de que perjudicaba los intereses de quienes le habían confiado esa gestión, gestión que igualmente cobró en la cantidad porcentual pactada.

Estos hechos incardinan, pues, en el delito de apropiación indebida, en la modalidad de administración desleal, como bien se razona en la sentencia de instancia.

Los elementos objetivos y subjetivos que caracterizan el delito de estafa y especialmente el engaño que induce a error a los perjudicados, con entidad bastante para que se produzca un fraudulento desplazamiento patrimonial, y consiguiente enriquecimiento de quien ha actuado con ánimo de lucro, igualmente están presentes en los hechos que se declaran probados, como se razona por el Tribunal de instancia, en cuanto ocultó a los miembros de la Comunidad el precio que había convenido con los propietarios del solar, lo que determinó que los comuneros pagasen un precio superior al que había costado, con la errónea creencia de que era lo que se había abonado, habiéndose señalado, en el sexto de los fundamentos jurídicos, las bases en las que se cuantifica el importe de los sumas a indemnizar a los perjudicados, que se corresponde con las cantidades indebidamente percibidas y que excedían de los precios abonados en nombre de los comuneros.

No se han producido las infracciones legales que se denuncian y el motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACION PARTICULAR EN NOMBRE DE Darío, Regina, Nuria, Margarita, Luisa, Luis Pedro, Leticia, Isidro, Juan Alberto, Luz, Maite, Pedro, Baltasar, Milagros, Paloma, Jose Enrique, Fidel, Jesus Miguel, Valentina, Lucio, María Cristina, María Consuelo, Amanda, Aurora, Daniel, Dolores, Luis María, Frida, Julián y Marta

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, de los artículos 392 y 390.1 del Código Penal .

Se dice cometida falsificación documental en su manifestación de documento público.

Respecto al delito de falsedad, examinadas las calificaciones de las acusaciones, tanto las provisionales como las elevadas a definitivas en el acto del plenario, aparece que el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento privado, y las acusaciones particulares como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil o un delito continuado de falsedad en documento privado.

No existe acusación por falsedad en documento público ni el Tribunal de instancia, por consiguiente, se ha pronunciado sobre dicha modalidad de falsificación.

Por estas razones el motivo no puede ser estimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice cometido error al no haber valorado el Tribunal de instancia el dictamen pericial emitido por el auditor contable D. Luis Francisco por concurrir serias dudas metodológicas cuando a juicio de la acusación particular ello no se ha producido y al rechazar entrar a valorar el contenido de esa prueba, propuesta por el Ministerio Fiscal y que es la más relevante del proceso, se ha autolimitado en detrimento de la tutela judicial efectiva máxime cuando esa prueba pericial está corroborada y no contradicha por los diversos documentos o información contable aportada a la causa, y se concluye afirmándose que aún dando por válidas, a efectos meramente teóricos, las facturas aportadas por el acusado en relación con GESCPMBIE S. L. y PROCOMUL S. L., existe un desfase financiero a favor de las comunidades de 19.181.636 pesetas (paginas 27 y 28 del mencionado dictamen).

El motivo no puede prosperar.

El perito Sr. Luis Francisco señaló, en el acto del juicio oral, que "los antecedentes que utilizó para hacer su informe no constan en los autos, aunque constaban cuando él los utilizó".

Esta afirmación del perito sustenta la dificultad que expresa el Tribunal sentenciador para contrastar las conclusiones de los peritos con la pertinente documentación.

Es doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos. Han existido otros dictámenes periciales, documentos y pruebas testificales que han permitido construir el relato que se declara probado, máxime cuando los dictámenes periciales en los que se quiere sustentar el error que se dice cometido por el Tribunal de instancia han tenido en cuenta unos antecedentes que no obran en las actuaciones, como se ha señalado con anterioridad, y que por consiguiente no pueden ser valorados para corroborar lo que se sostiene en las pericias.

Por ello, en este caso, dichos dictámenes no pasan de ser pruebas personales cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia, que lo ha hecho en los términos antes mencionados.

El motivo no puede prosperar.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por el acusado Simón y por las acusaciones particulares en nombre de Darío, Regina, Nuria, Margarita, Luisa, Luis Pedro, Leticia, Isidro, Juan Alberto, Luz, Maite, Pedro, Baltasar, Milagros, Paloma, Jose Enrique, Fidel, Jesus Miguel, Valentina, Lucio, María Cristina, María Consuelo, Amanda, Aurora, Daniel, Dolores, Luis María, Frida, Julián y Marta, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de fecha 10 de noviembre de 2004 , en causa seguida por delitos de apropiación indebida, estafa y falsedad. Condenamos a dichas partes recurrentes al pago de las costas ocasionadas con sus respectivos recursos. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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