STS 576/2007, 22 de Junio de 2007

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2007:4536
Número de Recurso74/2007
Número de Resolución576/2007
Fecha de Resolución22 de Junio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Gabriel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Espinosa Troyano y los recurridos Acusación Particular Cabo Cinco, S.L., Agustín, Rosa, Jose María, Victoria, María Milagros, Ildefonso, Amparo, Asunción, Clara, Adolfo, Esther, Tomás, Julieta, Felipe, Juan Manuel, Mónica, Plácido, David, Luis Miguel y Mariano, representados por la Procuradora Sra. Alvarez Pérez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid incoó procedimiento abreviado con el nº 3697 de 2.002, contra Gabriel y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que con fecha 19 de junio de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.-El acusado Gabriel, mayor de edad y sin antecedentes penales, a finales del mes de noviembre de 2001 se puso en contacto con diversas personas, que posteriormente se relacionarán, a quienes conocía por haber mantenido relaciones negociales en el verano precedente relativas a la venta de sendos apartamentos en Ibiza, y les propuso su participación en un negocio consistente en la obtención del Ayuntamiento de Madrid de la concesión administrativa para la explotación de unas gasolineras cuyo emplazamiento estaba previsto en el cruce de la M-40 con la carretera de Coslada, una a cada lado; los interesados debían adherirse ante notario al "Convenio del Plan Especial de Estaciones de Servicio" patrocinado por la COPYME, en virtud del cual dicha institución había propuesto al Ayuntamiento la cesión de distintas gasolineras a empresarios con compromisos relativos al suministro más barato de la gasolina y sobre ciertas medidas de promoción de empleo, todo con la finalidad de romper el monopolio existente de facto por parte de las grandes multinacionales del sector. Además, debían contratar los servicios de gestión de la entidad "Lisan Financial-Economic Análisis S.L.", de la que la administradora única era formalmente la esposa de Gabriel, aunque no tenía participación real en la gestión empresarial y otorgó desde el primer momento poderes a favor de su marido, la acusada Rita

    , mayor de edad y sin antecedentes penales. En la promoción de este proyecto, el acusado explicó que la adhesión al mismo debía realizarse antes del 31 de enero de 2002, fecha en que el Pleno del Ayuntamiento tenía previsto decidir las concesiones administrativas. Algunos de los interesados acudieron a la sede de la COPYME, donde conocieron a los también acusados Carlos y Juan Miguel ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, que ostentaban respectivamente la condición de Secretario General y miembro de la Junta Directiva de la expresada entidad; allí mantuvieron una reunión con Juan Miguel, a la que asistió durante unos minutos Gabriel, que hubo de abandonarla, y en el transcurso de la misma Juan Miguel confirmó la existencia del Convenio promocionado por la COPYME, y manifestó igualmente que la concesión de las gasolineras iba a realizarse en el pleno municipal de 31 de enero de 2002. SEGUNDO.- El día 4 de diciembre de 2001, la sociedad Cabo Cinco S.L., Agustín, Rosa, Jose María, María Milagros

