STS 290/2007, 10 de Abril de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Alcobendas (Madrid), incoó Procedimiento Abreviado nº 547/00 contra Raúl, por delitos de apropiación indebida, falsedad documental y estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que con fecha dieciséis de octubre de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado D. Raúl, mayor de edad, nacido el día 10-04-1964, con antecedentes penales no computables, en los años 1998 y 1999 ejercía el cargo de administrador de la Comunidad de Propietarios de C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de la localidad de San Sebastián de los Reyes (Madrid). Dicha Comunidad tenía abierta la cuenta corriente núm. NUM001 en IberCaja, oficina 9267 de San Sebastián de los Reyes, precisando para la realización de reintegros al menos dos firmas mancomunadas y autorizadas, que eran las del Presidente, la del Vicepresidente y la del acusado en su condición de administrador de la Comunidad.- El acusado, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito y quebrantando la confianza en él depositada, el día 7 de enero de 1998 presentó al cobro, contra la citada cuenta corriente de la comunidad de propietarios que administraba y sin que existiera deuda alguna, el cheque núm. NUM002, elaborado de su puño y letra y firmado únicamente por el acusado, que estaba expedido nominativamente a su favor y por un importe de 180.000 pesetas (equivalente a 1.081,82 #), importe que el acusado ingresó en la cuenta de su titularidad núm. NUM003 de Caja Madrid.- Con el mismo ánimo, el acusado, el 29 de septiembre de 1998 procedió a presentar al cobro el cheque nominativo núm. NUM004, contra la cuenta corriente que la Comunidad de Propietarios que administraba tenía abierta en IberCaja, por un importe de 156.297 pesetas (equivalentes a 939,36 #), que igualmente había sido extendido de puño y letra por el acusado, a cuyo favor aparecía expedido; ingresando su importe en la cuenta corriente núm. NUM005, que el acusado tenía abierta en el BBV Tal cargo no respondía a deuda alguna.- En este talón junto a la firma del acusado aparecía otra firma cuya falsedad no ha quedado probada, no estando tampoco acreditado que la misma fuera realizada por el acusado".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Raúl como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida en los artículos 252 y 250.1.3º Código Penal, sin concurrencia de circunstancia modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION CON INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE NUEVE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 12 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 C.P . caso de impago por insolvencia; a que indemnice a la Comunidad de Propietarios de C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de San Sebastián de los Reyes (Madrid) en mil ochenta y un euros con ochenta y dos céntimos (1.081,82 #), más intereses del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia; y al pago de la mitad de las costas, declarándose de oficio las demás.-Y debemos absolver y absolvemos al referido acusado de los delitos de falsedad documental y estafa por los que asimismo venía acusado".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Raúl, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; vulneración entre otros del artículo 24.2 de nuestra Carta Magna y de los principios "presunción de inocencia" e "in dubio pro reo". SEGUNDO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por haberse infringido los siguientes preceptos penales de carácter sustantivo siendo estos los artículos del Código Penal vigente en el momento de cometerse los hechos: artículos 252, 250.1.3 C.P. por indebida aplicación; así como inadecuada aplicación del artículo 66.6 C.P., presunción de inocencia, indefensión. TERCERO.- Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, vulnerándose con ello el principio de presunción de inocencia regulado en el artículo 24 nº 2 de la Constitución Española .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 23 de marzo de 2007.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.3º, habiendo sido absuelto por el Tribunal de instancia de los delitos de falsificación de documento mercantil y estafa de los que venía acusado. Los hechos probados relatan en síntesis que el recurrente, administrador de una comunidad de propietarios, con ánimo de enriquecimiento ilícito y quebrantando la confianza en él depositada, elaboró y firmó un cheque nominativo a su favor por un importe de

1.081,82 euros contra la cuenta corriente de dicha comunidad, el cual fue presentado al cobro y abonado pese a resultar precisas para la realización de tales reintegros al menos dos firmas mancomunadas y autorizadas, ingresando dicho importe en una cuenta de su titularidad abierta en una entidad de crédito y ahorro.

Por motivos de sistemática vamos a examinar en primer lugar el motivo formalmente planteado con el ordinal correlativo en el que se denuncia, ex artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, infracción de los "principios" de presunción de inocencia (sic) e "in dubio pro reo". Se alega asimismo falta de prueba acreditativa de que la firma que figura en el anverso del cheque haya sido suscrita por el acusado ya que, aduce, "los peritos informantes manifiestan al folio 166 y lo ratifican en la vista del juicio oral que no pueden asegurar que la firma del cheque de 180.000 ptas. su autoría corresponda a mi patrocinado". Cuestiona además la conclusión de la Audiencia según la cual, contrariamente a lo manifestado por el acusado, el importe de dicho cheque no correspondía a honorarios y gastos impagados, sosteniendo que la documental contable aportada no da fe del pago a aquél de los correspondientes al año natural de 1997. Finalmente, a partir de la ausencia de prueba esgrimida, deduce como hipótesis que califica como "razonable" que la firma que figura en el citado cheque haya sido efectuada por otras dos personas cuya filiación aporta, lo que implicaría, en aplicación del principio "in dubio pro reo" y del derecho a la presunción de inocencia, que debería prevalecer dicha suposición para extraer la consecuencia de la ausencia de prueba suficiente para dictar una sentencia condenatoria.

