STS, 26 de Noviembre de 2001
| Ponente | BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2001:9226 |
| Número de Recurso | 335/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por: Jesús Luis y por "ALLIANZ, S.A.", contra sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, que condenó al procesado por delitos de apropiación indebida y abuso malicioso de la profesión de abogado y, a "Allianz, S.A." como responsable civil subsidiario, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Calleja García y Calvillo Rodríguez, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Jaén incoó procedimiento abreviado número 226/91 contra el procesado Jesús Luis y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que con fecha 20 de diciembre de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- Aparece probado y así expresamente se declara, valorando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, que habiendo fallecido el 11 de noviembre de 1987 en accidente de tráfico D. Juan Pedro por su viuda Dª Marcelina se encomienda al inculpado D. Jesús Luis -mayor de edad y sin antecedentes penales, antes circunstanciado- en su condición de Abogado la realización de las oportunas actuaciones legales para obtener el cobro de la indemnización derivada de dicho suceso. En el mes de enero de 1990 el inculpado notifica a la Sra. Marcelina la sentencia del Juzgado de Distrito de Mengibar en la que se condena a D.A.P.A. como Compañía aseguradora del vehículo siniestrado al pago en concepto de indemnización a las cantidades de 10.000.000 de pesetas para la viuda y 2.000.000 de pesetas para el hijo menor único del matrimonio. El acusado Sr. Jesús Luis manifiesta a Dª Marcelina que no obstante el tenor de la sentencia en la que se condena a la Compañía aseguradora no se harían efectivas dichas cantidades por haber interpuesto dicha Compañía recurso de apelación, solicitando de la misma que le otorgue un Poder General para Pleitos y Especial para que en su nombre y en el del hijo menor Paulino pueda percibir en su día el importe de las indemnizaciones resultantes a su favor en el juicio de faltas número 219/89 del Juzgado de Distrito de Mengibar cuando se resolviera el recurso de apelación. Con fecha 16 de marzo de 1990 el acusado recibe de Dª Marcelina un cheque de 50.000 pesetas en concepto de provisión de fondos. En el verano de 1991 Dª Marcelina acuciada por graves necesidades económicas al encontrarse con un hijo de un año, viuda, desalojada de la vivienda que ocupaba en el Cuartel de la Guardia Civil al fallecer su esposo, tuvo que trasladarse a la provincia de Castellón, donde había encontrado trabajo de limpiadora en un hotel, haciéndole saber dichas circunstancias al acusado Sr. Jesús Luis , si bien no le indicó dirección o teléfono de contacto para que le informara del proceso.
El 9 de julio de 1990 el acusado en virtud del anterior Poder Especial obtuvo del Juzgado de Instrucción número 5 de Jaén un mandamiento de devolución por importe de 12.000.000 de pesetas, correspondiente a la indemnización, que primero ingresó en la cuenta NUM000 y más tarde traspasando parte de esa cantidad a la cuenta NUM001 , ambas del Banco Exterior de Andújar, y que el acusado utilizaba para sus cuentas particulares y profesionales, sin que en principio tuviera intención el acusado de disponer de dicha suma, no poniéndose en contacto con la Sra. Marcelina para indicarle el cobro de la indemnización, al desconocer su dirección y teléfono.
En julio de 1992 Dª Marcelina se puso en contacto con el acusado al regresar de Castellón, indicándole éste que el asunto todavía no se había resuelto, que se había señalado la fecha del juicio y se había suspendido, que los Juzgados iban muy lentos pero que no se preocupara ya que la indemnización estaba segura y no había ningún problema. Silenció el acusado el hecho de haber cobrado la indemnización el 9 de julio de 1990, pese a contar con numerario en las cuentas personales y profesionales concretamente en la cuenta NUM001 , para atender en parte dicho reintegro.
En enero de 1996 la Sra. Marcelina fue al despacho del acusado Sr. Jesús Luis para preguntarle por su asunto y éste le dijo que se había olvidado, que la Cía. aseguradora había quebrado y que iba a tratar de solucionarlo, dándole largas. En febrero de 1996 volvió a intentar hablar por teléfono con el Sr. Jesús Luis indicándole siempre la secretaria que estaba de viaje fuera, por lo que acudió al Juzgado de Andújar y después al de Jaén, donde le informaron que le habían entregado el mandamiento de pago al Sr. Jesús Luis el 9 de julio de 1990 por los 12.000.000 de pesetas de indemnización.
