STS 143/2008, 10 de Abril de 2008
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2008:1337 |
| Número de Recurso | 503/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 143/2008 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil ocho.
En el Recurso de Casación que ante Nos pende, interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por la representación procesal del acusado Braulio, contra la Sentencia nº 434/2006 de fecha 12/12/2006, dictada por la audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección Primera, en la causa Rollo Penal nº 1066/2006, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 37/2005 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Bergara, seguida por delito de apropiación indebida, contra aquél, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia del primero de los indicados, y ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; han sido también partes el Ministerio Fiscal y los recurridos AIR EUROPA LINEAS AEREAS, IBERIA, SPANAIR, AIR FRANCE, AVIANCA, BRITISH AIRWAYS, CONTINENTAL AIRWAYS, LUPTHANSA, TAP AIR PORTUGAL y VARIG, representados por la Procuradora Dña Ana Prieto Lara-Barahona; y ha estado dicho recurrente representado por la Procuradora Dña Monserrat Gómez Hernández.
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El Juzgado de Instrucción nº 1 de Bergara siguió el Procedimiento Abreviado nº 37/2005 por delito de apropiación indebida contra Braulio y lo elevó a la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección Primera, que, con fecha 12/12/2006, dictó la Sentencia nº 434/2006, que contiene los siguientes hechos probados:
"Hechos probados.-
Don Braulio, mayor de edad y sin antecedentes penales, era, desde el año 1994, administrador único y en tal condición, el representante legal de Viajes Baskotour SA, entidad mercantil cuyo objeto social era el propio de una agencia de viajes, y desarrollaba su actividad, entre otros, en su sede social ubicada en el local sito en la calle Mixu Arano nº 2 de Mondragón.
En tal condición, ya desde el 27 de septiembre de 1976, la agencia suscribió un contrato de agencia de ventas a pasajeros con Internacional Air Transport Association, (en adelante IATA). Siendo su misión la venta de billetes de transporte aéreo de compañías aeronáuticas que se integran en la IATA, venta que se hacía en nombre de la compañía aérea de que se tratase, recibiendo sus importes en nombre de la misma, que quedaban en depósito hasta que, contabilizados los datos que la agencia remitía a la IATA a través del equipo informática que ésta le había proporcionado previamente, se efectuada por la IATA la oportuna liquidación mensual, en la que se fijaba la cantidad que se debía ingresar a su favor, descontándole ya las comisiones que en ese momento podía hacer propias la agencia.
En el mes de julio del año 2001, la IATA efectúa la liquidación conforme al sistema expuesto, conocido como Bank Settlemen Plan, (BSO), y lo que comunica al acusado para su reintegro el día 15 del mes siguiente, si bien el mismo no procedió a ingresar su importe, que asciende a la suma de 53.791,44 euros, a los que no dio el destino pactado.
Como consecuencia de lo anterior, la empresa fue requerida de pago y declarada en situación de incumplimiento (default), el 29 de agosto de 2001, retirándole los billetes, las placas y material informático, si bien hasta la efectividad de tal medida, la empresa continuó vendiendo billetes de transporte aéreo.
Practicada por la IATA la liquidación correspondiente a este último mes de Agosto de 2001, el acusado no reintegró tal suma, que asciende al importe de 28.359,93 euros, a los que no dió el destino pactado.
La cuantía total objeto de defraudación, una vez deducidas las comisiones a favor de la agencia, alcanza la cifra de 81.821,85 euros.
Las Compañías aéreas denunciantes han ejecutado los avales que Baskotour SA tenía expedidos a su favor en diversas entidades bancarias, por importe de 42.070,85 euros a favor de Iberia y 12.020,24 euros, el resto, quedando pendiente de pago la cantidad total de 27.730,76 euros, con el siguiente desglose:
-Continental: 832,18 euros.
-Varig: 151,11 euros.
-Air France: 817,53 euros.
-Tap Air Portugal: 682,20 euros.
-Iberia: 17.720,31euros.
-British Airways: 21.88,96 euros.
-Avianca: 1.548,29 euros.
-Lufthansa: 3.120,19 euros.
-Spanair: 2.899,51 euros.
-Portugalia: 428,88 euros.
-Air Europa: 5.530,04 euros".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Fallamos:
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- Que debemos condenar y condenamos a Braulio, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en relación con los arts. 249 y 250.1.6 CP a la pena de dos años de prisión, y seis meses de multa, con una cuota diaria de dos euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
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- El acusado indemnizará a la IATA en la cantidad de 27.730,76 euros, más los intereses legales de esta cantidad incrementados en dos puntos, desde la fecha de notificación de la presente resolución judicial, con el siguiente desglose:
-Continental: 832,18 euros.
-Varig: 151,11 euros.
-Air France: 817,53 euros.
-Tap Air Portugal: 682,20 euros.
-Iberia: 17.720,31 euros.-British Airways: 2188,96 euros.
-Avianca: 1.548,29 euros.
-Lufthansa: 3.120,19 euros.
-Spanair: 2.899,51 euros.
-Portugalia: 428,88 euros.
-Air Europa: 5.530,04 euros.
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- Se impone al condenado el abono de las costas del proceso incluidas las de la Acusación Particular".
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Notificada en legal forma la Sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del recurrente Braulio Recurso de Casación por infracción de ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso; por providencia de fecha 19/3/2007 se tuvo por personada a la Procuradora Dña Ana Prieto Lara-Barahona en representación de los recurridos AIR EUROPA LINEAS AEREAS, IBERIA, SPANAIR, AIR FRANCE, AVIANCA, BRITISH AIRWAYS, CONTINENTAL AIRWAYS, LUPTHANSA, TAP AIR PORTUGAL y VARIG.
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El recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación procesal del recurrente Braulio se basa en los siguientes motivos de casación:
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Motivo primero del art. 849 de la LECr..- Se consideran infringidos por aplicación indebida o incorrecta los arts. 252, 249, 250.1.6, 74.1.1 y 2 del Código Penal.
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Motivo segundo del art. 850 de la LECr.: quebrantamiento de forma. Se basa en la falta de comparecencia de los representantes de las compañías aéreas afectadas, citadas para el juicio oral, y la insuficiencia del poder de representación del compareciente para poder declarar en su nombre.
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Motivo primero -sic- del art. 851 de la LECr.- -Se considera que en la sentencia no se expresan clara y terminantemente los hechos que se consideran probados.
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Motivo tercero del art. 851 de la LECr.- Considera no resueltas todas las cuestiones planteadas por la acusación y por la defensa.
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Motivo cuarto del art. 851 de la LECr.- Se considera vulnerado el art. 733 de la LECr., al agravar la sentencia la petición del Ministerio Fiscal.
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Motivo del art. 852 de la LECr. sobre infracción de precepto constitucional. Se considera vulnerados los arts. 14 y 24 de la CE.
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Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación; la parte recurrida impugnó su admisión; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13/2/2008.
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Entre el 4/2/2008 y el 7/4/2008 se desarrolló una huelga por el personal al servicio de la Administración de Justicia.
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Se hace necesario examinar en primer lugar y siguiendo la directriz marcada por el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) los motivos del recurso que atañen a los quebrantamientos de forma.
Es denunciada la infracción prevista en el número segundo del art. 850 LECr., mas no por falta de citación de alguna parte para comparecer en el proceso, vicio al que se refiere aquel motivo legal, sino porque se entiende que propuestos como testigos los representantes de diversas entidades, el individuo que prestó declaración no tenía la representación de aquéllas. Cuestión que no corresponde al campo de impugnación que ahora nos ocupa.
En lo demás, consta que las compañías aéreas integradas en la Acusación Particular sí fueron citadas al juicio oral.
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Por el cauce del art. 851.1º LECr., denuncia el recurrente que la sentencia no expresa clara y terminantemente los hechos que se declaran probados.
En el recurso se aduce al respecto:
"Pues lo que realmente resulta probado es que a través de la ejecución de los avales, que hacían imposible la comisión de delito de apropiación indebida, las entidades presuntamente perjudicadas, no todas las mencionadas en sentencia, realmente parte procesal, se habían resarcido de las facturaciones determinadas. Ello repercute en las cifras a tener en cuenta asimismo para la determinación de circunstancias agravatorias".
Pero, en el factum, se narra, por un lado, la cuantía total de lo no entregado a las compañías aéreas, una vez deducidas las comisiones a favor de la agencia, y, por otro lado, el desglose de lo que dejó de percibir cada compañía una vez ejecutados los avales.
La sentencia ha recogido lo que reputa efectivamente probado, sin que exista falta de claridad en la narración. No se da el vicio denunciado. Véanse sentencias de 9/2/2004 y 13/4/2004, TS.
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Deduce el recurrente el motivo de impugnación 3º del art. 851 LECr. y especifica como cuestiones no resueltas: a) que la responsabilidad del socio acusado no era directa y personal, y b) que no se había planteado pleito civil contra Baskotour, contra Artour Travel, contra su gestor Braulio contra su representante legal y cogestor Orobiorrutia, ni contra otra persona u otros asociados.
La cuestión relativa a la no presencia en el proceso de otras personas responsables queda dilucidada en la sentencia cuando, tras declarar probado que Braulio era administrador único y representante legal de Viajes Baskotour SA, reputa, en los fundamentos jurídicos, responsable en concepto de autor al acusado, como administrador único de la agencia de viajes.
Y, en cuanto a la no preexistencia de un proceso civil, si lo que se trata de aducir es que no se llevó a cabo en un proceso civil la liquidación de la situación de cuentas entre las personas implicadas en el contrato de agencia, el Tribunal a quo también ha dilucidado tal asunto, pues expresa con detalle los resultados de las liquidaciones y que fueron llevadas a cabo por la entidad contractualmente legitimada para ello.
No cabe apreciar incongruencia omisiva o fallo corto.
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En motivo encuadrado dentro del número cuarto del art. 851 LECr., se denuncia que, violando el art. 733 LECr., la pena de prisión impuesta excede de la interesada por el Ministerio Fiscal.
