STS 184/2008, 29 de Abril de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrente, instruyó procedimiento abreviado nº 73/2003, contra Abelardo y Isidro, por un delito de estafa y apropiación indebida, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 2 de octubre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- En fecha comprendidas entre los meses de febrero a junio de 1999, los acusados Abelardo y Isidro, mayores de edad y sin antecedentes penales, guiados por un propósito de animo de lucro, actuando en nombre de la empresa Grupo Gradis S.L., contrataron la compraventa de determinadas vivienda, plazas de garaje y trasteros del complejo denominado EDIFICIO000, sito en la CALLE000, llegando a formalizar los contratos que a continuación se relacionan y por las que percibieron las cantidades que también se relacionan en concepto de señal, cuyo importe hicieron propio sin llegar a construir las viviendas contratadas: Jose Carlos, por el contrato de 22-2-99, por compra de vivienda por el que pagó 300.000 ptas como señal y 160.000 pts posteriormente, el cual ha renunciado a toda posible indemnización; Julián y Marcelina, por contrato de 13-3-99, por compra de vivienda y garaje por el que pagaron 321.000 pts como señal y 107000 posteriormente; Julián y Estíbaliz por el contrato de 13-3-99, por compra de vivienda y garaje por el que pagaron 321.000 ptas, como señal y 651308 posteriormente; Carlos José y Andrea por el contrato de 1-4-99, por compra de vivienda por el que pagaron 300.000 ptas como señal y 910.384 posteriormente; Eugenio, por el contrato de 21.4.99, por compra de vivienda y garaje por el que pagó 300.000 ptas como señal y 877,000 posteriormente; Sebastián y Ana María, por el contrato de 22.2.99, por compra de garaje por el que pagaron 330.000 ptas como señal y 337000 posteriormente; Alfredo por el contrato de 11-5-99, por compra de garaje por el que pago 200.000 ptas como señal y 264000 posteriormente; Rebeca y Lázaro por el contrato de 15-2-99 por compra de garaje por el que pagaron 290000 ptas como señal; Erica por contrato de 22.2.99 por compra de garaje por el que pagó 232000 ptas como señal y 232.000 posteriormente; Juan Luis, por el contrato de 31.3.99, por compra de vivienda, garaje y trastero por el que pagó 300.000 ptas como señal y 663.000 posteriormente; Bárbara y Luis, garaje y trastero por el que pagaron 300.000 ptas como señal y 449.000 posteriormente; Luis Pablo, por el contrato de 18-5-99, por compra de vivienda, garaje y trastero por el que pagó 300.000 ptas como señal y 887.000 posteriormente; Celestina y Octavio por el contrato de 26-5-99, por compra de vivienda por el que pagaron 300.000 ptas como señal y 877.000 posteriormente; Alonso, por el contrato de 1.3.99, por compra de vivienda por el que pagaron 300.000 ptas como señal y 1.629.000 posteriormente; Manuel por el contrato de 6.4.95, por compra de vivienda y garaje por el que pagó 300.000 ptas como señal y 877.000 posteriormente; Juan Francisco, por el contrato de 22.5.99 por compra de vivienda, garaje y trastero por el que pagó 321.000 ptas como señal y 428000 posteriormente; Imanol y Ángeles por el contrato de 11-6-99 por compra de garaje por el que pagaron 200.000 ptas como señal; y Antonio, por el contrato de 12-3-99, por compra de vivienda por el que pagó 300.000 ptas como señal.- Todas las viviendas que consituiran el objeto de los contratos de compraventa referidos estaban destinados a constituir la primera vivienda de los compradores; una vez iniciado el juicio, por parto del acusado Isidro se ha procedido a abonar el 70% de las cantidades que en concepto de indemnización se solicitaban a favor de Julián y Marcelina, Julián y Estíbaliz, Eugenio, Sebastián y Ana María, Alfredo y Rebeca y Lázaro, así como a favor de Carlos José y Andrea ; Celestina Octavio han renunciado a toda indemnización que por estos hechos pudieran corresponderle al haber sido resarcidos por el acusado Isidro ; por su parte el acusado Abelardo abonó a Juan Francisco la mitad del importe que en su favor se reclamaba en concepto de responsabilidad civil.- Las cantidades percibidas por los acusados, pese a no haberse iniciado siquiera la construcción del edificio, en una actuación con el propósito de enriquecerse a costa de lo ajeno, no fueron devueltas a los compradores, disponiendo ambos imputados de las mismas para usos particulares ajenos al destino a la promoción de las viviendas al que estaban sujetas.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Abelardo y a Isidro del delito de estafa de que vienen acusados.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Abelardo y a Isidro, como autores responsables de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia, en el segundo, de la atenuante cualificada de reparación del daño, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE MESES, con cuota diaria de 6 euros, y la r.p.s. legalmente establecida para el primero; y a la PENA DE DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, MULTA DE SIETE MESES, con cuota diaria de 6 euros y la r.p.s. legalmente establecido para el segundo; a que abonen las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares, por mitad; y a que en concepto de responsabilidad civil abonen conjunta y solidariamente a Erica 2788,70 euros; a Juan Luis 5.787,75 euros; a Bárbara y Luis 4681,88 euros; a Luis Pablo 7134,01 euros; a Manuel 7073,91 euros; a Imanol y Ángeles 1202,02 euros y a Antonio 1803,04 euros; por su parte, y en concepto de responsabilidad civil, Abelardo Abonará a Julián y Marcelina 771,70 euros; a Julián y Estíbaliz 7153,11 euros; a Carlos José y Andrea 2182,31 euros; a Eugenio 2122,17; a Alfredo 836,61; a Rebeca y Lázaro 522,88 euros y a Alonso 3595,27; finalmente, en concepto de responsabilidad civil, Isidro abonará a Juan Francisco 2250,79 euros; y en todas las cosas, también se abonaran los intereses legales correspondientes a las cantidades citadas, siendo responsable civil subsidiario la entidad Grupo Garbis Mediterraneo S.L." (sic)

