STS 228/2009, 6 de Marzo de 2009

PonenteADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
ECLIES:TS:2009:1635
Número de Recurso874/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución228/2009
Fecha de Resolución 6 de Marzo de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil nueve

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Luis Enrique, y la Acusación Particular Maribel, por un delito de estafa, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que condenó al primero por un delito de apropiación indebida, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Albarrán Gil y Alcantarilla Martín respectivamente. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Primera Instancia nº 4 (mixto 4) de La Laguna incoó Procedimiento Abreviado nº 17/05, contra Juan Antonio y Luis Enrique por un delito de estafa ó apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sec. Segunda) que, con fecha cuatro de diciembre de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

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SEGUNDO

La empresa "Sistemas Constructivos Archipiélago S.L." vendió mediante contrato privado de fecha 15 de noviembre de 1997 a Maribel la vivienda sita en el término municipal de Santiago de Teide, en el EDIFICIO000, nivel NUM000 con número régimen interno NUM001 por precio de siete millones doscientas cincuenta mil pesetas (43573 euros), precio que se hizo efectivo en sucesivos pagos desde 17 de noviembre de 1.997 a 11 de agosto de 1998, realizando un último pago de 324.315 pesetas (1949) en concepto de I.G.I.G El último pago, correspondiente, a la totalidad del precio de compraventa libre de cargas y gravámenes lo efectuó el 11 de agosto de 1998 por el importe de 5.756.000 pesetas.

TERCERO

El día 15 de diciembre de 1997 la sociedad suscribió un préstamo con garantía hipotecaria para financiar la promoción y construcción de las viviendas del citado edificio, repartiendo la carga hipotecaria entre todos los inmuebles del mismo, incluido el que se transmitía a Doña Maribel.

En fecha 13 de agosto de 1.998, el acusado Juan Antonio, siguiendo instrucciones del acusado Luis Enrique, y como apoderado general de la sociedad, otorgó escritura pública de compraventa a favor de Maribel ante el Notario Clemente Esteban Beltrán, constando en dicha escritura que al finca estaba gravada con una hipoteca a favor de la Caja General de Ahorros de Canarias, manifestando el vendedor "que dicha hipoteca se encuentra totalmente pagada y pendiente de efectuarse la correspondiente escritura de cancelación", tal y como se le había instruido. Situación que resultó ser incierta, puesto que la empresa no estaba haciendo los pagos de la carga hipotecaria, lo que dio lugar a que la entidad Caja General de Ahorros de Canarias presentara el día 19 de julio de 2002, demanda ejecutiva en reclamación de deudas garantizadas con hipoteca que incluía, la finca registral NUM002 ( NUM001 ) sujeta a una responsabilidad de 34.594 euros de principal, 5.818 euros de intereses moratorios, 10.378 de costas y gastos, siendo el valor de tasación de 60.952,92 euros, dando lugar al procedimiento de ejecución 396/2002 del Juzgado de Primera Instancia 5 del Partido Judicial de Arona. La sociedad vendedora no ha devuelto a la compradora la cantidad dineraria que se corresponde con la cuota de carga hipotecaria que pesa sobre la vivienda y por el importe 5.756.000 pesetas>>.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    <>.

  2. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por Luis Enrique Y la Acusación Particular Maribel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Luis Enrique :

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr por aplicación indebida del art. 252 del Código Penal.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849.2º de la LECr.

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 851.1º de la LECr.

    Motivos aducidos en nombre de la Acusación Particular Maribel :

    ÚNICO MOTIVO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr por infracción de los arts. 66.1.6ª y 67, en relación con los artículos 250.1.1ª y del código Penal.

  3. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por el acusado y la acusación particular, impugnando todos los motivos en ellos aducidos; la representación de Luis Enrique evacuó el trámite de instrucción conferido; La representación de Maribel también evacuó el trámite de instrucción conferido. La Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintiséis de febrero de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso formalizado por el acusado, condenado como autor de un delito de apropiación indebida, se desarrolla en cuatro motivos incorrectamente numerados del uno al tres, de los que el cuarto lo es por quebrantamiento de forma, el primero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el segundo por infracción de ley penal sustantiva, y el tercero por error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO

Empezando por el quebrantamiento de forma como exige el art. 901 bis b) de la Ley de enjuiciamiento Criminal, en el motivo cuarto amparado en el art. 851-1º de la LECr se alega manifiesta contradicción en el relato de hechos probados.

Sin embargo el recurrente no concreta cuáles son los términos o parte del relato histórico, en que se produce la contradicción, es decir la oposición recíproca de términos o afirmaciones inconciliables por su recíproca exclusión. Esta Sala ha dicho con reiteración que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una reste eficacia a la otra, al excluirse una y otra produciéndose una laguna en la fijación de los hechos (SS 299/2004 de 4 de marzo, 771/2006 de 18 de julio, 244/2007 de 22 de marzo, 1044/2007 de 12 de diciembre ).

Además de otros requisitos como que sea manifiesta, insubsanable, completa y esencial, la contradicción ha de ser interna, lo que significa que no cabe establecer esa contradicción entre los hechos y la fundamentación. Es decir no hay quebrantamiento de forma cuando la fundamentación no se acomoda a los hechos, por ser éstos insuficientes o distintos de los que la calificación jurídica fundamentada exigiría para se correcta; cuestión que, fuera del quebrantamiento de forma, pertenece el cauce casacional del art. 849-1º por infracción de ley, que es el adecuado para plantear la insuficiencia de los hechos para la subsunción jurídica hecha en la sentencia.

Ésto es precisamente lo que argumenta el recurrente cuando, invocando contradicción en los hechos, lo que razona en el motivo es que lo declarado probado no permite la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo. Esa supuesta inadecuación no implica contradicción interna en los términos del relato fáctico, ni incongruencia como también de pasada dice, ni es oscuridad, que igualmente refiere incorrectamente sin determinar el pasaje del factum cuya lectura le puede resultar incomprensible como texto que relata o narra un hecho sucedido.

En definitiva esta Sala no aprecia contradicción interna alguna en la declaración de hechos probados, y la argumentación del recurrente nada tiene que ver con el vicio procesal de la contradicción.

Por lo expuesto este motivo tercero se desestima.

TERCERO

El motivo primero, amparado en el art. 5.4 de la LOPJ alega la vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

Aunque en el desarrollo del motivo viene a afirmar "la inexistencia de actividad probatoria en el Plenario", como si en el Juicio Oral no se hubiera practicado prueba alguna, la argumentación que sigue presupone lo contrario porque la infracción del derecho a la presunción de inocencia se apoya en que "la valoración de la prueba que hace la Audiencia Provincial" carece a su juicio de "la necesaria racionalidad y congruencia".

Esta Sala viene diciendo de forma constante que el control casacional de la presunción de inocencia se extiende a la comprobación de la existencia de prueba de cargo, practicada de conformidad con las normas que lo regulan (válida) y con respeto a los derechos fundamentales de la persona (lícita); con contenido incriminador. No se extiende a la realización por el Tribunal de Casación de una nueva valoración de la prueba practicada que solo puede hacer el Tribunal de la instancia ponderando en conciencia (art. 741 LECr ) las pruebas practicada a su presencia, con las ventajas de la inmediación. Valoración ésta del Tribunal sentenciador que debe motivarse explícitamente, de acuerdo con las normas aplicables y los criterios que presiden un pensamiento razonable. Por ello, sí se extiende la casación al control de la razonabilidad de la valoración del Tribunal, a través de la comprobación de que ésta no es absurda o ilógica.

En este caso el recurrente se queja de la valoración de la Sala, porque el Tribunal no consideró probado que el acusado ordenara al Banco que con el dinero ingresado en su cuenta por el comprador de la vivienda, procediera la entidad a cobrarse el préstamo hipotecario. Pero lo cierto es que el Tribunal de la instancia expresamente rechaza ese dato por improbado, y lo hace en una fundamentación valorativa de la prueba, referida a las declaraciones del acusado, a las declaraciones de la denunciante, y a la documentación privada, notarial y bancaria, practicadas en el Juicio Oral. Valoración perfectamente razonada, que no contiene consideraciones ilógicas o absurdas, al señalar que las pruebas no acreditan que ordenara al banco lo que el recurrente dice haber hecho, lo que tampoco éste contradice con la indicación de ningún elemento concreto de prueba demostrativa de lo contrario, puesto que se limita a afirmar genéricamente que eso "se demostró en el acto del Juicio Oral".

En conclusión: La Sala presenció la prueba; la valoró con las ventajas de la inmediación; y razona su valoración en términos lógicos que son perfectamente asumibles.

El motivo por ello debe desestimarse.

CUARTO

El motivo tercero, al amparo del art. 849-2º de la LECr, alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

No señala documento alguno demostrativo del error, que dice consistir en lo mismo expresado en el motivo por vulneración de la presunción de inocencia. Se limita el recurrente a reiterar lo ya manifestado en ese motivo, con la particularidad de que en este otro no cita documento alguno con la aptitud para acreditar el supuesto error, es decir un documento casacional. Esto exige según la reiterada doctrina de esta Sala: que se trate de un verdadero documento, no de una prueba personal documentada; que evidencie el error por su directa y literosuficiente capacidad demostrativa, sin necesidad de completarse con otras pruebas, o de deducciones o argumentaciones; que lo así acreditado por la literalidad del documento no está contradicho por ninguna otra prueba; y que el dato fáctico erróneo sea relevante para modificar el sentido del fallo.

Nada de esto puede apreciarse en el caso porque el recurrente no apoya el motivo en ningún documento dotado de esas características propias sino, incorrectamente, en una general referencia a las pruebas del Juicio Oral.

El motivo por ello debe desestimarse.

QUINTO

El motivo segundo, amparado en el art. 849-1º de la LECr, invoca la indebida aplicación del art. 252 del Código Penal, al entender que los hechos declarados no son constitutivos del delito de apropiación indebida. Este motivo debe estimarse.

  1. - El delito de apropiación indebida además de una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto -dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble- recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, exige: por un lado el cambio del "animus" sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro; y por otra parte un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa como dueño. En cualquier caso el acto apropiativo ha de recaer sobre lo que siendo ajeno, es decir perteneciente a otros, es poseído o detentado por el sujeto activo, que abusa de su posesión o tenencia para hacerlo suyo, quebrantando el deber incorporado al título posesorio de devolver la cosa a su propietario o de aplicarla al destino encomendado.

  2. - En este caso la indebida apropiación está referida a parte del dinero recibido de la querellante. Un dinero que ésta le había entregado en distintos plazos en concepto de precio debido por compraventa de un inmueble convenida en documento privado. En principio el dinero que se entrega por el comprador como pago del precio en una compraventa no es título meramente posesorio para el vendedor, sino traslativo del dominio, lo que significa que el vendedor que lo recibe adquiere la propiedad del precio cobrado y no su simple tenencia para devolverlo o entregarlo.

    En el hecho probado de la sentencia de instancia aparece que cuatro años después de la escritura pública de compraventa, otorgada a los dos días del último pago del precio por el comprador, se presentó por una entidad bancaria demanda ejecutiva en reclamación de deudas garantizadas con hipoteca sobre el inmueble comprado. Hipoteca que el vendedor había en efecto constituido en garantía de un préstamo en un momento posterior al documento privado de compraventa y anterior al de la escritura pública, y cuya existencia había hecho saber al comprador al otorgar ésta aunque expresando, sin ser cierto, que estaba todo pagado y pendiente sólo de cancelación en el Registro.

    Sobre ese presupuesto fáctico el Tribunal sustenta el delito de apropiación indebida, de parte del precio cobrado, razonando que "la vendedora, una vez constituida la carga hipotecaria, debió devolver el dinero que recibió de la compradora en cumplimiento del contrato privado o, alternativamente, cancelar la hipoteca, en la cuota correspondiente, aplicando dichas cantidades recibidas al pago de la misma. Al no hacer ni lo uno ni lo otro, se apoderó indebidamente de lo recibido".

    Es evidente que ese razonamiento presupone que lo recibido, es decir el precio de la venta, es el objeto de la indebida apropiación, y que por lo tanto ese precio se recibió por título posesorio en los términos que posibilitan la comisión de aquel delito.

  3. - El razonamiento justificador de la comisión de apropiación indebida no puede ser aceptado, en ninguna de las dos vertientes o posibilidades a que alude la sentencia:

    1. Respecto a la obligación de que las cantidades recibidas -o parte de ellas- en concepto de precio se hubiera de aplicar al pago de la cuotas del préstamo hipotecario, no existe norma alguna que la establezca. El precio que un comprador paga al vendedor lo adquiere éste, en principio, para sí, es decir se hace dueño del precio y su importe se incorpora a su patrimonio, pertenenciendole la disponibilidad del mismo. No adquiere la sola posesión del precio cobrado, sino que ya hace suyo lo que se le paga, desde el momento en que lo recibe. Sí además existe un préstamo concertado entre el vendedor de la cosa y una entidad bancaria, el prestatario tendrá la personal obligación de pagarlo, como deudor del mismo frente a la entidad que presta, pero es una obligación personal independiente de la de pagar el precio que asume el comprador del inmueble, aunque esté hipotecado en garantía del préstamo. Las consecuencias que la venta de un inmueble hipotecado tiene respecto al débito personal hipotecario son las que establece el art. 118 de la Ley Hipotecaria, que regula el caso de compraventa con asunción del débito por el adquirente y el caso de compraventa con descuento de la carga o retención de su importe. Cuestiones ambas ajenas al caso presente, donde lo relevante es considerar que ni en ese precepto ni en ningún otro se impone al vendedor la obligación de mantener la mera posesión de lo cobrado en concepto de precio, para destinar el importe recibido precisamente al pago del préstamo hipotecario. Esa recepción posesoria del dinero para tal destino concreto legalmente no existe. Por el contrario el vendedor hace suyo el precio cobrado y consiguientemente no es posible construir indebida apropiación sobre la disposición de un dinero que le pertenece. Es verdad que, excluido que el deber de aplicar el precio de la venta a un concreto destino venga impuesto por una norma legal, no es imposible que pueda resultar de pacto o de convenio entre vendedor y comprador. Sin embargo nada hay en los hechos probados que afirme tal cosa: La sentencia de instancia se refiere escuetamente al contrato privado de venta sin expresión de su clausulado, ni de pacto que obligara al vendedor a destinar los plazos sucesivos del precio al abono de los del préstamo que, con garantía hipotecaria, recibiera el vendedor, ni tampoco, dado que el préstamo hipotecario fué posterior al contrato privado de venta del inmueble, hay dato alguno sobre ninguna posible novación contractual imponiendo esa aplicación o destino de lo recibido como precio. En definitiva, tal deber de aplicación o destino, a que se refiere la sentencia no tiene fundamento en norma alguna ni en ningún pacto entre las partes. Por ello no existe ni cabe sobre el mismo construir la calificación de apropiación indebida.