La situación actual de la Jurisprudencia impide al Juzgador exceder, en las dimensiones de las penas, la extensión de las solicitadas por las Acusaciones. Véanse sentencias de 18/5/2007 y 28/5/2007 en relación con el Pleno no Jurisdiccional del 20/12/2006.
En el presente caso, la Audiencia ha impuesto las penas de dos años de prisión y multa de seis meses, por el delito de apropiación indebida, continuado y agravado. La extensión de la prisión ha sido superior a la de un año y tres meses, interesada por el Fiscal, pero no ha superado la de tres años solicitada por la Acusación Particular. En ese aspecto no ha existido vulneración del principio acusatorio.
En cuanto a la pena de multa que ha sido impuesta en el mínimo legal, la Audiencia explica la razón de su imposición; (mediante criterio que coincide con el mantenido por esta Sala en el Pleno no Jurisdiccional del 27/11/2007 ).
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Al amparo del art. 852 LECr. denuncia el recurrente haber sido vulnerados los arts. 14 y 24 CE.
Los extremos planteados coinciden en su substancia con los que hemos examinado en el apartado 3, y a lo allí expuesto hemos, en consecuencia, de remitirnos.
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El primer motivo aparece deducido con invocación del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida o incorrecta de los arts. 252, 249, 250.1.6, 74.1.1 y 2 CP.
El fundamento se remite a la copia de un escrito que, según la Defensa, ha aportado el acusado.
Trataremos, en aras a la tutela judicial efectiva, de repasar la relación entre los hitos significativos de los hechos probados y aquellos artículos.
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En orden al art. 252 CP, que define la apropiación indebida, aparece en el factum la recepción de unos dineros por el acusado en virtud de un contrato de agencia y el ingreso de esos dineros en una caja común sin diferenciación con el resto de los bienes de aquél, lo que impidió la obligación de devolver lo recibido aun después de descontadas las comisiones pactadas.
Se trata de una distracción, modalidad de la apropiación indebida que prevé el art. 252 CP.
Por lo que concierne a los avales, esta Sala tiene sentado, para supuestos de gran similitud con el presente -véanse sentencias de 19/4/2005 y 19/6/2007 -, que el reintegro parcial en virtud de avales no excluye la apropiación indebida. La consumación de la distracción tiene lugar cuando el dinero recibido queda desviado del deber de devolución -en el presente caso mediante la confusión en una caja común sin diferenciación con otros elementos patrimoniales de que dispone el agente-.
No cabe apreciar imposibilidad delictiva por la existencia de aquel tipo de garantía.
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Queda aclarada en el factum la dolosa deslealtad del acusado respecto a no dar el destino pactado al dinero recibido, con perjuicio para el patrimonio de las entidades aéreas, integradas en la IATA.
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La apreciación de la continuidad delictiva ha sido efectuada en correcta aplicación del art. 74 CP ; pues el factum recoge lo que, desde la perspectiva del tipo, han de ser reputados como varios comportamientos, hechos, infractores de un mismo precepto y aprovechando semejante ocasión (dolo continuado).
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No sólo el conjunto de los comportamientos defraudadores sino que el primero, cronológicamente, de ellos encierra una distracción superior a los 30.060,73 euros, que la Jurisprudencia reputa orientativos de la especial gravedad del delito por razón del valor de lo defraudado. Bien entendido que no es necesaria la acumulación de los diversos factores que enumera la circunstancia 6ª del art. 250.1 CP. Véanse las sentencias de 17/4/2002 y 12/2/2003, TS.
En orden a la concurrencia entre subtipo agravado y el delito continuado y las consecuencias penométricas de ello, la Jurisprudencia (sentencias de 23/5/2007 y 20/11/2007, ésta en relación con el criterio mantenido por el Pleno no Jurisdiccional del 30/11/2007), señala respecto a la compatibilidad, para supuestos como el presente, de la aplicación del subtipo agravado y de las reglas del art. 74 CP, que: el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena; cuando se trate de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave sino al perjuicio total causado; la regla 1ª del art. 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación sea contraria a la prohibición de doble valoración; no se contradice el non bis in idem cuando una de las infracciones ya reviste en sí sola especial gravedad. Tal penometría no ha sido superada en la sentencia de la Audiencia.
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Por lo que concierne a la presunción de inocencia, la Audiencia hace una detallada exposición de los medios probatorios con que ha contado y de los rendimientos probatorios. En la obtención y en la aportación al proceso de aquellos medios no es de apreciación infracción alguna de normas constitucionales u ordinarias; y, en las inferencias, cuya ilación explica la Audiencia, tampoco se observa quebrantamiento de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. En la medida que corresponde al presente proceso casacional el control de aquella presunción -véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS-, debe afirmarse que ha sido respetado el derecho que reconoce el art. 24 CE.
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Desestimados todos los motivos, debe, con arreglo al art. 901 LECr., declararse no haber lugar al recurso, e imponerse las costas al recurrente, incluidas las de la Acusación Particular.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, ha interpuesto Braulio contra la sentencia dictada, el 10/12/2006, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa-Gipuzkoa, Sección Primera, en proceso sobre apropiación indebida. Y se condena al recurrente al pago de las costas del recurso, incluidas las de la Acusación Particular.
Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz José-Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro Siro- Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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