    , Ildefonso, Amparo, Asunción y Clara suscribieron ante notario su adhesión al protocolo del Convenio de COPYME; igualmente, firmaron un documento privado con Gabriel, que actuaba en nombre de Lisan Financial-Economic Análisis S.L., contratando los servicios de gestión de dicha sociedad y entregándole un total de 20 millones de pts. a cuenta. Se pactó que en el supuesto de no obtenerse la concesión pretendida antes del 4 de febrero de 2002, la sociedad contratada y Gabriel quedaban solidariamente obligados a restituir la totalidad de las cantidades recibidas. TERCERO.- Unos días después, Gabriel contactó con Agustín para plantearle la posibilidad de concurrir a la obtención de la concesión de otra gasolinera situada en el PAU Las Tablas, pidiéndole que le buscara otros posibles inversores, a cambio de obtener una comisión por importe de 2 millones de pts. Agustín obtuvo la participación de Adolfo, Esther, Tomás, Julieta, Felipe, Eugenio, Julián y Clara, que junto con él mismo, el 26 de diciembre de 2001 suscribieron notarialmente la adhesión al protocolo de COPYME y el documento privado de contratación de los servicios de Lisan, con el mismo contenido que el precedente si no reproducía la concesión antes del 26 de febrero de 2002, entregando a Gabriel la cantidad de 24 millones de pts. Agustín participó en el negocio, si bien sin entregar cantidad alguna, computando la cifra de dos millones de pts. Que Gabriel le había prometido por su labor de captación de inversionistas. CUARTO.- De nuevo contactó Gabriel con Agustín proponiéndole que encontrara otros inversores interesados en obtener la concesión de otra gasolinera situada en el PAU Sanchinarro. El 22 de enero de 2002, Mónica, Plácido, David, Luis Miguel, Mariano y Juan Manuel suscribieron notarialmente la adhesión al protocolo de COPYME y también el documento privado de contratación de los servicios de Lisan, con el mismo contenido que los anteriores esa vez si no se obtenía la concesión antes del 22 de marzo de 2002, entregando a Gabriel la cantidad de 12 millones de pts. QUINTO.- Gabriel ingresó la totalidad del dinero recibido en la cuenta nº NUM000 que Lisan tenía en la entidad Bancaja, sita en el Paseo de la Castellana nº 126 de Madrid. Dos días después del ingreso, fueron sacados 84.141 euros de la c/c mediante cheque nominativo a favor de la entidad Promociones Rosadas S.L., de la que eran administradores solidarios los hijos del acusado Juan Miguel, por tratarse de una sociedad patrimonial familiar. Igualmente dispuso de la totalidad del resto del efectivo recibido en usos propios. En el pleno municipal de 31 de enero de 2001 no se acordó la concesión administrativa de ninguna gasolinera. Llegadas las fechas pactadas en los contratos privados suscritos con Lisan, ni dicha entidad ni el propio Gabriel restituyeron las cantidades recibidas; este último emitió tres pagarés de NUM001, NUM001 y 30.050 euros, con fechas 19, 23 y 27 de marzo de 2002 contra la cuenta antes mencionada, que no pudieron hacerse efectivos por falta de fondos. Únicamente ha sido recuperada la cantidad de 2.735,82 euros.

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: 1. Que debemos condenar y condenamos a Gabriel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, debiendo abonar una cuarta parte de las costas procesales, con inclusión de los honorarios de la acusación particular, e indemnizar a los denunciantes en 321.819,72 euros, acordando el levantamiento del velo societario de la sociedad Lisan Financial-Economic Análisis S.L., y declarando en su virtud la responsabilidad civil subsidiaria de dicha sociedad. Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. 2. Que debemos absolver y absolvemos a Carlos, a Juan Miguel y a Rita de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados, con declaración de oficio de las tres cuartas partes de las costas procesales. Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los l5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Gabriel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Gabriel, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Por infracción de ley con base en el artículo 849 nº 2 de la L.E.Cr ., en relación con el artículo 5 nº 4 de la L.O.P.J ., e infracción del artículo 24 nº 2 de la Constitución Española por infracción al derecho de presunción de inocencia; Segundo.- Por infracción de ley con base en el artículo 849 nº 1 de la L.E.Cr ., cuando dados los hechos que se declaren probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida e impugnando también el recurso y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de junio de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de casación que formula el acusado, denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E . Alega a tal fin que no existe prueba de cargo suficiente para la imputación del delito de apropiación indebida por el que fue condenado.

Olvida el recurrente que el derecho constitucional que invoca es ajeno a toda cuestión referente a la subsunción jurídica, y sólo despliega sus efectos sobre los hechos, en cuanto éstos constituyen el presupuesto o premisa material para efectuar posteriormente la calificación jurídica de los mismos.

Los hechos, es decir, la actuación realizada por el acusado y el escenario fáctico en que aquélla se desarrolla, ha quedado acreditado por prueba de cargo abundante y variada, de la que la sentencia da debida cuenta en la fundamentación jurídica de la sentencia, consignando los elementos probatorios que han formado la convicción del Tribunal sobre los hechos que se describen en la sentencia y la participación del acusado, y señala la prueba de confesión de los acusados -particularmente la del ahora recurrente - "..... que reconoce la

recepción del dinero, la entrega a Juan Miguel de la cantidad de 84.141 euros y la inmediata disposición del resto del dinero y la consiguiente situación de carencia de fondos en la cuenta de Lisan, dato por otra parte documentalmente acreditado"; la testifical de los perjudicados y la prueba documental que se pormenoriza. Es de destacar que ninguna tacha opone el motivo a esta amplia actividad probatoria, ni en cuanto a la legitimidad de su obtención, ni en cuanto a su contenido incriminatorio ni en cuanto a la racionalidad de su valoración por los jueces de instancia, todo lo cual aboca a la desestimación del motivo por palmaria falta de fundamento.

SEGUNDO

Es en el siguiente motivo en el que -ahora de forma procesalmente correcta- se alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 252 C.P . que tipifica el delito de apropiación indebida.

Como toda censura casacional amparada en el art. 849.1º L.E.Cr ., su resolución debe partir del absoluto respeto a los hechos probados, para determinar si conforme a éstos, se ha producido o no el "error iuris" en la subsunción que se alega.

El "factum" establece que el acusado propuso a diversas personas su participación en un negocio consistente en la obtención del Ayuntamiento de Madrid de la concesión administrativa para la explotación de unas gasolineras.

Añade la narración fáctica que un conjunto de personas que allí se identifican firmaron un documento privado con Gabriel, que actuaba en nombre de Lisan Financial-Economic Análisis S.L., contratando los servicios de gestión de dicha sociedad y entregándole un total de 20 millones de pts. a cuenta. Se pactó que en el supuesto de obtenerse la concesión pretendida antes del 4 de febrero de 2002, la sociedad contratada y Gabriel quedaban solidariamente obligados a restituir la totalidad de las cantidades recibidas.

Lo mismo ocurrió con otras personas que el 26 de diciembre de 2001 suscribieron notarialmente la adhesión al protocolo de COPYME y el documento privado de contratación de los servicios de Lisan, con el mismo contenido que el precedente si no se producía la concesión antes del 26 de febrero de 2002, entregando a Gabriel la cantidad de 24 millones de pts.

Y, también con los que suscribieron notarialmente la adhesión al protocolo de COPYME y también el documento privado de contratación de los servicios de Lisan, con el mismo contenido que los anteriores esta vez si no se obtenía la concesión antes del 22 de marzo de 2002, entregando a Gabriel la cantidad de 12 millones de pts.

El apartado de hechos probados declara que el acusado ingresó la totalidad del dinero recibido en la cuenta que Lisan tenía en la entidad Bancaja, sita en el Paseo de la Castellana nº 126 de Madrid. Dos días después del ingreso, fueron sacados 84.141 euros de la c/c mediante cheque nominativo a favor de la entidad promociones Rosadas S.L., de la que eran administradores solidarios los hijos del acusado Juan Miguel, por tratarse de una sociedad patrimonial familiar. Igualmente dispuso de la totalidad del resto del efectivo recibido en usos propios.

Y, por fin, se establece como Hecho Probado que en el pleno municipal de 31 de enero de 2001 no se acordó la concesión administrativa de ninguna gasolinera. Llegadas las fechas pactadas en los contratos privados suscritos con Lisan, ni dicha entidad ni el propio Gabriel restituyeron las cantidades recibidas; este último emitió tres pagarés de NUM001, NUM001 y 30.050 euros, con fechas 19, 23 y 27 de marzo de 2002 contra la cuenta antes mencionada, que no pudieron hacerse efectivos por falta de fondos. Únicamente ha sido recuperada la cantidad de 2.735,82 euros.

TERCERO

Contra lo que sostiene el recurrente, y se desprende con toda claridad de la declaración de Hechos Probados, nos encontramos ante un supuesto típico de apropiación indebida. En efecto, esta figura delictiva requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

- una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

- que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa. En este aspecto, la fórmula descriptiva utilizada por el legislador para tipificar el delito del art. 252 comprende cualquier clase de negocio, típico o atípico del que resulte esa obligación de entregar o restituir

- un acto de disposición por el agente de naturaleza dominical que se concreta en las acciones típicas de apropiar o distraer en perjuicio de otro.

- el ánimo de lucro, que se encuentra implícito en la redacción del tipo, y el dolo como elemento de carácter subjetivo, que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los demás elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada o restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción, es decir, mediante un acto consciente y voluntario de disponer de la cosa como propia, bien transformando la inicial posesión legítima en propiedad ilícita, o bien dándole a la cosa un destino distinto del pactado que impide su arribada al verdadero destinatario, irrogando en uno y otro supuestos el perjuicio económico de la víctima (SS.T.S. de 6 de junio, 10 y 11 de julio de 2.000 ). Se trata, en suma, de una actuación ilícita sobre el bien que se detenta legítimamente como mero poseedor, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo de las limitaciones ínsitas en el título de recepción establecidas en garantía de los legítimos intereses del auténtico dueño. Todos estos componentes del tipo delictivo se dan cita en la conducta del acusado, incluido el ánimo de lucro de cuya concurrencia parece disentir el motivo al señalar que el encausado siempre tuvo conciencia y voluntad de restituir el dinero recibido, lo que no hizo por la aparición de circunstancias sobrevenidas que imposibilitaron su deseo. Pero, al margen de que -como bien razona la sentencia- no se ha acreditado la realidad de tales circunstancias impeditivas, lo cierto es que desde que surge la obligación contractual de devolver, hasta que el Tribunal a quo dictó sentencia, ninguna restitución se había efectuado en más de cuatro años, ni consta propósito u oferta alguno de hacerlo, máxime cuando el acusado, a los dos días de ingresar en la cuenta de la sociedad en cuyo nombre actuaba los dineros recibidos por su gestión, los saca de dicha cuenta y los ingresa en buena parte en otra ajena a la operación contractual, ".... disponiendo de la totalidad del resto del efectivo en usos propios". Como bien señala el Tribunal en los casos de distracción de dinero el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero, o dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero.