Es ocioso afirmar que no corresponde al Tribunal de Casación revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia sino verificar la existencia de actos de prueba auténticos, obtenidos e introducidos conforme al canon constitucional y regularmente en el acto del juicio oral y desarrollados conforme a los principios que rigen el mismo. No obstante, la aptitud incriminatoria de los medios empleados puede ser objeto de revisión desde la perspectiva de su acomodación a la lógica, las reglas de experiencia y los principios científicos, pues de lo contrario quedaría abierta a la arbitrariedad la decisión, lo que está prohibido por el artículo 9.3 CE, que a su vez constituye el fundamento de la motivación fáctica de la sentencia (SSTS 1515/2005 y 367/2006, entre otras).

De lo expuesto se desprende que la estrategia argumental del recurrente se orienta en una doble dirección: por una parte, la ausencia de prueba suficiente para considerar que la firma que figuraba en el anverso del cheque presentado al cobro fuese la suya y, por otra, la existencia de una deuda de la comunidad correspondiente a honorarios, gastos y suplidos por su labor profesional, lo que justificaría su conducta.

La Audiencia Provincial se ocupa extensamente en los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada de la prueba de cargo que ha servido de base para su decisión, mencionando en primer lugar la declaración del acusado, quien reconoce que fue él quien extendió de su puño y letra el cheque que posteriormente fue presentado al cobro y cuyo importe hizo suyo por no haberle sido abonadas las cantidades que le debía la comunidad de propietarios por los conceptos anteriormente mencionados.

Esta última afirmación viene contradicha por el resultado de la prueba testifical, concretamente las declaraciones de todos los vecinos de la comunidad de propietarios que administraba el acusado, los cuales coinciden en negar que estuviese autorizado para la expedición y cobro de esos cheques y que se le debieran las cantidades que aduce, extremo que viene corroborado por la documental constituida por el extracto bancario de la cuenta corriente de la comunidad y el balance económico cerrado a fecha 22 de mayo de 1997 elaborado por el recurrente y entregado a los copropietarios, donde se refleja el pago mensual de 11.000 ptas. por sus honorarios.

A mayor abundamiento, en las conclusiones del informe pericial caligráfico que se menciona se afirma que el texto que aparece en el cheque reseñado con el número 108, correspondiente al que figura en el "factum" con el número NUM002, ha sido realizado por el acusado y que se han encontrado indicios para sospechar que haya sido el autor de las firmas, no asegurándolo dadas las características gráficas de las firmas indubitadas, a lo que se ha de añadir que resulta contrario a las reglas de la lógica que, de ser cierta la existencia de la deuda que aduce, no aporte ningún medio de prueba que justifique la realidad de los honorarios pendientes y de los supuestos gastos y suplidos que incrementarían el débito de la comunidad para con él, así como el, por denominarlo así, "irregular" procedimiento utilizado para su cobro.

Partiendo de dichas premisas, en el fundamento jurídico primero la Audiencia expone adecuada y detalladamente el "iter" probatorio por medio del cual obtiene la convicción de que el acusado, actuando con ánimo de lucro, firmó el cheque e hizo suya una cantidad perteneciente a la comunidad de propietarios que administraba, aprovechando su condición y sin que existiese deuda alguna a su favor, constatándose por lo expuesto que la Audiencia ha dispuesto de prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. Siendo ello así, la invocada vulneración del principio "in dubio pro reo" carece de consistencia en la medida que la convicción del Tribunal no expresa ninguna duda sobre los hechos y la participación del acusado.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo tercero utiliza la vía del artículo 849.2 LECrim . para denunciar error en la apreciación de la prueba, designando como documentos que lo evidencian el acta del juicio oral, el acta de la comunidad de propietarios que aportó al inicio de la vista oral y el informe pericial caligráfico realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, reiterando sustancialmente y casi de forma literal los argumentos desarrollados en el apartado anterior y reproducidos en sede de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo ha de ser desestimado.

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 904/2006 o 918/2006 ).