El acusado reconoció el cobro de dicha suma, que no pretendió inicialmente quedarse con ella y que fue posteriormente, por necesidades económicas del piso y negocios ruinosos cuando se apropió de la misma, dándoles largas a la Sra. Marcelina para tratar de ganar tiempo y poder solucionar el problema.
El Colegio de Abogados de Jaén al que pertenecía el acusado, de 1990 a 1993 tenía concertada Póliza de Responsabilidad Civil con la entidad Allianz Ras, S.A., que amparaba a sus colegiados".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al inculpado Jesús Luis como autor criminalmente responsable de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 535, 528 y 529.5º y 7º del Código Penal de 1973 y del delito de ABUSO MALICIOSO DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO del artículo 360 del Código Penal de 1973, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas: A) Por el delito de apropiación indebida CUATRO AÑOS DE PRISIÓN MENOR y suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; B) Por el delito de abuso malicioso de la profesión de Abogado la multa de DOSCIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS con una responsabilidad personal y subsidiaria en caso de impago de treinta días de prisión, y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.
En cuanto a la responsabilidad civil el inculpado indemnizará a Dª Marcelina en la cantidad de doce millones de pesetas (12.000.000) de principal más los intereses legales desde el día 31 de julio de 1992 hasta la fecha de esta sentencia, cantidades que serán incrementadas, en su caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicha responsabilidad civil deberá ser asumida en forma solidaria por la entidad aseguradora ALLIANZ RAS, S.A., en virtud de la Póliza de seguro contratada por el Colegio de Abogados de Jaén para asegurar la responsabilidad civil de sus colegiados vigente al ocurrir el delito, con la facultad de repetición de dicha aseguradora contra el inculpado Sr. Jesús Luis .
Interese del Juzgado Instructor la remisión de la pieza de responsabilidad civil del condenado.
Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme dispone el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Y luego que sea firme esta sentencia, pase la Ejecutoria al Ministerio Fiscal para que dictamine.
Dada la condición de Abogado del acusado, particípese al Colegio de Abogados de Jaén esta resolución para conocimiento y efectos".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado y por el responsable civil subsidiario, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso de Jesús Luis .-
Por quebrantamiento de forma, acogido al art. 851.1º LECr.
Por infracción de Ley, con base en el art. 849.2º LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por violación del art. 535 CP. 1973, y correlativa falta de aplicación del art. 113, párrafo cuarto del mismo cuerpo legal.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por violación del art. 360 CP. 1973, incorrectamente aplicado, y correlativa falta de aplicación del art. 113, párrafo cuarto del mismo cuerpo legal.
B.- Recurso de "ALLIANZ, S.A.".-
ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 12 de noviembre de 2001.
A.- Recurso del procesado: Jesús Luis .-
Por quebrantamiento de forma, del art. 851.1º LECr. se ha formalizado el primer motivo del recurso. Entiende la Defensa que se han consignado en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo., dado que se afirma que el acusado se "apropió" del dinero.
El motivo debe ser desestimado.
Los conceptos jurídicos predeterminan el fallo cuando consisten en un reemplazo de los hechos por la significación jurídica de hechos que no se hacen constar. En tales casos el acusado se ve impedido de cuestionar la subsunción practicada en la sentencia que se recurre en casación. Esto, sin embargo, no es lo que ocurre en este caso, pues en los hechos probados se consigna claramente cuál ha sido la conducta del recurrente y la palabra "apropiación" sólo ha sido empleada para reproducir los argumentos defensivos dados por el mismo. Por lo tanto, no cabe admitir que se haya predeterminado la subsunción omitiendo expresar los hechos a los que se aplica un determinado concepto jurídico.
Por infracción de Ley, con base en el art. 849.2º LECr, en el segundo motivo del recurso, estrechamente vinculado con el tercero del mismo, se sostiene que en la causa existen documentos que probarían que el acusado incorporó a su patrimonio las sumas percibidas el 9 de julio de 1990. En consecuencia, en tanto la denuncia no se interpuso hasta el 8 de marzo de 1996, el delito había prescrito y ello determina la infracción del art. 113 CP.
Ambos motivos deben ser desestimados.
Con razón ha rechazado la Audiencia la tesis de la prescripción, sosteniendo que el acusado negó haber recibido el dinero cuando éste le fue reclamado en julio de 1992. De acuerdo con los hechos probados, no existe, antes de esa fecha ningún hecho que exteriorice la apropiación del dinero, es decir, el propósito de no entregarlo a su mandante, al negar haberlo recibido . La recepción del dinero en nombre de la poderdante, el mantenimiento del dinero en la cuenta del acusado y la petición de un poder para percibirlo, no alcanzan todavía a exteriorizar la "apropiación", que, como es sabido, constituye un elemento del tipo objetivo del delito del art. 535 CP 1973 (=252 CP). En efecto, la jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo que la distracción de dinero mencionada en el art. 535 CP 1973 (= 252 CP) es un tipo de administración desleal de los sujetos que se mencionan en el texto de tal disposición.
Ello es consecuencia de las normas del derecho civil que rigen respecto de la adquisición de la propiedad de las cosas fungibles, que establecen que sobre dichas cosas (incluido el dinero) se adquiere la propiedad con su recepción y se debe una cantidad igual a la recibida. Por tal razón no puede haber una apropiación de cosas ajenas, sino una distracción de dinero que se tiene el deber de entregar o devolver. En este delito, la distracción, como se ve, es un elemento del tipo objetivo y se da cuando el apoderado, comisionista etc. la exterioriza con su conducta objetiva. Por lo tanto, carece de sentido discutir, como si se tratara de un delito de hurto, en qué momento se dio el animus rem sibi habendi, pues la distracción del dinero es un elemento del tipo objetivo del delito del art. 535 CP 1973, que, por regla, se realizará a través de la negativa de la recepción..
De acuerdo con los hechos probados es en julio de 1992 cuando el acusado negó haber recibido el dinero, al expresar que "el asunto todavía no se había resuelto". Luego el 8 de marzo de 1996 no habían transcurrido los plazos previstos en el art. 113 CP 1973.
El cuarto motivo del recurso se formalizó por infracción del art. 360 CP. 1973, incorrectamente aplicado, y correlativa falta de aplicación del art. 113, párrafo 4º del mismo cuerpo legal. La Defensa considera que ambos delitos, por los que el recurrente ha sido condenado, se han cometido al mismo tiempo y, por lo tanto, se dan al respecto las mismas circunstancias que fundamentan la prescripción, expuestas en el tercer motivo del recurso.
El motivo debe ser desestimado.
Tiene razón el recurrente cuando afirma que el delito del art. 360 CP 1973 se consumó al mismo tiempo que el del art. 535 del mismo Código. Por esa razón las mismas razones expuestas en el Fº Jº anterior excluyen en este caso la posibilidad de declarar la prescripción del delito.
B.- Recurso del responsable civil subsidiario: "ALLIANZ, S.A.".-
ÚNICO.- El recurso del responsable civil subsidiario ha sido formalizado con amparo en el art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba documental constituida por las pólizas de seguro obrantes en autos. La recurrente estima violados los arts. 1091, 1275, 1281, 1282, 1285 C. Civ.; art. 1 y 73 Ley de Contrato de Seguro y doctrina jurisprudencial del TS. contenida entre otras en las SS de 9-11-90; 6-10-92; 9-2-94 y 18-9-99, dado que el seguro no cubría la responsabilidad por hechos dolosos y que el perjuicio sufrido por la damnificada no le fue notificado -en contra de lo establecido- hasta septiembre de 1999.
El recurso debe ser desestimado.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala el carácter doloso del hecho tiene el efecto de acordar al asegurador una acción de restitución contra el asegurado, pero no elimina el derecho del perjudicado emergente del contrato de seguro. Por lo tanto, las cláusulas que invoca la recurrente sólo afectan a su relación con el asegurado, pero no tienen consecuencias respecto del tercero a cuyo favor se contrató el seguro.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por el procesado Jesús Luis y por la Compañía aseguradora "ALLIANZ, S.A", como responsable civil subsidiaria, ambos contra sentencia dictada el día 20 de diciembre de 1999 por la Audiencia Provincial de Jaén, en causa seguida contra el procesado por delitos de apropiación indebida y abuso malicioso de la profesión de abogado.
Condenamos a cada uno de los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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