STS 272/2005, 1 de Marzo de 2005

El acusado Guillermo, mayo de edad, sin antecedentes penales, en su calidad de administrador de la entidad "Plusvalores S.A." de la que también es accionista en un 20% de su capital social, el día 31.7.92 celebró un contrato en Valencia con la entidad "Bravamar S.A." representada por Romeo, en virtud del cual ésta entregaba a aquélla 500 millones de pesetas, a devolver en 3 años, en garantía de cuya devolución se celebró 3 meses después, el 11.11.92 en Madrid un contrato de pignoración mediante el cual "Plusvalores S.A." representada por Guillermo constituía en prenda 4,438.136 participaciones (el equivalente a 500 millones de pesetas, los recibidos de Bravamar S.A.) de las que era titular y que tenía invertidas en el fondo de inversión mobiliaria "Ingesaff" (F.I.M.), gestionadas por la entidad "Gesaff S.A." y depositadas en "Bancoval", prorrogándose ambos contratos por un año más, el 14/07/95 en Barcelona, procediendo Guillermo en fechas comprendidas entre el 3/9/92 al 13/3/95 a retirar de dicho fondo de inversión, mediante órdenes sucesivas de reembolso a la gestora "Gesaff S.A." y atendidas por ésta, dichas participaciones, dos de las cuales llevadas a efecto en el año 1993, fueron firmadas por el acusado Juan María por orden de Guillermo, y por importe de doscientos y noventa millones de pesetas respectivamente, desviándolas así del fin propuesto, en su propio beneficio con lo cual al vencer el contrato de 31/07/96 la Sociedad Plusvalores S.A." no cumplió su prestación, resultando así "Bravamar S.A." perjudicada en la cantidad de 500 millones de pesetas.

En dicho contrato se acordó por las partes en su estipulación cuata que transcurridos los treinta y seis meses de vigencia del mismo o rescindido el mismo por la entidad Plusvalores S.A., entraría automáticamente en vigor el contrato de gestión de cartera que se unía a ese documento debidamente firmado y diligenciado, unión que sin embargo no se realizó.

La prenda no llegó a constituirse formalmente, al no ponerse en conocimiento de la entidad Gestora (GESAFF) ni de la entidad depositaria de las participaciones (Bacoval S.A.)".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Este Tribunal HA DECIDIDO:

   ABSOLVER A Juan María Y Ángel del delito de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con declaración de oficio de las dos terceras partes de las costas del juicio.

   CONDENAR AL ACUSADO Guillermo como autor de un delito de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN menor, con accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, y al pago de un tercio de las costas del juicio.

   En concepto de la responsabilidad civil dicho acusado responderá de la cantidad de quinientos millones de pesetas (500.000.000 pts.) que equivalen a tres millones cinco mil sesenta con cincuenta y dos euros (3.005.060,52 euros) más los intereses legales contados desde el 31/7/96, sin perjuicio de la aplicación desde la notificación de esta sentencia de los intereses del art. 576 de la L.E.C., que deberá entregar a Bravamar S.A., respondiendo en concepto de responsable civil subsidiario, para el caso de que dicho acusado no hiciese frente a dicho pago, la entidad Plusvalores S.A.

   Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado condenado y por la Acusación Particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

   A.- Recurso de Guillermo.-

Por quebrantamiento de forma, acogido al art. 851.1º LECr.

Por infracción de Ley, acogido al art. 849.2º LECr., por error de hecho en la apreciación de las pruebas.-

Por infracción de Ley, acogido al art. 849.1º LECr. CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional reflejado en el art. 120.3 CE. QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional contenido en el art. 24.2 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ.

B.- Recurso de BRAVAMAR, S.A.-

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por no aplicación del art. 535 en relación con los arts. 528 y 529 del CP.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 15 de febrero de 2005.

La primer punto que es necesario tratar en esta causa, como en todas aquellas donde el núcleo de la discusión está constituido por la tipicidad de los hechos, es la de si el hecho que se imputa al acusado es constitutivo de delito. La cuestión ha sido planteada tanto en el recurso de la Defensa de este recurrente (motivo 3º), como por la acusación particular por BRAVAMAR S.A. (motivo 1º) en relación a los acusados absueltos. Básicamente la Defensa de Guillermo sostiene que la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre las partes, calificado por la Audiencia como de gestión de negocios ajenos es errónea y, por lo tanto, las partes no estaban vinculadas por una relación jurídica cuya infracción pudiera dar lugar a la aplicación del art. 252 CP. El recurso debe ser estimado.