En el presente caso la pretensión del recurrente carece de viabilidad puesto que, por una parte, en lo atinente al acta del juicio oral designada, procede recordar que las declaraciones de los imputados, acusados o testigos carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe de Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 891/2006 o 936/2006 ). Por otra parte, respecto al libro de actas de la comunidad de propietarios, el recurrente ni siquiera designa que apartados del mismo se encontrarían en contradicción con el "factum", figurando en el apartado con referencia 01 del balance económico cerrado a fecha 22 de mayo de 1997 los conceptos correspondientes a honorarios de administración desde julio de 1996 hasta abril de 1997, ambos incluidos, por valor de 110.000 ptas. careciendo dicho dato de literosuficiencia, esto es, de capacidad para acreditar por sí solo que dicha cantidad no fue abonada al acusado por la comunidad, encontrándose ausente asimismo de dicha cualidad el informe pericial caligráfico mencionado, cuya capacidad indiciariamente incriminatoria queda fuera de toda duda.

Respecto a este último extremo, se aprecia que incluso aceptando a modo de hipótesis que no fuese la firma del acusado la que figura en el cheque presentado al cobro, lo cierto es que aun eliminando dicho elemento fáctico del relato de hechos probados resultaría igualmente correcta la calificación jurídica efectuada al concurrir en la conducta del acusado los elementos del tipo penal por el que se le condena. En realidad, lo que plantea el recurrente a través de los argumentos que desarrolla a lo largo del motivo es una revisión de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, pretensión ajena a la vía casacional elegida y que provoca por sí la falta de prosperabilidad del motivo.

El motivo restante se plantea al amparo del artículo 849.1 LECrim . para alegar infracción ordinaria de ley siguiendo una doble línea argumental: por un lado, se aduce la indebida aplicación de los artículos 252 y 250.1.3º CP aduciendo que no concurren en la actuación del recurrente los requisitos que exige la aplicación del delito de apropiación indebida al haber actuado con falta de diligencia la entidad de crédito y ahorro que abonó el cheque al acusado pese a carecer de las firmas exigidas para proceder de tal forma. Por otro lado, se denuncia la incorrecta aplicación del artículo 66.6 CP con relación a los artículos 252 y 250.1.3º CP, al imponer la Audiencia la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros, habida cuenta la escasa entidad de la cantidad apropiada y, por ende, del perjuicio causado, debiendo de ser reducida la pena impuesta.

La cuestión relativa a la errónea calificación jurídica de los hechos parte de una premisa errónea ya que la infracción penal por la que se condena al acusado no es la de estafa, ámbito en el que habría que incardinar el análisis de la viabilidad de su queja relativa a la incapacidad del engaño para producir en el sujeto pasivo la representación del error, sino por su autoría de un delito de apropiación indebida en su vertiente de administración desleal ya que la acción típica en este caso es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la comunidad titular del patrimonio gestionado. Cuestión diferente, como afirma el Ministerio Fiscal, que no acierta a plantear el recurrente es si la agravación del artículo 250.1.3º CP juega respecto de la apropiación indebida y, en caso afirmativo, si es apreciable en este supuesto.

En este orden de ideas, aunque no cabe duda de que el acusado hizo un uso abusivo del cheque, lo cierto es que dicha circunstancia, tipificada como causa de agravación en el apartado 3º del artículo 250 CP, no resulta en principio aplicable a los supuestos de apropiación indebida del artículo 252 de dicho texto legal en los que implícitamente se encuentra inserta la figura genérica del abuso de confianza, como ocurre en el presente caso y, por lo tanto, el Tribunal sentenciador no debió recoger, como causa de agravación, la mencionada. Además, la razón del subtipo agravado consiste en el riesgo que para el tráfico jurídico implica el uso de instrumentos mercantiles debilitando la confianza en los mismos, lo que no sucede en casos como el actual, donde ni siquiera se hace entrega del cheque a un tercero con pretendidos efectos solutorios.

Por tanto, el motivo ha de ser parcialmente estimado, lo que entraña una modificación penológica en el sentido pretendido por el recurrente, lo que hace innecesario el análisis de la otra queja planteada en este motivo. Así pues, procediendo aplicar el tipo básico del artículo 252 CP, extendiéndose en abstracto la pena por remisión al artículo 249 del citado texto legal de 6 meses a 3 años de prisión, con base en los parámetros establecidos en el artículo 66.6 CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, habida cuenta de la ausencia de antecedentes computables del acusado, la suma apropiada, la entidad del quebranto del deber de fidelidad y el "modus operandi" empleado para la ejecución de los hechos, se estima adecuada la imposición de la pena de 1 año y 6 meses de prisión, como se hará en la segunda sentencia

Ex art. 901.1 LECrim ., se declaran de oficio las costas del juicio.

III.

FALLO

Debemos declarar haber lugar al recurso de casación, con estimación del motivo formalmente planteado como segundo por infracción de ley, formulado por Raúl frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, en fecha 16 de octubre de 2006, en causa seguida al mismo por un delito de apropiación indebida, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas correspondientes a este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alcobendas con el núm. de procedimiento abreviado 547/00 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, por delito de apropiación indebida, falsedad documental y estafa contra Raúl, de 42 años de edad, natural de Madrid y vecino de San Sebastián de los Reyes (Madrid), con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por la presente causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: