STS 147/2006, 6 de Febrero de 2006

El primer motivo se ampara en infracción de ley del art. 849.1º LECr ., por infracción de preceptos sustantivos como el art. 20.7º CP en relación con los arts. 1544, 1258, 1124, 1281 y 1282 del CC que reconocen el derecho de retención a favor del letrado.

Reclama el recurrente la aplicación de la circunstancia eximente de ejercicio legítimo de un derecho, en este caso del de retención.

Lo primero que se advierte es la falta de alegación en la instancia, no reflejándose en el escrito de defensa constitutivo de conclusiones provisionales, ni en las definitivas, ya que según el acta no hubo modificación de las primeras. Solamente por ello la desestimación del motivo se impone.

Además, ha de llegarse a la misma conclusión, si se tiene en cuenta que el factum, que necesariamente ha de respetarse dado el cauce casacional elegido, no recoge el menor elemento que permita concluir la existencia del derecho invocado.

Así, describen los hechos probados que: "El coste del pleito pactado a tal efecto en esa primera instancia se concretó en 1.600.000 ptas., con ampliación posterior de 600.000 ptas. e incluía los honorarios de letrado, perito y procurador, los cuales fueron abonados al acusado mediante derramadas efectuadas por los distintos vecinos.

El pleito fue ganado por la comunidad demandante obteniendo sentencia favorable en fecha 2.10.2000 que fue apelada por la parte demandada; tras ello, y para proceder a la reparación de los importantes defectos constructivos, a actora instó la ejecución provisional que fue acordada por el juzgado requiriendo a la parte demandada al pago de 7.500.000 pesetas. de principal y otras 2.250.000 ptas. presupuestadas para intereses y costas.

Letrado y copropietarios habían acordado por otra parte y como alternativa de una oferta planteada por el primero hacia el mes de diciembre del año 2.000 que incluía tres opciones, que los honorarios de la segunda instancia serían cobrados directamente de la parte contraria por el letrado bien mediante gestión directa o bien en trámite de ejecución de sentencia, a razón de 50.000 ptas. por vecino, lo cual se asumió por las partes hacia el mes de abril de 2.002.

La parte demandada consignó el día 13 de julio de 2.001 la cantidad de 9.750.000 ptas. haciéndose entrega al procurador de un talón nominativo por importe de 7.500.000 ptas. en el que figuraba como beneficiaria la comunidad. Tras tener conocimiento de la disponibilidad de la cantidad el acusado apremió al procurador para que le hiciera entrega del talón y lo ingresó el día 1 de agosto en la cuenta NUM000 abierta en el BBVA a nombre de su madre y en la que él figuraba como representante, exhibiendo para ello el poder general para pleitos otorgado por la comunidad y que, entre otras, contemplaba la facultad de hacer cobros, pagos y consignaciones a consecuencia del poder.

Teniendo conocimiento los miembros de la comunidad de la recepción del dinero intentaron comunicarse con el acusado telefónicamente y mediante el envío de burofax sin éxito alguno hasta que a presencia notarial el día 24 de septiembre de 2.001 fue requerido en su despacho profesional para la devolución de la cuantía, contestando el acusado a dicho requerimiento notarial el siguiente día 25 de septiembre de 2.001 con un escrito en el que alegaba haberse hecho pago de sus honorarios de la segunda instancia a tenor de lo pactado y que, tras la liquidación, procedería a la devolución.

Solo tras otras muchas gestiones, entre las que le pidió la venia a otro letrado en quien habían depositado su confianza ahora los interesados, se le notificó el 15 de noviembre de 2.001 la revocación del poder general para pleitos, devolviendo entonces el acusado la suma de 2.000.000 de pesetas de los 5.500.000 recibidos remitiendo asimismo minuta de honorarios por un importe de 9.500.000 ptas. comprensivas de las actuaciones seguidas en la primera instancia, por 4.000.000 ptas., en procedimiento de ejecución por 3.500.000 ptas., y en la segunda instancia, por 2.000.000 ptas."

El concierto que se describe entre letrado y clientes precisa lo que podía cobrar el acusado y el modo de hacerlo. La claridad de los términos del convenio que unía a las partes y su flagrante incumplimiento por el hoy recurrente descarta absolutamente el ejercicio legítimo del derecho de retención y de autoliquidación pretendidos por el acusado.

El motivo ha de ser desestimado.

En segundo lugar, se alega infracción de ley del art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida del art. 252 CP , por no concurrir los elementos subjetivos ni objetivos del tipo.

