STS 513/2007, 19 de Junio de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2421/2006
Número de Resolución:513/2007
Fecha de Resolución:19 de Junio de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. La sentencia de instancia condenó por un delito consumado de apropiación indebida, sin aplicar estos subtipos agravados, por lo que resulta evidente que no ha producido vulneración del principio acusatorio al no haberse penado un delito más grave que el que fue objeto de la acusación. Se condena en ambas instancias.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Braulio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, que condenó al acusado, por un delito de apropiación indebida; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. XXX

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Córdoba, incoó Procedimiento Abreviado con el número 61 de 2004, contra Braulio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, cuya Sección Primera, con fecha 15 de noviembre de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Este Tribunal da como probados los siguientes hechos: En el año 2003 el acusado Braulio, mayor de edad y sin antecedentes penales, desempeñaba el cargo de Director de la entidad mercantil 'Transportes La Murciana" de Córdoba, de la que además .era accionista.

En el mes de julio el acusado manifestó a la empresa su voluntad de dejar el cargo, lo que dio lugar a una serie de negociaciones encaminadas a resolver la situación y a propiciar la desvinculación de aquel con la entidad, hecho este que acaeció el día 30 de septiembre del citado año, de modo voluntario.

Con fecha 27 de mayo de 2003, estando el responsable de caja de la empresa D. Victor Manuel de vacaciones, el acusado anotó personalmente en caja el cobro de una serie de facturas del cliente Confecciones Nalo S.A. por importe de 21.782,73 euros que el cliente liquidó mediante cheque bancario n° NUM000 " de la entidad 0030 y oficina 4142 por un importe erróneo de 27.174,72 euros. Percibido de este error el acusado no hizo nada para que la mercantil pagadora saliese de su error y tampoco lo anotó en la contabilidad de Transportes La Murciana, sino que hizo suyos esos 5.391,99 euros de mas.

Los hechos se desvelaron el día 25 de septiembre de 2003 al verificar su error Confecciones Nalo S.A. e indicar a Transportes La Murciana que iba a realizar el pago mensual el siguiente día 28 pero descontando la cantidad de 5.391,99 euros, pagada de más en su día.

El acusado fue interpelado sobre ello el siguiente día por D. Luis Carlos a quien reconoció lo sucedido, devolviendo la cantidad que había hecho suya con ánimo de lucro, mediante ingreso el 29-9-03 en la cuenta de la entidad querellante abierta en el Banco Popular.

El día 3 de septiembre de 2003, el acusado, siguiendo las practicas protocolizadas de la entidad mercantil 'Transportes La Murciana S.L.", remitió a la Central, sita en Málaga, a través de valija, toda la documentación que servía de soporte a la deuda que dicha cantidad' mantenía con "Ferretería San Rafael" así como redactados tres cheques, por importe dos de ellos de 2350 euros y un tercero de 2281,09 euros a fin de saldar la deuda, y todos ellos inferiores a 3.000 euros por estar a si convenido con "Ferretería San Rafael" a instancia de esta entidad. Recibida en la Central referida valija con la documentación descrita y hechas las oportunas comprobaciones, D. Roberto, apoderado de la entidad Transporte La Murciana en Córdoba y empleado en la Central, firmó los tres cheques y los envió, también por valija, a la empresa en Córdoba.

Recepcionados los mismos por el acusado no los entregó a "Ferretería San Rafael" para saldar la deuda ya mencionada, sino que los hizo suyos con ánimo de lucro personándose el 7 de noviembre de 2003 en la oficina del Banco Popular de la Calle Urb.3-lngeniero Juan de la Cierva S-N, 14013 de Córdoba, que era la oficina con la que habitualmente trabajaba Transportes La Murciana, presentando al cobro uno de los referidos cheques de 2.350 euros, el cual fue pagado, lo que repitió con igual éxito el 10 de noviembre siguiente con el otro cheque librado por igual cantidad.

En esa fecha se percata "Transportes La Murciana" de unas anomalías contables que conducían a que la deuda mantenida con "Ferretería San Rafael", por importe de 6.981,09 euros, seguía existiendo y que esta no había recibido los tres cheques librados al portador para que fuese saldada aquella.

Como consecuencia de ello 'Transportes La Murciana" dio las ordenes oportunas al Banco para que no se atendiese el pago del tercero de los cheques, que no llegó a ser cobrado.

En el curso de estas relaciones mercantiles entre Transportes La Murciana y Ferretería San Rafael, ésta adeudaba a aquella 6.469,02 euros, pero no ha quedado acreditado que se los entregase al acusado para pago de la deuda y que este los hiciese suyos con ánimo de lucro.

El acusado cuando suceden los hechos relatados no gozaba de la confianza de la empresa por hechos profesionales acaecidos entre aquel y ésta, que le privó del apoderamiento en Córdoba para concedérselo al Sr. Roberto .

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Braulio como autor criminalmente responsable de dos delitos de apropiación indebida, previstos en el artículo 252. del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión por cada uno de ellos, a las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de dos tercios de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el otro tercio, así como a que abone a Transportes la Murciana S.L. la cantidad de cuatro mil setecientos euros

(4.700 #) como indemnización de perjuicios con los intereses legales.

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Declaramos la solvencia del procesado, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor y consulta en el ramo separado correspondiente.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Braulio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por violación del principio acusatorio, del derecho de defensa, del derecho a un proceso con garantías, a la tutela judicial efectiva que evite toda indefensión, a la presunción de inocencia y a la igualdad ante la Ley.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 252 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Al amparo del art. 851.4 LECrim . por penarse un delito más grave que el objeto de acusación.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día seis de junio de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LO. 5/85 .

Alega, en primer lugar que se ha producido una quiebra del principio acusatorio y vulneración del precepto de intangibilidad de las resoluciones judiciales, dado que se procedió al enjuiciamiento de hechos respecto de los que no se formuló acusación por el Ministerio Fiscal, y si bien se formuló por la acusación particular (calificándolos como apropiación indebida en grado de tentativa) no estimó el órgano jurisdiccional instructor que pudieran ser constitutivos de delito, dictando auto por el que se acordó seguir el procedimiento únicamente por un delito de estafa consumado, por el supuesto cobro de los cheques emitidos por transporte La Murciana SL., y no por los hechos relacionados con el cobro de facturas a la mercantil Confecciones Nalo; considerándose, por tanto, infringidos los principios constitucionales recogidos en los arts. 24 y 25 CE .

En segundo lugar, entiende el recurrente que no existe prueba de cargo bastante para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, al no haberse demostrado en modo alguno que las operaciones descritas en el apartado "Hechos Probados" se hubieran realizado de manera fraudulenta por aquél, ni que se hubiera lucrado ilícitamente en perjuicio de Transportes La Murciana, SL.

Respecto a la primera cuestión, en las recientes sentencias 368/2007 de 9.5 y 279/2007 de 11.4, recordábamos que el principio acusatorio, cuya violación se denuncia, exige, tal como decíamos en la STS.

3.6.2005 y conforme ha precisado el Tribunal Constitucional la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" (SS. T.C. 134/86 Y 43/97 ). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "(s. T.S. 7/12/96 ); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia (s. T.S. 15/7/91 ). "los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "(SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95 ). En suma, como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión (SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto -s. 44/83 de 24 de mayo- Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan -SS 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99, entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad (s. T.S. 4/3/99 ).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado.

SEGUNDO

Expuestas estas consideraciones previas se plantea la debatida cuestión de la delimitación del alcance objetivo del proceso, en el caso de seguirse por los tramites del procedimiento abreviado, se produce al dictarse el auto de apertura del juicio oral o si contrariamente ésta delimitación se produce al formularse los escritos de acusación de acuerdo con el contenido y alcance de los mismos.

Evidentemente, dice la STS. 1192/2002 de 26.6 no podrá el escrito de acusación incluir alguna por delito cuyo enjuiciamiento no fuera de la competencia del órgano judicial ante el que se formula o cuando se hubieran de seguir los trámites del procedimiento ordinario para el delito objeto de acusación, y ésta se introduce en un proceso penal que se esté siguiendo por los del procedimiento abreviado, ni tampoco cuando los hechos sobre los que se acuse no hayan sido en modo alguno objeto de las diligencias previas. Pero no puede limitarse por el auto de apertura del juicio oral las posibles interpretaciones jurídicas que de los hechos objeto de investigación en las diligencias previas, puedan plantear las partes acusadoras. Solo si tal forma de actuar infringiera el principio acusatorio con el resultado de impedir a quien fuera acusado la instrumentación de estrategia defensiva, podría vetarse la ampliación de la acusación en el escrito, distinto del auto de apertura de juicio oral, que precisamente tiene la finalidad de formularla. Pero esa indefensión no ocurre en la regulación del procedimiento llamado abreviado porque, tras las acusaciones con inclusión de las pruebas solicitadas, se da traslado de ellas al acusado concediéndole la posibilidad de contestarlas y ofrecer pruebas por su parte, e, incluso, indicándole la posibilidad de nombrar letrado que le defienda y procurador que le represente, si no los hubiere ya antes designado y nombrándosele de oficio caso de no proceder a la designación.

En efecto el objeto del proceso penal son los "hechos delictivos" y no su "nomen iuris" o calificación jurídica, ya que con tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso, pero el Juez instructor recuerda la STS. 257/2002 de 18.2, no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la pretensión penal, ya que no es parte postulante. El auto de apertura supone un juicio del Instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento, y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados, y contra los que pueden acordarse las pertinentes medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones.

Particularmente explícita es la STS. 25/2003 de 21.1, al indicar que "como ha señalado el Tribunal Constitucional los autos de apertura del juicio oral "por su doble carácter de actos que concluyen las diligencias preparatorias y que adoptan una serie de medidas cautelares tienen como base una imputación penal, que los hace participes de la naturaleza de las llamadas "Sentencias instructoras de reenvío", en las que se determina la imputación... y en este sentido es patente que no se trata de actos de mera ordenación formal del proceso, sino por el contrario contienen una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos que posteriormente el Juez está llamado a sentenciar" (SSTC. 170 y 320/93, 310/2000 ). La calificación o juicio anticipado es esencialmente provisional sobre los hechos que van a constituir el objeto del juicio ulterior, y ello es así por cuanto los casos de denegación de dicha apertura se relacionan directamente con el artículo 637.2 LECrim (cuando el hecho no sea constitutivo de delito) o cuando no existan indicios de criminalidad contra el acusado (debiendo acordarse el sobreseimiento que corresponda «ex» artículos 637 y 641, ambos LECrim ), en cuyo caso la resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial por las acusaciones....pero en modo alguno prevé la Ley que el Instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez que alcance firmeza vinculará a aquéllas para el juicio oral".

TERCERO

Por ello cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijados en las conclusiones definitivas.

Desde este punto de vista, el auto que acuerda la apertura del juicio oral sólo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante. Su finalidad es valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas y con ello la llamada "pena de banquillo", actuando en este caso el Juez, como dice la STS. 41/1998, "en funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación". El auto supone, pues, un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero ni tiene como éste naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues eso es función de las acusaciones. La doctrina del tribunal Constitucional se ha mostrado siempre contraria a las iniciativas judiciales inculpatorias mediante juicios positivos de imputación, reiterando la función del instructor de supervisión y control de las acusaciones a través de juicios negativos. Es precisamente en los casos en que se deniega la apertura del juicio oral cuando esa resolución alcanza su verdadero significado.

Si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación. La parte acusada no podrá alegar indefensión ni vulneración del derecho a ser informado de la acusación, pues el art. 784 prevé que, abierto el juicio oral, se emplazará al imputado con entrega de copia de los escritos de acusación por lo que tendrá pleno conocimiento de la imputación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico. Si el instructor abre el juicio oral respecto de unos delitos y sobresee expresamente respecto de otros, las partes acusadoras podrán interponer los pertinentes recursos contra la parte del auto que acordó el sobreseimiento.

Sólo, pues, la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenida en el auto de apertura, una vez que alcance firmeza, producirá efectos vinculantes para el juicio oral. Sólo los supuestos en los que la resolución excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito puede reconocerse eficacia configurativa negativa al auto de apertura. En lo demás, la resolución sólo sirve para posibilitar que el procedimiento siga adelante, después de valorar la consistencia de la acusación, y para señalar el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, pero no fija los términos del debate ni en los hechos ni en su calificación jurídica. Sencillamente porque la Ley no lo dice. Por lo demás esta es la opinión dominante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (as, SSTS. De 20.3 y 23.10.2000, 26.6.2002, 21.1.2003, 27.2 y

16.11.2004, y 28.1 y 22.9.2005 y 13.7.2006 ).

CUARTO

Por tanto respecto a si el Tribunal sentenciador puede condenar por delito diferente al que se recogió en el auto de apertura del juicio oral, bien porque ha modificado la acusación la tipificación en conclusiones definitivas o simplemente porque alguno o alguno de los delitos objeto de acusación provisional no se incluyeron en el auto referido de apertura del juicio oral, la respuesta debe ser afirmativa, siempre que no se modifiquen sustancialmente los hechos recogidos en las conclusiones provisionales y que los hechos que forman el sustento fáctico del nuevo delito recogido en conclusiones definitivas hayan sido debatidas en el plenario.

En este sentido la STC. 62/98 de 17.3, Sala 1ª FJ. 3º, afirmó que el hecho de que en la parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral se hiciera constar solo uno de los delitos de los que se acusaba al recurrente en amparo, aún cuando pudiera constituir una irregularidad procesal, no priva ni limita en modo alguno el derecho de defensa, y ello no supone que sólo se abre el juicio oral por el delito mencionado y que se equipare tal omisión a un pronunciamiento implícito de sobreseimiento.

En similar dirección la STC. 310/2000 afirma que el auto que tratamos contiene un juicio provisional y anticipado sobre los hechos que posteriormente el Juez o Tribunal está llamado a sentenciar, juicio provisional que en caso alguno vincula a las partes, sí siéndolo los pronunciamientos de sobreseimiento antes citados cuando alcanzan firmeza.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial citada debe entenderse que el auto del juez de instrucción acordando la apertura del juicio oral cumple una misión de garantía del proceso contra el que ya se ha formulado escrito de acusación por el Fiscal o, en su caso, por las acusaciones personadas, de tal manera que aquella resolución asume en este caso una función garantística, de depuración de la prosperabilidad de la acusación, impidiendo el acceso a la fase del plenario, tanto de las acusaciones infundadas porque el hecho no sea constitutivo de delito, como de aquellas otras en que no hayan existido indicios racionales de criminalidad contra el acusado.

De esta forma, podemos llegar a la conclusión de que, en efecto, el auto de referencia establece unos verdaderos limites a la acusación en el indicado doble sentido: En primer lugar, no podrá seguir sosteniéndose acusación en la posterior fase de juicio oral respecto de aquellos hechos que el Juez instructor haya entendido que no son constitutivos de delito; Y, en segundo termino, tampoco podrá prosperar la acción penal respecto de los delitos incluidos inicialmente en el escrito de acusación, cuando, en el parecer del órgano judicial de instrucción, no existan indicios racionales de criminalidad en el acusado. En ambos casos, el juez deberá dictar bien, en lugar del auto de apertura del juicio oral, un auto de sobreseimiento, bien auto de apertura de juicio oral en relación a los delitos con sobreseimiento respecto a otros, auto de sobreseimiento total o parcial contra el que podrán las acusaciones interponer, en su caso, recurso de apelación .