La misma dinámica de los hechos revela la existencia del ánimo de lucro que guió toda la conducta del acusado, así como la plena conciencia y voluntad de hacer propio lo ajeno. Como se declaraba en la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 2.000, en el tipo del art. 252 C.P. se yuxtaponen dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gesitón desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal, distrayendo el dinero cuya disposicion tiene a su alcance. Y en este último supuesto el tipo se realiza únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador. Este "modus operandi", no precisa la existencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico del convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

En el caso enjuiciado, la actividad del acusado se encuadra en un acto de apropiación al usar el dinero que debía entregar a sus principales en su propio beneficio, disponiendo del mismo como si fuera propio y con el subsiguiente enriquecimiento personal, pero también participa de los rasgos que caracterizan la modalidad delictiva de "gestión desleal", según hemos expuesto, al ejercer sobre el dinero un poder de disposición en sentido contrario al obligado con la conciencia y la voluntad del perjuicio que se ocasiona (véanse también SS.T.S. de 3 de abril y 17 de octubre de 1.998 y SS.T.S. de 625/00, 163/02, 213/02 ).

No podemos dejar de consignar en esta resolución lo acertado de las consideraciones de la sentencia impugnada respecto al dinero, y su característica esencial de fungibilidad, como objeto del delito, pues, ciertamente a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada-, sino en darle un destino diferente al pactado, causando un perjuicio en el patrimonio de quien lo entregó con un destino concreto. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, eso es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo (Sentencias de 31 de mayo de 1993, 15 de noviembre de 1994, 1 de julio de 1997, 11 de febrero de 1998, 17 de octubre de 1998, 12 de mayo de 2000, 2 de noviembre de 2001, 18 de abril de 2002 y 30 de junio de 2005 ).

En línea con ello, cabe recordar aquí que respecto al dinero cabe el delito de apropiación indebida, pese a su carácter fungible, cuando se entrega para un fin determinado, al que no se destina (SS. de 29-6-y 31-10-85 y 8-2-88 ) y, en cuanto al ánimo de lucro, se presume en los delitos de expropiación seguida de apropiación de lo ajeno (S. 2-2-85 ).

En la conducta descrita aparece palmariamente un abuso o desviación de facultades o de confianza y un lucro ilícito por parte del acusado. Según se precisa en la combatida -siguiendo pautas interpretativas de esta Sala- entre los titulos jurídicos susceptibles de servir de base al mismo se halla el de comisión o mandato como contrato de cesión en virtud del cual se reciben las cosas con la finalidad exclusiva de cumplir las órdenes del comitente, sin que en ningún caso puedan ser incorporadas al patrimonio del comisionista o persona que recibe el mandato o gestión de dar a las cosas el destino encomendado (STS 26 de junio de 1984 )

Por otra parte es conveniente destacar -en el supuesto de estafa cualificada como se ha denominado no sin razón al genuíno supuesto de apropiación indebida- el componente subjetivo que impregna con carácter específico al actuar del sujeto activo de ésta figura delictiva. Aquél no es otro que la conciencia del acto y el deseo de incorporación al patrimonio del infractor de la cosa mueble cuando se sobrepone, al deber de restitución de lo previamente recibido, el animo de lucro que en sí mismo implica quedarse sin intención de posterior restitución con lo entregado a virtud de un título generador de la obligación de devolver. Es en este título -asumiendo el contenido del fundamento jurídico sexto de la recurrida- en el que podemos encajar la conducta del encausado en la cual concurren todos y cada uno de los elementos típicos descritos, pues habiendo recibido un dinero con obligación de destinarlo a una gestión que le había sido encomendada, abusando de la confianza que los, a la postre perjudicados, tenían en él, transmutó esta lícita posesión en ilícita propiedad, incorporando tales cantidades a su particular peculio en perjuicio de los auténticos propietarios. No ha existido el error de derecho que se denuncia y el motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Gabriel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha 19 de junio de 2006, en causa seguida contra el mismo y otros por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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