Hemos declarado (Cfr. STS de 18-2-2005, nº 1364/2005 ) que "la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

   En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2. Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

4. Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida".

   Esta Sala ha señalado también ( SSTS nº 356/2005, de 21 de marzo; nº 33/2005, de 13 de enero, y nº1387/2004 de 27 de diciembre ), que siendo la intención un hecho subjetivo, su probanza, salvo improbable confesión del interesado, puede fundarse en prueba indiciaria suficiente y no contradicha como para justificar el correspondiente juicio de inferencia.

   En el caso que nos ocupa niega el recurrente la existencia del dolo requerido por el tipo, insistiendo en su pretendido derecho de retención y de autoliquidación.

   Empero -tal como indica la sentencia de esta Sala de 8-2-2003, nº 153/2003 -, "el acusado (abogado) no tenía derecho a quedarse con dinero recibido con la finalidad de entrega a otra persona, aunque, ciertamente, tuviera un derecho de crédito, si bien no protegido por un derecho de retención similar a los que están recogidos en los artículos 1600 y 1780 del Código Civil a favor respectivamente de quien haya hecho una obra en un bien mueble mientras no se le pague, y del depositario para que se le abone lo que le sea debido en razón del depósito. Por lo tanto, la conducta enjuiciada ha consistido en una apropiación. Y también existió el elemento subjetivo de querer el agente quedarse con lo que sabía no era suyo".

   La STS de 21-10-2002, nº 1749/2002 , recuerda que "para que se considere lícita la negativa a entregar lo recibido alegando la titularidad de créditos contra aquél a quien se le debe entregar, es preciso que exista un derecho de retención que lo ampare". Y esta Sala ya ha negado en alguna ocasión que tal derecho corresponda a los letrados en relación a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado.

   En nuestro caso, el conocimiento por el acusado de los términos del acuerdo sobre el importe total de sus honorarios en la primera y segunda instancia y el modo de ser satisfechos y cobrados, tal como se deduce del relato del factum antes transcrito, reafirma la existencia del dolo integrador del tipo subjetivo de la figura criminal aplicada.

   El motivo ha de ser desestimado.

En tercer lugar, alega el recurrente infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

El recurrente viene a sostener que el error consiste en el no reconocimiento de que el letrado Sr. Antonio llevó a cabo una serie de actuaciones profesionales, tanto en la segunda instancia como en el procedimiento ejecutivo que formalizó por lo que tiene derecho al justo pago de sus honorarios, conforme a la minuta que presentó, lo que demuestra a través de la serie de documentos que enumera.

Así se invoca los siguientes documentos:

-Fº 91. Oferta del letrado a sus clientes sobre resposibilidades distintas de abono de honorarios.

-Fº 90. Pacto de honorarios.

-Fº 123. Comunicación de la Comunidad de fecha 17-9-01.

-Fº 131. Contestación del letrado a la anterior comunicación.

-Fº 174. Rendición de cuentas que presenta el letrado.

-Fº63 a 221. Testimonio de todas las actuaciones de la segunda instancia ante la Audiencia.

-Fº 192 a 381 del Procedimiento Ejecutivo 139/2001.

-Fº 19 del Rollo de la Audiencia. Contestación del Colegio de Abogados.

-Fº 24 del Rollo de la Audiencia. Nueva contestación del Colegio de Abogados.

Ante todo, debe señalarse cual es la naturaleza del motivo que se alega y los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su estimación.

Para el éxito del motivo han de concurrir una serie de requisitos señalados por la jurisprudencia (Cfr. STS de 14-10-2002, nº 1653/2002, que, a su vez, cita la nº 496, de 5 de abril de 1999 ):

"

1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

Pues bien, la pretensión del recurrente debe fracasar, ya que los documentos invocados -hasta diez- fueron considerados por el Tribunal de instancia, junto con las manifestaciones del recurrente, y de todos los testigos comparecidos, pretendiendo, simplemente, el recurrente darles un sentido y una interpretación distinta de la apreciada por la sala a quo.

La propia Sala de instancia explicó en su fundamento de derecho primero que "el acusado no niega sino que interpreta a su conveniencia e interés los acuerdos a los que llegaron afirmando, para exculparse, la existencia de un pacto de autoliquidación respecto de la segunda instancia que se desmonta muy fácilmente".

Y así, el Tribunal a quo destaca: "En primer lugar porque basta la lectura de la carta remitida por el letrado a la comunidad datada en fecha 20 de abril de 2.001 (folio 90 y 175) para concluir que los honorarios en la segunda instancia se concretaban en 2.000.000 de pesetas (a razón de 50.000 ptas. por vivienda) cobrada directamente a la parte contraria, luego mal podría hacerse pago el letrado de las cantidades obtenidas en la primera instancia por la actora, por la propia parte a la que asesoraba. Lo que además guarda coherencia con la progresión de los honorarios y la fecha de pago en la oferta previa realizada por el propio letrado el 22 de diciembre de 2.000 (folio 91) y que subía desde 20.000 ptas. por propietario a pagar en el momento, pasando por las 30.000 ptas. por propietario a la fecha de la notificación de la sentencia de segunda instancia, para llegar a la fórmula "3" finalmente acordada como se deduce del documento datado a 20-4-01 al que nos acabamos de referir y concretada como se ha dicho en 50.000 ptas. por copropietario a cobrar de la parte demandada una vez ganado el pleito.

En segundo lugar porque respecto de los honorarios de la primera instancia el letrado presenta una minuta en nada acorde con lo establecido por las partes y que supera la previsión del coste de 2.200.000 ptas. a 4.000.000 ptas. y hasta otras 3.500.000 ptas. más si se entiende que los gastos del ejecutivo 139/01 están comprendidos en ella. Por otra parte, y a tenor de las manifestaciones del procurador, el letrado no le ha satisfecho el importe de sus servicios que han sido abonados por la comunidad, extremo que dejamos extramuros del ámbito de esta sentencia porque estos pueden pactar lo tengan por conveniente en cuanto a su abono pero es una partida que formaba parte de los distintos conceptos por los que se entregó al letrado las cantidades expresadas para el desenvolvimiento de la primera instancia.

El acusado pues alega una facultad de autoliquidación que no tiene reconocida y engrosa el importe de sus honorarios probablemente a los fines de justificar lo que es injustificable: que el dinero recibido provisionalmente para reparar los desperfectos más urgentes de las viviendas sea ingresado en una cuenta de su madre a la que tiene acceso como representante y del que dispone para sus fines particulares sustrayendo el importe a la comunidad, restituyendo únicamente la suma de dos millones de pesetas cuando tiene conocimiento de la revocación del poder. Cabe preguntarse en qué concepto retenía la cantidad hasta el momento de la revocación de poderes si seguía con la dirección de la segunda instancia y la primera ya había sido abonada. El proceder del abogado es injustificable e incompatible con la relación de confianza que es sustrato del ejercicio de la abogacía y que no tiene empacho en violentar usando además el poder general para pleitos para lograr el desvío de fondos cuando la facultad de cobro era inherente al contenido del poder, y por tanto a la buena gestión jurídica del asunto encomendado y al cobro de cantidades que permitieran a la comunidad reparar los desperfectos graves que existían en las viviendas".

A ello solamente ha de adicionarse que los escritos del Colegio de Abogados (fº 19 y 24) se refieren en todo caso al acuerdo a que pudiera llegar el letrado con sus clientes para fijar sus honorarios, no a la pretendida determinación unilateral de los mismos, encubierta bajo la fórmula de "gastos" pretendidamente "pendientes" que utiliza en su minuta el recurrente. Y que el procedimiento de ejecución provisional de la sentencia de la primera instancia, estaba claramente contemplado en la forma elegida para el pago de honorarios acordada entre el letrado y su cliente la Comunidad de Propietarios en la propia documentación que cita el recurrente.

No puede, por tanto, apreciarse que la Sala de instancia hubiere cometido error alguno en sus hechos declarados probados, y el motivo ha de ser desestimado.

Finalmente, se alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ , entendiendo el recurrente que no existe prueba directa, concreta y contundente.

El motivo esgrimido viene, en realidad, a combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

Como señala la STS nº 987/2003, de 7 de julio , "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

1. una prueba de cargo suficiente,

2. constitucionalmente obtenida,

3. legalmente practicada

y d) racionalmente valorada.

Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

Pues bien, en contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de abundante, válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia pudo valorar la prueba directa practicada tanto documental -según se ha visto- como testifical (Presidente de la Comunidad, miembros de la Comunidad, Procurador de la Comunidad, Abogado de la Comunidad) y, a partir de ahí, sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas, a través de una argumentación lógica, racional y ausente de todo vestigio de arbitrariedad.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

La desestimación lleva consigo la imposición al recurrente de las costas causadas en su recurso, de conformidad con la previsiones del art. 901 de la LECr .

III.