STS 377/2007, 4 de Mayo de 2007
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2007:3264 |
| Número de Recurso | 2156/2006 |
| Número de Resolución | 377/2007 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Sebastián, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Segunda, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Tejedor Moyano; y como recurridos Casimiro, Bárbara y Silvio todos ellos representados por la Procuradora Sra. Afonso García.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Santander, instruyó sumario 205/2003 contra Sebastián, por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander, que con fecha 30 de junio de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En el año 2000, Casimiro y sus hijos Bárbara, Silvio y Elisa, residentes todos ellos en Argentina, entraron en relación con Sebastián, residente en España, llegando a un doble acuerdo: de una parte, vender a Sebastián las participaciones de la familia en una finca denominada " DIRECCION000 ", en la que Sebastián estaba interesado por sus actividades urbanísticas; y de otra, que Sebastián se ocuparar de localizar, identificar y documentar todas las fincas de las que la familia Bárbara fuera propietaria en España, gestionara la división de herencia con los demás miembros de la familia y la venta, en definitiva, de todos los terrenos de que fueran dueños. Así, el día 26 de diciembre de 2000 y en la localidad de Castro Urdiales, Elisa, haciendo uso de un poder que tenía conferido por su padr y hermanos, suscribió con Sebastián un documento recogiendo, por una parte, aquel encargo de gestión, pactando expresamente que "por la mediación y por las gestiones correspondientes a la división de la herencia y venta de las fincas de la familia Bárbara, el Sr. Sebastián recibirá la cantidad que corresponda al 5% de las sumas que corresponda a la familia Bárbara . Igualmente serán de cuenta y cargo de la familia Bárbara cuantos gastos, honorarios profesionales e impuestos tenga que abonar el Sr. Sebastián en el desarrollo de estos trabajos. Tanto las cantidades que el Sr. Sebastián deba percibir por su propia actividad como los gastos que se generen serán detraídos por el Sr. Sebastián de las cantidades que perciba por la venta de los terrenos". De otra parte, en el mismo documento Elisa, en representación de su padre, Casimiro, vendió a Sebastián "la participación que finalmente le corresponda en el terreno de DIRECCION000 al precio de cinco mil seiscientas treinta pesetas por cada metro cuadrado"; además, se plasmó en el documento la entrega a cuenta del precio de seis millones de pesetas en total, se fijó como plazo para el otorgamiento de escritura pública de lo adquirido el 30 de octubre de 2002 y se hizo contar expresamente que "En el caso de que la escritura pública no se formalizara antes de la indicada fecha, la venta quedará resuelta debiéndose proceder a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en un veinte por ciento de las mismas". Al día siguiente, 27 de diciembre de 2000, Casimiro y Elisa, actuando esta por si y en representación de su hermana Bárbara, y Silvio, vendieron ante notario a Sebastián, que intervino en representación de la mercantil INCOS ESPAÑOLA S.A., otras participaciones en la misma DIRECCION000, que tenían ya determinadas y documentadas, constando en escritura recibido su precio. 2.- En el año 2002, Jose Augusto se puso en contacto directamente con la familia Bárbara en Argentina interesándose por la compra de una finca de su propiedad denominada DIRECCION001, iniciándose conversaciones que culminaron en un acuerdo de venta, para cuya instrumentación la familia Bárbara dio instrucciones a su apoderado en España, Sebastián ; este, siguiendo sus instrucciones y en nombre de los dueños, vendió la finca en documento privado al Sr. Jose Augusto, que la adquirió en representación de "Balvedon Promociones 1999 S.L.", entregando a cuenta del precio al Sr. Sebastián la suma de 140.396#43 euros, que lo recibió en representación de los vandedores, quedando el resto del precio aplazado a la firma de la escritura pública. Con posterioridad, el 3 de enero de 2003, se otorgó la escritura pública correspondiente, percibiendo los vendedores el resto del precio convenido. Casimiro vendió su parte, que era un 27,71 % de la finca y cada uno de sus hijos vendió la suya, que era de un 4,1 por ciento de la finca, correspondiéndoles el precio obtenido en proporción a esasa participaciones.
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- Sebastián entregó a la familia Bárbara, expresamente como pago a cuenta del precio final de parte de la DIRECCION000 que había adquirido y cuya extensión aun estaba por determinar, 6 millones de pesetas reconocidos en el conrato de 26 de Diciembre de 2000 como recibidos, otros 5 millones de pesetas recibidos en 29 de Diciembre de 2000, 11.002,00 euros, incluidos gastos bancarios, reitidos a Silvio por transferencia, 5.000 dólares, equivalentes a la sazón a 5.043,88 euros al cambio oficial, que fueron recibidos por Elisa el 1 de Julio de 2002, 1.000,00 euros recibidos por Casimiro el 9 de Julio de y 5.000 euros recibidos por Casimiro el 12 de Agosto de 2002. Además, entre el 27 de Marzo de 2002 y el 20 de Junio de 2003, Sebastián fue haciendo llegar a Casimiro y sus hijos diversas cantidades de dinero mediante abono de deudas que tenía la empresa argentina en que trabajaba el marido de Elisa con empresas Europeas, a fin de evitar así los efectos del llamado "corralito financiero" existente en aquellos momentos en Argentina; de esta forma, Jesús entregó para la familia Casimiro, sin hacer concreta imputación del pago, 28.192,20 euros, de los que 1.807,64 fueron satisfechos antes del 20 de Junio de 2002, otros 690,49 euros antes del 22 de Noviembre de 2002 y el resto después.