Además de estos argumentos podemos reforzar esta postura diciendo que es la propia Ley Procesal la que al impedir que se recurra el auto de apertura del juicio oral, art. 783.3, excepto en lo relativo a la situación personal del acusado, la carencia por parte del acusador de recursos contra el auto de apertura del juicio oral, no constituye infracción constitucional (STC. 11.3.91 ), ya está dejando la posibilidad de alterar el titulo de imputación de lo recogido en el auto, ya que no se pudo contradecir cuando se dictó, teniéndose en cuenta la posibilidad de modificar conclusiones que se prevé en el art. 788.4, pudiéndose cambiar la tipificación penal de los hechos debatidos en la vista, no teniendo sentido por tanto el que se puedan modificar las conclusiones y el Tribunal no pueda valorar esa modificación porque el delito nuevo no se hallaba en el auto de apertura del juicio oral, no creándose en caso alguno indefensión porque siempre los hechos que sustentan la nueva calificación jurídica han sido debatidos en el juicio oral deforma contradictoria.

QUINTO

En el presente caso el Instructor en el auto de apertura del juicio oral de 28.4.2006, se limitó en el hecho primero de los antecedentes a consignar que el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación por delito de estafa, arts. 248.1 y 250.3 (mediante cheque), y alternativamente por un delito de apropiación indebida, arts. 252 en relación con el art. 250.3, y que por la acusación particular se calificaron los hechos como un delito de apropiación indebida por la cantidad de 5.391,99 euros; otro delito de apropiación indebida y un delito continuado de estafa, acordando en la fundamentación jurídica y parte dispositiva la apertura del juicio oral por delito de estafa, que no adoptó decisión alguna de sobreseimiento parcial de los hechos, pues si hubiese tenido esa voluntad de exclusión de los hechos constitutivos de apropiación indebida, así tendría que haberlo hecho constar en el auto motivándolo en las dos razones previstas en el art. 783 LECrim ., redacción Ley 38/2002, con contenido similar al derogado art. 790.6, que, por todo lo dicho, brilla por su ausencia, luego los hechos imputados por las acusaciones constituyen lo que será objeto del juicio cuya calificación lo será a expensas del mismo teniendo en cuenta el principio acusatorio, satisfaciéndose la tutela judicial efectiva al resolverse sobre el fondo de la cuestión suscitadas por las acusaciones, es decir, valorando la posible existencia de los hechos imputados y la participación en los mismos del acusado, a la luz de las pruebas practicadas, y en su caso, resolviendo sobre su calificación jurídica, y ello ha sido introducido y controvertido en el Plenario por la acusación y defensa, luego ésta ha podido contradecir y hacer las alegaciones pertinentes.

En consecuencia podemos afirmar que el auto de apertura no rechazó los hechos atribuidos al acusado en las acusaciones provisionales, ni excluyó imputación alguna.

El principio acusatorio no sufrió quebranto y el derecho de defensa no resultó afectado por la provisoria conceptuación jurídica de los hechos realizada por el instructor en el auto de apertura del juicio oral, sin que la alegación de la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho octavo in fine, como refuerzo de su argumentación en orden a la posible homogeneidad entre los delitos de estafa y apropiación indebida tenga la relevancia pretendida.

En efecto es cierto que esta Sala ha afirmado que se concreta el principio acusatorio si tenemos en cuenta que el delito de estafa y el de apropiación indebida tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras el primero tiene sede principal el requisito del "engaño", el segundo tiene su raíz en el concepto de "abuso de confianza" (SSTS. 224/98 de 26.2, 767/2000 de 3.5, 867/2000 de 29.7 ). Criterio reiterado en la STS. 5/2003 de 14.1, que precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

Por ello a los efectos del principio acusatorio "los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248 - es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252 - se define mas bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto (SSTS. 1280/99 de 17.9, 210/2002 de 15.2, 84/2005 de 1.2 ).

Ahora bien, olvida el recurrente que si bien los hechos relativos al cobro de los cheques de "Ferretería San Rafael" fueron calificados por la acusación particular como un delito continuado de estafa, el Ministerio Fiscal que también mantuvo tal calificación, alternativamente lo hizo como un delito de apropiación indebida, por lo que la condena por este ultimo delito no vulneró el principio acusatorio.

SEXTO

En segundo lugar, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por cuanto ni respecto al cobro de facturas de Confecciones Nalo, ni respecto de los cheques remitidos por Transportes La Murciana, se ha demostrado en modo alguno que las operaciones descritas en los hechos probados se hubieran realizado por el acusado, ni que éste se haya lucrado ilícitamente con ellas en perjuicio de Transportes La Murciana, no existiendo una mínima actividad probatoria valida referida a todos los elementos esenciales del delito de apropiación indebida.