1. La Audiencia consideró "que se celebró un contrato de gestión de negocios [ajenos] y que la pignoración de las participaciones, que no fue elevado a público y carecía de efectos [respecto] de terceros, sólo tenía, en su caso, un efecto de garantía de devolución, en su día, de la cantidad que se decía prestada; pero que no tenía otra finalidad que dicha gestión, mediante la compra de valores muebles en el mercado financiero pues la citada cláusula cuarta, pacto de intereses y forma de devengarlos así lo corrobora" (Fundamento Jurídico segundo, pág. 12). La Audiencia dedujo que el contrato "de gestión de cartera o negocio, sí crea obligación de devolver lo entregado" (pág. 12). Para llegar a esta conclusión la Audiencia se apoyó en el art. 1276 C.Civ., estimando que el contrato no era un contrato de préstamo, como lo calificaban las partes, sino de gestión de negocio (p.13), que finalmente aclara que es de gestión de negocio ajeno (ps.13 y 14) y que el acusado "realmente era administrador de un patrimonio ajeno" (Fundamento Jurídico cuarto).

2. La argumentación del Tribunal a quo es confusa. Para un mejor entendimiento es preciso señalar que existen dos contratos: uno de préstamos y otro de prenda, por el que se pignoran unas "participaciones". En segundo lugar es preciso aclarar quiénes son las partes de ambos contratos.

Además es necesario aclarar, ante todo, que el incumplimiento de contratos de préstamo de dinero no generan por sí mismos la aplicación del art. 252 CP, dado que el dinero dado en préstamo es adquirido por el prestatario en propiedad (art. 1740 C.Civ.), lo que excluye que el supuesto objeto de la apropiación sea ajeno, como lo requiere el texto del artículo citado. En consecuencia, el incumplimiento del contrato de préstamo de treinta y uno de julio de 1992 y de su novación de catorce de julio de 1995 no resultará subsumible bajo el tipo penal de la apropiación indebida.

Por lo tanto, el delito sólo se hubiera podido cometer como consecuencia del incumplimiento de los deberes que impone el contrato de catorce de julio de 1995, por el que se pignoraron 438.136.6475 correspondientes a las participaciones de Plusvalores S.A. en el fondo de inversión mobiliario INGESAFF.

Es necesario, consecuentemente, considerar la naturaleza jurídica de estas participaciones, sobre las que no existe ninguna regulación legal específica, para poder determinar si el incumplimiento de los deberes contractualmente asumidos por el recurrente en representación de la empresa prestataria podrían configurar una acción típica del delito de apropiación indebida. Las participaciones en un fondo de inversión se materializan a través de anotaciones contables, que atribuyen al inversor una participación en el fondo de inversión proporcional a la suma ingresada. Por esta razón la doctrina ha considerado que se trata de derechos "descorporizados" respecto de los que el régimen de garantías se concreta mediante la aplicación analógica de reglas de naturaleza registral. Se trata por lo tanto de un activo patrimonial en dinero que se mantiene en el ámbito patrimonial de su titular y constituye, por lo tanto, un bien propio. En efecto, desde esta perspectiva, el dinero ingresado pasó a propiedad de los titulares del fondo de inversión y el recurrente o, mejor dicho, la empresa en cuyo nombre él actuaba, tenía un derecho de crédito contra el fondo de inversión.

Mediante la pignoración de estas participaciones se pretendía otorgar una garantía para la novación del préstamo. Pero, en la medida en la que la prenda no llegó a constituirse, pues no fue inscrita, sólo puede ser considerada entre las partes como una promesa de aplicar el dinero propio, que podía ser retirado del fondo de inversiones, al pago de la deuda, es decir, que no se modificó esencialmente la relación jurídica representada por el contrato de préstamo. Es importante, en este sentido, tener en cuenta que en los hechos probados (punto segundo) se hace constar que la sociedad representada por el recurrente era titular de las participaciones y que, por lo tanto, éstas no eran ajenas (hecho probado cuarto).

La Audiencia trata de superar esta situación recurriendo a una supuesta gestión de negocios ajenos (como se vio designado en casos como un contrato de "gestión de negocios"), que estaría encubierto como contrato de préstamo. El Tribunal a quo hace esta deducción a partir de "una verdadera interpretación del contrato en base a la voluntad de las partes, no a su contenido literal o gramatical", tomando como punto de referencia "las cláusulas del contrato celebrado, sociedades que constan como partes en él, finalidad y objeto al que éstas se dedican, y razones de amistad y confianza que unían a los respectivos administradores de las sociedades contratantes". En la sentencia no se explica por qué las cláusulas del contrato no son claras, ni por qué entre sociedades como las de este caso no sería posible un contrato de préstamo, ni qué razón habría para que la amistad entre los representantes de las sociedades fuera un impedimento para que exista un contrato de préstamo. En realidad, la amistad podría ser un indicio de que la relación jurídica es la establecida en el art. 1753 C.Civ.

Este punto de vista es difícilmente sostenible. En efecto, según los arts. 1281 y 1282 C.Civ, "si las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas" (art. 1281 C.Civ.) y "para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato" (art. 1282 C.Civ.).

En el presente caso no se constatan estos extremos y, por consiguiente, no existe ninguna razón que haga evidente que los contratantes tuvieran una intención diversa de la expresada en los contratos. Se trata de sociedades anónimas que operan en el mercado con importantes cantidades de dinero y que, por esa razón, deben de tener una considerable experiencia en este tipo de negocios jurídicos. Por este motivo no parece que no hayan sabido distinguir entre un préstamo y la entrega de dinero en comisión para su inversión en determinadas operaciones. No aparece en los hechos probados ninguna causa contractual que justifique que los prestamistas hayan preferido entregar la suma de dinero encubriendo la verdadera naturaleza de la comisión bajo la denominación de préstamo. Tampoco existe en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida ninguna explicación que justifique la expresión en el documento contractual de una causa falsa en el sentido del art. 1276 C.Civ.

Por otra parte, la Audiencia no especifica cuáles son los actos coetáneos o posteriores al contrato que le permiten afirmar que la causa del contrato de préstamo es falsa. Los actos de relevancia contractual que se han tenido por probados son, en este sentido, perfectamente compatibles con un contrato de préstamo, pues consisten en la entrega de una suma de dinero que es lo que necesariamente ocurre en un préstamo, tanto como en la entrega en comisión.

El Tribunal a quo hace referencia a los recibos extendidos Plusvalores S.A., que no identifica entre la documentación obrante en la causa. Esta Sala ha tratado de aclarar la omisión del Tribunal a quo haciendo uso de las facultades que le otorga el art. 899 LECr. Si la afirmación de la sentencia relativa a los recibos se refiere a los documentos 1/3, es de hacer notar que las cantidades (50 millones, 120 millones y 70 millones) no coinciden con la suma del préstamo. El documento 5, de 1 de agosto de 1992, que configura un acto posterior en el sentido del art. 1282 C.Civ., insiste en considerar la operación como constitutiva de un préstamo. El documento 4 es una orden de venta de participaciones en fondos de inversión y transferencia a Plusvalores S.A. que nada dice respecto de la naturaleza del contrato.

A todo ésto se debe agregar que es erróneo aplicar a la relación jurídica entre los contratantes del préstamo las reglas de la gestión de negocios ajenos (art. 1888 C.Civ.). En primer lugar porque la gestión de negocios ajenos es un supuesto de obligaciones que se contraen sin convenio, lo que ya contradice inicialmente la posible aplicación al caso, pues las partes tienen suscrito un convenio entre sí. En segundo lugar porque la gestión de negocios ajenos presupone que el gestor obra sin mandato del titular del negocio, lo que es incompatible con la firmación de una comisión, que siempre implica la existencia de una especial relación de confianza que no puede darse sin un mandato, al menos tácito (arts. 1709 y 1710 C.Civ.) entre el comitente y el comisionista.

Por último debemos subrayar que el delito de apropiación indebida de dinero, que esta Sala viene considerando en su jurisprudencia como una hipótesis de administración desleal, sólo se hubiera podido cometer si el acusado hubiera tenido poderes de administración sobre el patrimonio de la sociedad acusadora o hubiera recibido de terceros dinero para ser entregados a ésta. Por el contrario, al disponer de un dinero propio, como lo establece el hecho probado cuando señala que era titular de las participaciones en el fondo de inversión, la tipicidad bajo el supuesto de hecho del art. 252 CP queda excluida, toda vez que la disposición del dinero recae sobre sumas que no constituyen el objeto de la acción previsto en dicha disposición.

En consecuencia, el hecho probado no se subsume bajo el tipo penal del art. 252 CP.

B.- Recurso de BRAVAMAR, S.A.-

Estimado el recurso del anterior recurrente en los términos expuestos, el recurso de la Acusación Particular, dirigido contra los que considera partícipes en el delito que imputa al principal acusado, resulta implícitamente desestimado.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Guillermo, desestimando el interpuesto por la Acusación Particular BRAVAMAR, S.A, ambos contra sentencia dictada el día 14 de mayo de 2003 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el mismo procesado y contra Juan María y Ángel por un delito de apropiación indebida; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas del procesado recurrente y condenando a BRAVAMAR, S.A. al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 40 de Madrid se instruyó sumario con el número 77/2002-PA contra los procesados Guillermo, Juan María, Ángel y contra PLUSVALORES, S.A. y AGUILAR DE LA FUENTE GESTIÓN como responsables civiles subsidiarios en cuya causa se sentencia con fecha 14 de mayo de 2003 por la Audiencia Provincial de Madrid, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 14 de mayo de 2003 por la Audiencia Provincial de Madrid.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.