    2. Con relación a la otra alternativa, que es, según la sentencia, la obligación que el vendedor tenía, una vez constituida la hipoteca, de devolver el dinero recibido de la compradora en concepto de precio, tampoco cabe construir sobre ella la apropiación indebida. En efecto la constitución de una hipoteca por el propietario de un inmueble vendido a un tercero de quien cobra el precio estipulado no obliga por sí misma a devolver el precio, ni siquiera el recibido después de constituir la hipoteca. En primer lugar porque la única obligación que tiene de devolver se refiere al préstamo recibido y, siendo obligación frente al prestamista, esta deuda no compensa su crédito por la venta del inmueble frente al comprador deudor del precio; de manera que nada impide que el vendedor pague puntualmente el préstamo que adeuda, como a él se le paga el precio adeudado por el comprador. Y en segundo lugar porque, si como consecuencia del impago del préstamo hipotecario el acreedor del mismo ejercita sus acciones reales sobre el inmueble vendido, y ya perteneciente al comprador que pagó su precio, las consecuencias que en el ámbito de la compraventa esto acarrea son las que el Código Civil regula en el saneamiento por evicción del art. 1483 del Código Civil. De modo tal que si por ella se viera el vendedor en la precisión de indemnizar al comprador por la pérdida del inmueble hipotecado, o por haber satisfecho el préstamo impagado para evitar la ejecución, subrogándose entonces en la posición del acreedor hipotecario, tal obligación de indemnizar o devolver parte del precio de la venta surgiría de la evicción sobrevenida, y por tanto nacería por un hecho posterior al cobro del precio de la venta. En consecuencia no puede decirse que cuando se le entregó el precio ya lo recibió el vendedor por título que obligaba a devolverlo. Cuando lo cobró lo fué por título inidóneo para cometer con su adquisición una apropiación indebida; y cuando hipotéticamente sobreviene su obligación de compensar al comprador por la evicción, se trata ya de una obligación diferente, posterior y desconectada del concepto en que se le entregó el precio de la venta.

    No hay pues en el hecho probado una posesión de dinero recibido con obligación de devolverlo o de entregarlo para un destino determinado. La disposición que el vendedor hiciera del precio recibido no es delito de apropiación indebida. Y lo que la sentencia refleja en el hecho probado no es sino una cuestión civil, ajena al campo de lo penal.

    Procede en consecuencia la estimación del motivo segundo.

SEXTO

La estimación del recurso interpuesto por el condenado conduce directamente a la absolución. En consecuencia carece ya de virtualidad casacional el recurso interpuesto por la acusación particular en que por la vía del art. 849-1º postulaba la aplicación de los subtipos agravados del art. 250-1, y en relación con los arts. 66-1, y 67 del código Penal. No habiendo apropiación indebida es ocioso el examen de este otro recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por Luis Enrique, contra Sentencia nº 874/08, de fecha cuatro de diciembre de dos mil siete dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en causa seguida contra el mismo por un delito de apropiación indebida, por estimación del motivo segundo de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de oficio de este recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la Acusación Particular Maribel, contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas; condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso y a la pérdida del depósito legal si en su día lo hubiere constituído.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antiguo Mixto nº 4) de la Laguna, fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife y que fué seguida por un delito de estafa o apropiación indebida contra Juan Antonio y Luis Enrique, nacidos respectivamente el 17 de octubre de 1959 y el 11 de enero de 1963, con DNI nº NUM003 y nº NUM004 con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM005, puerta NUM006, NUM007, DIRECCION001, Candelaria, Santa Cruz de Tenerife y C/ DIRECCION002 nº NUM008, DIRECCION003, Las Palmas ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excelentísimos Señores expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de instancia.

UNICO.- Se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

PRIMERO

Los hechos declarados probado no son constitutivos de delito de apropiación indebida, por las razones ya expuestas en el Fundamento de Derecho Quinto de nuestra anterior Sentencia de Casación, que en esta otra damos por reproducido. Y en todo lo demás no modificado por el anterior hacemos propios los fundamentos de la Sentencia de instancia en cuánto rechaza el delito de estafa.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Luis Enrique de los delitos de apropiación indebida, y alternativamente de estafa del que venía acusado en este procedimiento por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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