El motivo debe ser desestimado.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

La función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del recurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 )".

SÉPTIMO

Ahora bien, esta Sala Segunda ha avalado reiteradamente la eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia (SSTS. 12.12.2000, 15.3.200º, º5.3.2002, 9.11.2006 ). En efecto no siempre se dispone de prueba directa, de modo que en algunos casos es preciso recurrir a la llamada prueba indirecta o indiciaria en la cual, mediante un mecanismo lógico complejo se puede llegar a afirmar la realidad de un hecho mediante el razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que estén suficientemente acreditados. Los requisitos del mecanismo racional a emplear por el Tribunal han sido reiteradamente descritos por la jurisprudencia, con mayor o menor amplitud.

Así, por ejemplo la STS. de 23.11.98, según la cual, como prueba objetiva de cargo se admite la llamada prueba de indicios por la que a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia. Pera ello son precisos determinados requisitos exigidos repetidamente por esta Sala y compendiados en las sentencias 23.5 y 5.10.97, en términos reiterados en las sentencias 14.5,

8.6 y 30.11.98, 30.12.2003 .

Tales requisitos son:

  1. Que los indicios estén plenamente acreditados; sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate de probar; y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí (Sentencias de 12 julio y 16 diciembre 1996, entre otras).

  2. Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (Sentencias de 18 octubre 1995; 19 enero y 13 julio 1996, etc.).

  3. Que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoye el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado".

Con ello se excluyen aquellos supuestos en los que:

  1. La inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada.

  2. En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de premisas intermedias.

  3. Del razonamiento empleado se deriva un amplio abanico de conclusiones alternativas.

  4. Se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

En definitiva, se exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, estén acreditados, se relacionen reforzándose entre sí, así como que el juicio de inferencia puedan considerarse razonable y que la sentencia lo exprese.

La sentencia antes citada de 13.11.98, continúa diciendo que "el control casacional de tales exigencias tiene dos límites: A) por la propia naturaleza de este recurso no cabe entrar en la valoración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada uno de los indicios o hechos base, correspondiendo ese juicio valorativo al Tribunal de instancia (artículo 741 LECrim ); y B) queda fuera del ámbito del recurso de casación la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, cuya versión fáctica alternativa el Tribunal puede estimar convincente, o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal de instancia siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano (Sentencias de 23 mayo y 5 octubre 1997; y 14 mayo, 8 junio y 30 noviembre 1998 y 27.11.2000 ), que precisa que " en definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la razonabilidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia".

OCTAVO

Pues bien, el recurrente en el desarrollo argumental del motivo no hace referencia alguna a los hechos relacionados con Confecciones Nalo y sí lo que se cuestiona es la calificación jurídica de su conducta, ello es ajeno a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto ésta abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la participación en él del acusado, siendo ajenos los temas de tipificación, esto es la subsunción de los hechos en un determinado tipo delictivo.

Y respecto al cobro de los cheques de Ferretería San Rafael, la sentencia de instancia, tras recoger en el Fundamento de Derecho Segundo la jurisprudencia, sobre la eficacia y requisitos de la prueba indiciaria, explícita, en el Fundamento de Derecho 3º, el razonamiento lógico que le lleva a la convicción de que el acusado quien cobró por ventanilla los dos cheques de cuantía 2.350 euros el 7 y el 10.11.2003 respectivamente.

Así destaca las testifícales practicadas en el plenario del empleado de banca Sr. Luis Pablo, del administrativo Sr. Victor Manuel y del Gerente de Ferretería San Rafael, Sr. Carlos Jesús, coincidentes en que era el acusado como Director de Transportes La Murciana en Córdoba, llevaba principalmente las gestiones con los clientes y preparaba la documentación que por valija se remitía a la Central, y en que cuando desde la Central se remitía la valija, seleccionando su contenido, el destinatario de los títulos valores era el acusado, como Director de la entidad.

Siendo así y confirmado este extremo por tres personas distintas, que solo el acusado tenia acceso a los cheques, puede inferirse que fue él quien se personó en el banco y cobró su importe.

Es cierto que esta inferencia -y así lo reconoce la propia sentencia- es demasiado abierta o indeterminada y seria factible establecer conclusiones alternativas plausibles basadas en esa incertidumbre o indeterminación, por lo que el proceso valorativo podría decantarse por esa solución absolutoria (SS. 5.10 y

31.12.99 ), pero la Sala añade otro indicio especialmente significativo y relevante cual es la prueba videográfica del día y hora en que se cobró el primero de los cheques, 7.11.2003.

Así consta según Certificación del Banco (folio 315), que el primer cheque se cobró a las 13,49 horas, y según el vídeo, que reconoce el propio acusado, éste entra en el Banco y se acerca a la ventanilla a las 13,45, realizando la operación a las 13,54 horas.

Es cierto que existe un desfase horario entre la certificación del Banco, 13,49 horas y el del vídeo 13,54 horas, sobre el que el recurrente hace especial hincapié para desvirtuar este indicio probatorio, pero con independencia de que esa mínima diferencia puede ser explicada, tal como afirmó el empleado de la entidad bancaria, Sr. Luis Pablo, porque el certificado del Banco responde a la hora del ordenador que puede no coincidir con exactitud con la del vídeo, el acusado no ofreció ninguna explicación ni aportó documentación alguna acreditativa de que en aquella franja horaria estaba efectuando una operación bancaria distinta a la de autos, y ninguna de las personas que aparecen en la grabación en el patio de operaciones del Banco -como reconoció el empleado de la entidad bancaria-, a excepción del acusado, eran empleados de Transportes La Murciana o Ferretería San Rafael.

Y respecto al segundo cheque, si bien no se pudo disponer de la grabación de su cobro, acreditado por todos los cheques que se remitieron en el mismo acto y su recepción por el acusado, siendo el mismo el "modus operandi", su cobro a los tres días del primero, en la misma oficina bancaria y casi a la misma hora, permite inferir que fue la misma persona, esto es el acusado, que cobró el primer cheque, quien lo hizo respecto al segundo.

Consecuentemente no determinándose que la inferencia haya sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria, no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los arts. 117.3 CE y 741 LECrim.

NOVENO

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 252 en relación con los arts. 248 y 249 CP ., ya que no concurren los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente para la aplicación del precepto citado.

Así en primer lugar, por los hechos relacionados con el cobro de las facturas de Confecciones Nalo no cabría la calificación de los mismos como delito de apropiación indebida en grado de consumación, habida cuenta que para que dicha consumación se produzca es necesario que el sujeto incorpore el objeto a su patrimonio o disponga de él de modo que quede exteriorizada su definitiva intención al respecto.

Y por otra parte, y asimismo en relación al cobro de los cheques emitidos por Transportes La Murciana SL., la sentencia no ha hecho constar en el relato fáctico ni en la fundamentación jurídica, ni el requisito del animo de lucro ni que las operaciones descritas se hayan realizado de manera fraudulenta, ni que éste se haya lucrado ilícitamente con ellos en perjuicio de la entidad querellante.

El motivo no puede tener favorable acogida.

Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las sentencias 12.5.2000, 19.9.2003, 2.11.2004,

8.6.2005, 18.10.2005, 11.4.2007, que el art. 252 del como es exponente las Sentencias de 12.5.2000,

19.9.2003, 2.11.2004, 8.6.2005 y 18.10.2005, que el artículo 252 del vigente Código penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

  1. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

  2. Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93, 1.7.97 ).

  3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

  4. Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2, la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal, parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995

, (SSTS. 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2 . y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada (SSTS.7.11.2005, 31.1.2005, 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídicopenal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS

31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del destractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

DECIMO

Llegados a este punto y en relación a la denunciada falta de constancia en el relato fáctico del animo de lucro ni que las operaciones descritas se realizaran con tal animo, como recuerdan las SSTS.

14.11.2002, 30.12.2004 y 15.12.2006, en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción de un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos, sin perjuicio de los razonamientos que, en los Fundamentos Jurídicos, han de dedicarse a explicar por qué razones se declaran probados unos y otros. En este sentido la STS. 945/2004 de 23.7, precisa que con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente. Por ello en las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica, pues aunque esta Sala ha aceptado en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado (STS. 209/2003 de 12.2, 302/2003 de 27.2 ), que los Fundamentos Jurídicos pueden contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena (STS. 1369/2003 de 22.10 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales, esto es los relativos a los elementos del tipo objetivo e incluso los componentes subjetivos.

Pues bien en el relato fáctico de la sentencia impugnado se hace constar de una parte que "Con fecha 27 de mayo de 2003, estando el responsable de caja de la empresa D. Victor Manuel de vacaciones, el acusado anotó personalmente en caja el cobro de una serie de facturas del cliente Confecciones Nalo S.A. por importe de 21.782,73 euros que el cliente liquidó mediante cheque bancario n° NUM000 " de la entidad 0030 y oficina 4142 por un importe erróneo de 27.174,72 euros. Percibido de este error el acusado no hizo nada para que la mercantil pagadora saliese de su error y tampoco lo anotó en la contabilidad de Transportes La Murciana, sino que hizo suyos esos 5.391,99 euros de mas.

Los hechos se desvelaron el día 25 de septiembre de 2003 al verificar su error Confecciones Nalo S.A. e indicar a Transportes La Murciana que iba a realizar el pago mensual el siguiente día 28 pero descontando la cantidad de 5.391,99 euros, pagada de más en su día.

El acusado fue interpelado sobre ello el siguiente día por D. Luis Carlos a quien reconoció lo sucedido, devolviendo la cantidad que había hecho suya con ánimo de lucro, mediante ingreso el 29-9-03 en la cuenta de la entidad querellante abierta en el Banco Popular.

Y de otra, que el día 3 de septiembre de 2003, el acusado, siguiendo las practicas protocolizadas de la entidad mercantil 'Transportes La Murciana S.L.", remitió a la Central, sita en Málaga, a través de valija, toda la documentación que servía de soporte a la deuda que dicha cantidad' mantenía con "Ferretería San Rafael" así como redactados tres cheques, por importe dos de ellos de 2350 euros y un tercero de 2281,09 euros a fin de saldar la deuda, y todos ellos inferiores a 3.000 euros por estar a si convenido con "Ferretería San Rafael" a instancia de esta entidad.

Recibida en la Central referida valija con la documentación descrita y hechas las oportunas comprobaciones, D. Roberto, apoderado de la entidad Transporte La Murciana en Córdoba y empleado en la Central, firmó los tres cheques y los envió, también por valija, a la empresa en Córdoba.

Recepcionados los mismos por el acusado no los entregó a "Ferretería San Rafael" para saldar la deuda ya mencionada, sino que los hizo suyos con ánimo de lucro personándose el 7 de noviembre de 2003 en la oficina del Banco Popular de la Calle Urb.3-lngeniero Juan de la Cierva S-N, 14013 de Córdoba, que era la oficina con la que habitualmente trabajaba Transportes La Murciana, presentando al cobro uno de los referidos cheques de 2.350 euros, el cual fue pagado, lo que repitió con igual éxito el 10 de noviembre siguiente con el otro cheque librado por igual cantidad".

Del anterior relato fáctico la concurrencia, en uno y otro supuesto, de los elementos típicos del delito de apropiación indebida no puede ser cuestionada,:

  1. En el caso de las facturas de Confecciones Nalo, el acusado ostentaba el cargo de Director en Córdoba de la empresa Transportes La Murciana y fue la persona que anotó personalmente en Caja el Cobro de estas facturas y al apercibirse de que el Director, por error, había abonado una cantidad superior a la debida,

    en concreto 5.391,99 euros, se quedó con la misma, sin decir nada ni anotar tal descuadre en la contabilidad.

    Consecuentemente el acusado no recibió esos 5.391,99 en propiedad sino que tenia obligación de devolverlos, lo que no hizo hasta pasados 4 meses, una vez que dicha cantidad le fue reclamada, sin ofrecer explicación alguna a su conducta. Siendo así tal conducta puede encuadrarse en la de distraer dinero o bienes, al dar a éstos una finalidad distinta de la que realmente le correspondía, por cuanto en lugar de dar a los

    5.391,99 euros la finalidad debida, esto es, advertir del error y poner la cuantía a disposición de Confecciones Nalo, "los hizo suyos", el decidir, sin avisar a nadie de tal error, llevarse el dinero y mantenerlo bajo su dominio durante 4 meses, con el consiguiente perjuicio para la entidad querellante.

    La alegación del recurrente que no tuvo intención de incorporar a su patrimonio esa cantidad y que, en todo caso, la apropiación no se habría consumado, resulta inaceptable.

    La jurisprudencia ha declarado que en el momento consumativo del delito de apropiación indebida tendrá lugar, tratándose de cosas guardadas en depósito, cuando se produce el apoderamiento de las mismas, y tratándose de la distracción de dinero o bienes, por no darles el destino convenido, se consuma el delito en la fecha en que debió haberse dado tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de dinero o bienes en provecho del poseedor (SSTS. 448/2000, 1248/2000 de 12.7, 1000/2003 de 15.1.2004 ), precisándose que con la conducta del autor se extraiga definitivamente la cosa del ámbito de disposición de su propietario o cuando se trata de dinero o bienes fungibles, se incumplan definitivamente las obligaciones de devolver o entregar a un tercero impuestas como complemento inseparable del acto de entrega. No basta, pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (STS. 11.7.2005, 8.7.98 ).

    En nuestro caso, nos hallamos ante un delito de apropiación indebida de dinero o cosas fungibles, cuyo momento comisivo hay que fijarlo en el instante en que el autor no les da el destino pactado, incumpliendo la obligación y reteniendo su posesión, y en los supuestos de situaciones de posesión clandestino (en el sentido de que nadie tiene conocimiento de ella, aparte del agente) el nudo crucial es el llamado por la jurisprudencia "punto sin retorno" hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales; naturalmente habría de examinarse ponderadamente cada caso para conocer el instante en que se ha producido la consumación del hecho. Parece claro -dice la STS. 143/2005 de 10.2 - que si la apropiación es descubierta o denunciada (reclamación previa de la cosa, destitución de su cargo de la persona que se ha quedado con una cosa o con dinero, ejercicio de acciones judiciales o societarias por dicho motivo), dicho momento se ha cumplido y el agente no quedaría libre de responsabilidad criminal si restituyera la cosa (o el dinero) a partir de tal instante.

    No otra cosa acaece en el caso presente, tal como destaca la sentencia impugnada en el Fundamento de Derecho segundo, en el que el acusado, constatado el descuadre entre lo abonado y el importe real de lo adeudado hizo suya la diferencia, reaccionando solo a los cuatro meses y no por iniciativa propia sino al ser interpelado por el Sr. Luis Carlos sobre el destino del dinero al habérselo advertido por Confecciones Nalo, sobre el error padecido y la minoración que haría de tal cantidad en el abono de la próxima facturación, todo ello "un día antes de cesar en sus funciones en la empresa a la que no había puesto en antecedentes de la circunstancia que le hacia tener en su poder ese dinero, no unas breves fechas, sino cuatro meses, "para concluir "queda claro por todas las circunstancias expuestas que, encontrándose cercana su salida voluntaria de la empresa quiso beneficiarse del error de Confecciones Nalo en la esperanza de que no se descubriese el error, y de ahí, su poca resultancia a devolver lo que detentaba ilícitamente cuando fue descubierto.