Con fecha 29 de diciembre de 2006, se dictó auto de aclaración, con la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA, ante mi la Secretaria Judicial, ACUERDA: Aclarar la sentencia de fecha 2 de octubre de 2.006, dictada en el presente Rollo, conforme a la precedente fundamentación jurídica.".- "Razonamientos Jurídicos.- Unico.- En el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece la posibilidad de aclarar las resoluciones judiciales en lo relativo a los conceptos oscuros que adolezcan o rectificar cualquier error material que tuviesen, debiéndose indicar que en la sentencia dictada en las presentes actuaciones, de fecha 2 de octubre de 2.006 se observan los siguientes errores materiales de transcripción:- 1) En la composición del Tribunal figura Dª Regina Marrades Gómez, cuando debe figurar D. Javier Guardiola García.- 2) En el fundamento jurídico segundo figura que los hechos declarados probados constituyen un delito del art. 252 en relación con los artículos 249 y 250-6 y 74 del C.P.; cuando debe indicarse que constituyen un delito de los artículos 252, 250-1.1ª Y 6ª y 2 en relación con el art. 74 del C.P.- y 3 ) En el fallo debe constar que el acusado Abelardo abonará, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 1.202,63 euros a D. Sebastián y Dª Ana María." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Isidro

1. - Al amparo del art. 24.2 de la CE. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 252, 249 y 250 del CP.

   Recurso de Abelardo

1. y 8º.- Por infracción del art. 24.2 de la CE., por incongruencia omisiva del fallo.

2. y 3º.- Por infracción del art. 24.2 de la CE, por incongruencia interna del fallo (movido segundo ) y por falta de motivación (motivo tercero).

4. - Por infracción del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia, con base al art. 5.4º de la LOPJ.

5. - Por infracción del art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba.

   6ª.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción de la circunstancia 6ª del art. 252 del CP.

7. - Se renuncia.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 19 de febrero de 2008, fue suspendido, señalándose nuevamente para votación y deliberación el día 15 de abril de 2008.

No existe incongruencia omisiva si lo único a lo que no se da respuesta en la sentencia es a determinadas alegaciones formuladas como argumento de pretensiones, todas las cuales son respondidas en el contenido de la decisión.

En el primer motivo, (así como en el octavo) se denuncia incongruencia omisiva en la resolución recurrida, lo que aparejaría infracción del derecho reconocido en el artículo 24.1 (pese a citar en el encabezamiento del motivo el artículo 24.2 ) de la Constitución Española a la tutela judicial efectiva por no haberse motivado en Derecho.

Lo que el recurrente afirma que es una pretensión, es, como el mismo recurso admite, la mera "expresión con más especificación (de) los argumentos por los que tal absolución e inocencia se proclama" (por el recurrente). Hace referencia a documentos suscritos con los perjudicados en fecha 26 de mayo de 1999 que erige en eje central de todos los motivos del recurso.

Y se queja de que tal reduplicación argumental no haya recibido "respuesta alguna" del Tribunal.

Con independencia de que tal tesis de la defensa, sobre la trascendencia de esos documentos, haya de ser examinada en los posteriores motivos del recurso, el presente debe ser rechazado ya que, la falta de respuesta a concretos argumentos, no constituye el defecto que se alega.

En efecto la denominada incongruencia omisiva constituye un defecto, de trascendencia constitucional, en cuanto supone una falta de tutela judicial efectiva, al no "decidirse" sobre las pretensiones formuladas. Pero reiteradamente, en consonancia con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre tal garantía, SS Tribunal Constitucional 151/05, de 6 de junio, hemos dicho que no existe tal infracción cuando lo único que omite la sentencia es dar respuesta a argumentos concretos alegados en defensa de la pretensión. O, como hemos dicho, entre otras, en la Sentencia 911/2007 de 10 de octubre, la denuncia sólo puede prosperar cuando ocurra: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del recurso de casación, al contenido implícito de su resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico. Y aún se añade que el silencio de la sentencia debe afectar a una pretensión, articulada en una determinada fundamentación o causa petendi, pero no a una alegación fáctica ni siquiera a una alegación no sustancial formulada para avalar pretensiones.

Lo que lleva a rechazar este motivo, cuyo amparo procesal, no alegado, habría de ser el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y también el motivo OCTAVO, que alega el mismo defecto al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No implica indefensión la alusión en los fundamentos jurídicos a un hecho no incluido en la declaración de hechos probados que resulta intranscendente para la decisión.

En el segundo motivo se alude a una supuesta "incongruencia interna" que, se afirma, conculca el art. 24.2 de la Constitución Española. El fundamento del motivo sería la alusión como argumento a un acuerdo entre acusado y perjudicados (de 3 de noviembre de 1999) que, sin embargo, no figura como hecho entre los declarados probados.

El motivo resulta, cuando menos, ininteligible. Y, en cualquier caso desestimable porque tal dato (la existencia de ese acuerdo) carece de toda transcendencia en la decisión de la sentencia.

No cabe encubrir como queja de falta de motivación lo que es en realidad discrepancia con su contenido. La motivación es suficiente si basta para justificar las conclusiones que establece.

Nuevamente se invoca el art. 24.2 de la Constitución Española, ahora en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar el supuesto defecto de falta de motivación. El fundamento del reproche es la denuncia de parcialidad en la consideración de elementos de juicio de entre los que se excluyen algunos que serían favorables para el acusado.

Se reitera -aunque de modo casi implícito, dada la orfandad del discurso del recurrente- la misma queja de desatención, en el sentir del penado, por parte del Tribunal al dato de los documentos suscritos el 26 de mayo de 1999 a que aludía en el motivo primero.

Ciertamente la sentencia recurrida se preocupa más de calificar ella misma de suficiente la motivación, que expone, que de hacer de ésta un modelo de agotamiento de argumentos, pero, ello no obstante, sienta las bases que justifican su conclusión. Así, expone que excluye el delito de estafa porque, reconoce, los acusados celebraron contratos con los dueños del terreno en que había de construirse la promoción de viviendas, e iniciaron gestiones en lo financiero, destinadas a obtener el "aval preceptivo", y administrativas, para obtener la licencia municipal de construcción. Pero afirma, y esto no es combatido, que: los perjudicados entregaron cantidades en concepto de señal y pago parcial, que las mismas fueron destinadas a usos ajenos al proyecto de construcción de las viviendas, en interés y beneficio personal, (lo que otro recurrente -según veremos y analizaremos- niega en lo que a él atañe) y que el proyecto no tuvo ninguna realización, pues la obra ni se inició. Además, hasta el momento en que el juicio ya había dado comienzo, ninguna cantidad fue devuelta.

Con tales premisas fácticas todas las alegaciones, que constituyen el argumento de la defensa en todo el recurso de casación, sobre una supuesta novación contractual resultan de total inocuidad a los efectos exoneradores, o de eliminación de la tipificación del comportamiento, que se hace en la sentencia.

Este Tribunal, en uso de la facultad que le otorga el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha examinado las actuaciones y, entre ellas, los documentos tan reiteradamente invocados por los recurrentes de 26 de mayo de 1999. De los mismos lo que se desprende es que, en la citada fecha los promotores reconocen que precedieron contratos de venta y recepción de cantidades, pero añaden: que, aunque convinieron la entrega de las cantidades en determinada entidad bancaria, solicitaron el traslado a otra de la "solicitud de financiación de esta promoción". No obtenida ésta aún, la póliza de afianzamiento (en la anterior entidad, se entiende, aunque no consta probado que existiera tal otorgamiento) "carece de validez". Tras esos antecedentes pactan: que socios y administradores de la promotora afianzan solidariamente "las obligaciones" contraídas, y facultan a los compradores para suspender las posteriores entregas a que se habían obligado al concertar la compraventa y a resolver ésta, en cuyo caso, (solamente, se entiende, en ese caso) podía solicitar la devolución de lo ya entregado.

Lo primero que cabe decir, supliendo la denunciada pereza motivadora de la recurrida, es que, cuando se pactan tales nuevas cláusulas, el delito de apropiación ya había sido consumado.

Es verdad, como hemos dicho en nuestras Sentencias núm. 145/2006, de 20 febrero y núm. 886/2003, de 20 junio que "...El Código Penal vigente, ha derogado, de forma expresa, el artículo 6 de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. El precepto indicado, con una técnica inadmisible, consideraba la no devolución de las cantidades, como un delito de apropiación indebida, estableciendo un criterio automático, que repugna al principio de culpabilidad. En todo caso, conviene destacar, que el artículo, expresamente derogado, sólo hacía entrar en juego las disposiciones penales, en el supuesto de la no devolución de la totalidad de las cantidades anticipadas, dejando al margen del derecho punitivo los casos, en que se había terminado gran parte de la construcción y no se ha producido la apropiación de la totalidad de las cantidades recibidas, habiéndose invertido en gran parte, en lo previamente convenido y pactado."

Pero, en el presente caso, los acusados procedieron al percibo de las cantidades cuando ni siquiera contaban con la licencia municipal y, sin ni siquiera contar con el aval obligatorio según dicha norma, dedicaron lo obtenido a finalidades desconocidas, pero que la sentencia afirma ser de su interés particular y ajeno a la obra anticipadamente vendida. Por lo que se está fuera de ningún automatismo en la exacción de responsabilidad penal. Y, desde luego, cuando se ofrece a los compradores y estos aceptan, la devolución de las cantidades lo es a condición de que resuelvan el contrato de compraventa, sin que ellos hayan incurrido en causa alguna al respecto. Resolución a la que, por ello, no podían ser compelidos. En cualquier caso en tal momento ya se había producido la incorporación indebida de lo percibido a su patrimonio, y, en cualquier caso, se había consumado la distracción, con desvío de la finalidad de la entrega, de las cantidades percibidas. De tal suerte que, ni siquiera cuando ya se había iniciado el juicio, pudieron devolver la totalidad de las cantidades percibidas.

De ahí la inocuidad de los tan cacareados documentos, y actos que reflejan, para desvanecer una responsabilidad penal en la que en 26 de mayo de 1999 ya habían incurrido los acusados.

El motivo debe ser rechazado

No cabe alegar infracción de la garantía de presunción de inocencia si la sentencia cuenta con elementos de prueba que, en la expresada motivación, justifican la conclusión sin quiebra de cánones de lógica.

Ahora la justificación del recurso invoca la garantía constitucional de presunción de inocencia. Cita el art. 24.2 de la Constitución Española y lo relaciona también con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Ya adelanta que sobre ello volverá en el motivo siguiente, bajo el motivo de error en valoración de la prueba. El fundamento es el mismo que en los demás motivos: no dar la debida -según el recurrente- trascendencia a los documentos, a que se hace referencia hasta la saciedad en todos los motivos- que restarían, en su parecer, valor probatorio a los sí examinados en la sentencia en relación con los presupuestos del delito de apropiación indebida.

Sin perjuicio del absurdo de acumular, sin jerarquizarlos, los motivos de error valorativo, es decir en relación a una prueba existente, y presunción de inocencia, que implica inexistencia de prueba; este motivo debe ser rechazado precisamente por las razones que expondremos en el motivo siguiente, cuando hagamos referencia a dicha prueba y a su valoración.

Y también por lo que dejamos dicho en el motivo anterior. No solamente existe prueba abundante sino que la misma es incluso directa y acredita las entregas de dinero, la finalidad de las mismas, su desvío a intereses y beneficio diferente y lucrativo de los acusados, la no devolución, hasta momento tardío, de dichas cantidades, y de modo parcial y la intrascendencia de los pactos ulteriores entre acusados y perjudicados.

El motivo carece de la más mínima justificación y debe ser rechazado teniendo por satisfechas sobradamente las exigencias de la presunción de inocencia invocada.

No cabe instar rectificación de hechos probados si los documentos invocados a tal efecto no bastan por sí solos para evidenciar el error, y, menos aún, si, además, aquellos hechos resultan acreditados por otros medios.

En quinto lugar se alega que ha sido cometido error valorativo de la prueba lo que ampara en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Constituye este motivo una nueva variación sobre el único argumento que el penado alega: que los documentos de 26 de mayo de 1999, suscritos por los perjudicados con el penado, evidencian que los hechos que deben ser declarados probados no son los de la sentencia recurrida, sino que deben substituirse por la proclamación de otros en que se diga que los supuestos perjudicados aceptaron libremente que la fianza de las obligaciones de los promotores -hasta ese momentos constituida por una póliza de afianzamiento- se sustituyera por la garantía personal de socios y administradores de la sociedad vendedora de las viviendas. Además, también ha de constar probado, en el parecer del recurrente, que los compradores perjudicados podían pedir la devolución de lo entregado y la resolución de la compraventa.

Con ello, dice el recurrente, aceptaban los perjudicados el riesgo "que situaba a cada uno de los compradores en condición de igualdad contractual con la parte vendedora" (sic). Curiosa igualdad en que una de las partes se aprovecha del hecho de la posesión del dinero ajeno y quiere compelerle a resolver un contrato bajo la promesa de devolver lo que ilícitamente hizo suyo el vendedor receptor de dicho dinero. Mal puede hablarse de igualdad entre el infractor y el que sufre el perjuicio de la infracción.

En cualquier caso, como hemos dejado expuesto antes, los documentos que se invocan no tienen la trascendencia que exige el art. 549.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que no contradicen ni desvirtúan los hechos que se declaran probados, ni su inclusión en el relato fáctico produce la consecuencia jurídica que se pretende por el recurrente.

También debemos por ello desestimar este motivo.

La protesta sobre la cuantía que agrava resulta desestimable en la medida que dependía del éxito de los demás motivos rechazados

Finalmente, en sexto lugar, (el motivo séptimo es renunciado y el octavo ya ha sido desestimado con el primero), se reitera una consecuencia jurídica de los citados documentos de aceptación de la fianza por los acusados de 26 de mayo de 1999. Según el recurso tales documentos tendrían la eficacia de hacer lícito el comportamiento de los acusados en relación a los perjudicados que los otorgaron, excluyéndose las cantidades por ellos entregadas del cómputo total del perjuicio. Por ello, estima el recurrente, la cuantía final atendible como perjuicio no justificaría la aplicación del tipo agravado penado en el art. 251.1.6 del Código Penal.

Tal motivo no merece otra respuesta que el reenvío a la dada en los anteriores motivos.

Recurso de D Isidro

No puede fundarse un motivo de casación en la infracción de la garantía de presunción de inocencia si lo que se discute es la valoración de los diversos medios de prueba y no cabe estimarla incursa en arbitrariedad.

Se alega como primer motivo, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24. de la Constitución Española, omitiendo la cita, que se suple, del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que la sentencia conculca la garantía constitucional de presunción de inocencia por parcial consideración de los plurales elementos de juicio aportados por la prueba practicada.

El elemento de juicio preterido y que, según el recurrente, implicaría la quiebra constitucional indicada, es el de la imposibilidad "física y material" de este acusado para "apropiarse" de cantidad alguna. Y ello porque los ingresos se hacían en una cuenta particular del coacusado, o en otra de la sociedad que exigía la disposición mancomunada de fondos por los dos acusados.

A buen seguro otra sería la actitud del recurrente ante la eventualidad de pingües lícitos beneficios, situación en la que sin duda se reclamaría con derecho a su percibo. Y con justo título. Porque, cualquiera fuese el poseedor temporal de los ingresos, de lo que no cabe duda es que ambos acusados eran socios en cuanto titulares de la sociedad "Grupo Gardis SL." Y que las compraventas eran pactadas indistintamente por ambos socios. Y que este recurrente cuidó de que la cuenta bancaria de la sociedad fuese de gestión mancomunada, garantizando así su control sobre las disposiciones del patrimonio social. Si las cantidades percibidas de los compradores se guardaban bajo un determinado modo de operar, no cabe estimar que éste era ajeno al recurrente. De ahí que la sentencia diga que ambos acusados actuaron guiados por propósito de lucro, sin duda ilícito. Y la proclamación de tal hecho probado se refuerza en la argumentación jurídica de la sentencia (fundamento jurídico tercero) recordando que, tanto el gerente como los empleados de la entidad encargada de la venta de los pisos, declararon que "las cantidades fueron entregadas indistintamente a los dos promotores o transferidos a cuentas de los mismos". Y tal argumento avala el hecho probado sin que resulte desvirtuado por el motivo.

No puede decirse por tanto que la afirmación del personal y plural beneficio por ambos acusados sea una afirmación fáctica carente de prueba si su valoración se muestra más que ajustada a exigencias de la lógica. Por otro lado, la rectificación del hecho probado habría de ser obtenida de intentar con éxito el restringido cauce del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al que no acude el recurrente, sabedor de que carece de la posibilidad de cumplir sus exigencias.

Intacta la garantía invocada debe desestimarse este motivo del recurso.

No cabe estimar infracción de ley si el éxito del motivo depende de la modificación de los hechos pedida y denegada al amparo de otros motivos.

En segundo lugar, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pretende infringida, por indebida aplicación la norma del art. 252 en relación con los 249 y 250, todos del Código Penal.

Como el recurrente admite, el éxito de tal motivo dependía del que obtuviera el anterior- Pero mantenida la declaración de hechos probados de la recurrida, la ley invocada no ha sido infringida.

Por ello este motivo también debe ser rechazado.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

III.