  2. Con relación al cobro de los cheques de Ferretería San Rafael, el acusado era la persona destinataria de los cheques enviados por valija a la empresa, por lo que su provisión era inicialmente legitima. No obstante en lugar de darles el destino pactado su entrega a Ferretería San Rafael para saldar la deuda que con ésta mantenía la empresa La Murciana, "los hizo suyos con animo de lucro", cobrando dos de los cheques en la sucursal del Banco Popular, donde habitualmente efectuaba las operaciones relacionadas con la empresa.

    Consecuentemente hubo una apropiación indebida de su importe, enriqueciéndose injustamente con el correlativo perjuicio para la empresa, concurriendo los elementos típicos del delito del art. 252 CP ., existiendo intención de apoderamiento y lucro ilícito.

UNDÉCIMO

El motivo tercero por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim. por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, al entender que la certificación emitida por el Bando en la que se hace constar la hora a la que fue cobrado el cheque nº NUM001, señalando que la persona que lo cobró será la que aparezca en la grabación a es hora, así como la grabación de vídeo y valoración de la misma (folio 181), se convierten en prueba de cargo esencial al asumir -como mera elucubración, sin prueba alguna al respecto- la existencia de un desfase horario entre la cámara de seguridad y la caja.

La doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . Como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Por último la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en sentido propio y preciso que tal termino tiene en sede casacional. Así la STS. 10.11.93 considera como tal..."aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma". Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, que estén documentadas por escrito tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y el acta del Plenario entre otras.

En el caso presente es cierto que determinados procedimientos técnicos de reproducción de imágenes son validos en el proceso penal y constituyen un injusto de prueba documental, si con los mismos no se han violado la intimidad o la seguridad de la persona afectada por la filmación al hacerse en los espacios, lugares o locales libres y públicos, también en establecimientos oficiales empresariales o bancarias como es el caso, y así la sentencia 1449/2000 de 26.9, afirmó que las grabaciones videográficas, constituyen un documento, que puede ser esgrimido a los efectos de sustentar un posible error de hecho en la apreciación de la prueba. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Código Penal, constituye un soporte gráfico que incorpora hechos, impresionados en cinta incorporada a la cámara que grabó las incidencias del suceso que se imputa al recurrente. Una reiterada jurisprudencia de esta Sala las equipara, en su consideración de documento, no sólo a los escritos tradicionales, sino también a cualquier otra representación gráfica del pensamiento o de la realidad, que, a través de su examen o visionado, se pueda conocer o comprobar.

Pero en el caso de autos la referida grabación no acredita error alguno de la Sala, desde el momento en que el desfase de minutos entre la imagen del acusado en el Banco realizando una operación, 13,54 horas, y el momento en que, según certificación de la entidad, se abonó el primer cheque, 13,49 horas, es analizado por la sentencia impugnada, dándole una explicación razonable que puesta en relación con el resto de los datos indiciarios, le lleve a entender acreditado que fue el acusado la persona que cobró dicho titulo valor. En definitiva la grabación efectuado no corrobora la tesis de la parte recurrente, al no coincidir su valoración con la efectuada por la Sala sentenciadora.

El motivo por lo expuesto, se desestima.

DUODÉCIMO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.4 LECrim . al haber la Sala penado un delito mas grave que el que haya sido objeto de la acusación, dado que como se ha expuesto, tanto en la querella, como en las conclusiones definitivas y provisionales, el querellante calificó el primer grupo de hechos (el relativo a las facturas de Confecciones Nalo) como tentativa de apropiación indebida, siendo que el Ministerio Fiscal no las calificó como delito en ningún momento. Por tanto no cabe la condena por apropiación indebida consumada, habida cuenta que, en ningún momento se ha producido tal acusación.

El motivo no puede tener favorable acogida.

Es cierto que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales posteriormente elevado a definitivas, solo formuló acusación por el cobro de los dos cheques de Ferretería San Rafael, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa mediante cheque, arts. 248.1 y 250.3, y alternativamente un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.3 CP ., pero también lo es, y así se recoge en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia de instancia, que la acusación particular al elevar a definitivas su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos relativos a la apropiación de 5.391,99 euros de Confecciones Nalo, como un delito consumado de apropiación indebida previsto en el art. 252, en relación con los arts. 249 y 250 CP . y con las circunstancias agravantes del art. 250.1.6ª y 7ª .

La sentencia de instancia condenó por un delito consumado de apropiación indebida, sin aplicar estos subtipos agravados, por lo que resulta evidente que no ha producido vulneración del principio acusatorio al no haberse penado un delito más grave que el que fue objeto de la acusación.

DECIMOTERCERO

Desestimándose el motivo se imponen las costas a la parte recurrente (art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Braulio, contra sentencia de 15 de noviembre de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, que le condenó como autor de un delito de apropiación indebida; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.