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- Tras cobrar Sebastián aquella suma de 140.396,43 euros, Sebastián no hizo entrega inmediata a Casimiro, Bárbara y Silvio de su parte en aquel precio recibido pese a haber sido requerido para ello por Casimiro, y cuando se cumplió el plazo para el otorgamiento de la escritura de la DIRECCION000 el 30 de Octubre de 2002 sin que este tuviera lugar, tras ser requerido notarialmente el 4 de Noviembre de 2002 para rendir cuentas del precio recibido por la venta de DIRECCION001, las rindió el 22 de Noviembre de 2002 computando como entregado a los Sres. Bárbara a cuenta del preci9o obtenido por la finca DIRECCION001 lo que les había entregado a cuenta del precio que él debía pagar por la DIRECCION000, para así hacerse pago de las cantidades que pensaba que le tenían que ser devueltas en aplicación de la cláusula resolutoria antes mencionada y de la cantidad de su veinte por ciento prevista en el contrato, sin estar autorizado para ello ni consentirlo los mencionados ni su hermana Elisa en su nombre, ofreciendo de esta forma la cuenta un saldo acreedor a favor de Sebastián al 22 de Noviembre de 2002. Con posterioridad Sebastián ha acreditado haber destinado la suma de 20.409,04 euros al pago de gastos y honorarios, aunque solo 16.002,99 euros los había dispuesto antes del 22 de Noviembre de 2002; mas otros gastos y su comisión en la venta de DIRECCION001 por importe de 17.104,59 euros, más 8.414,17 euros pagados como precio de una finca adquirida al Sr. Luis Alberto en nombre de Casimiro, cantidades todas ellas detraídas del precio percibido en ejercicio de las facultades previstas en el contrato de 20 de junio de 2006; y en definitiva, y sumando a estas cantidades los 28.192,20 euros antes mencionados abonados antes y después de la venta, Sebastián ha hecho suyos 66.276,43 euros para así cobrarse la deuda que sostiene que mantienen con él los Sres. Bárbara, no habiendo reintegrado a Casimiro, Bárbara y Silvio la parte que les correspondía en esta suma conforme a su cuota de participación en la finca vendida.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Sebastián, cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito ya definido de apropiación indebida, sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, y multa de ocho meses con una cuota diaria de doce euros. Además, indemnizará a Casimiro en 45.896,42 euros y a Bárbara y Silvio en la suma de 6.793,33 euros cada uno; estas cantidades devengarán los intereses legales por mora desde el 4 de Noviembre de 2002 hasta esta fecha, y desde el día de hoy los intereses a que se refiere el art. 576 de la LEC .
El acusado abonará las costas causadas, con inclusión de las de la acusación particular.
Notifíquese esta resolución a las partes y al penado personalmente, con instrucción del recurso de casación que cabe contra ella".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Sebastián, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo de los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 de la Constitución .
Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Tribunal.
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida dela rt. 252, en relación con el art. 250.1.6º del Código Penal .
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción, por inaplicación, de la circunstancia eximente del art. 20.7º del Código Penal de ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de Abril de 2007.
ÚNICO.- La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida, contra la que formaliza una impugnación que articula en cuatro motivos de oposición por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por error de hecho y de derecho en las que discute la realidad de la apropiación y, concretamente, las facultades para detraer unas cantidades económicas en el contrato de mandato y representación con el que actuaba el recurrente y condenado en la sentencia que impugna.
El hecho probado es prolijo en la descripción del hecho y relata la venta de una finca y la encomienda para la indagación y posterior administración de otras fincas de titularidad de los querellantes, residentes en Argentina, con complicaciones a la hora de realizar las liquidaciones ante las dificultades financieras por las que atravesaba aquel país al tiempo de la realización de los hechos. Particular importancia tiene en el examen de los hechos la interpretación de las cláusulas contractuales. En este sentido, el tribunal de instancia, en la fundamentación jurídica, repasa cada uno de los apartados de la relación fáctica y los asocia a la actividad probatoria sobre ese extremo, básicamente la documental y la testifical oída, de la que extrae consecuencias en orden a la realidad de la liquidación efectuada, la que obra documentalmente y la realizada en el propio enjuiciamiento, cuyas cantidades, si bien difieren en su expresión, se consideran, en general justificadas. El tribunal ha valorado la realidad de las facultades de detracción del importe de la comisión de venta por parte del acusado, estimando que la posible contienda existente entre las distintas interpretaciones es una cuestión ajena a la tipicidad en el delito de apropiación indebida. El núcleo de la disensión que postula la defensa del recurrente, como el informe del Ministerio fiscal también pone de manifiesto, es la interpretación que deba darse a las manifestaciones documentadas en un Acta consular por una de las perjudicadas, que ostentaba y había ostentado la representación de su familia, por la que se admitía a detraer de la deuda "la cantidad que el Sr. Sebastián está autorizado a compensar con la suma que obra en su poder como consecuencia de la venta de la finca de DIRECCION001 ", documento fechado en 16 de abril de 2003, y que la sentencia estima que no autoriza a esa detracción con anterioridad a su emisión, por lo que la apropiación del dinero con anterioridad a esa fecha la hace típica del delito de apropiación indebida. La defensa estima que esa autorización, a falta de prueba en contrario, tiene efectos de consolidar una situación anterior.
De acuerdo a una reiterada jurisprudencia, laa estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jruisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de "numerus appertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93,
1.7.97 ); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.
De estos requisitos resulta el elemento esencial del delito, el quebranto de confianza que el sujeto activo realiza una vez ha recibido el objeto apropiado, trastocando la finalidad de la entrega o apropiándoselo. En el supuesto objeto de la casación, ha de dilucidarse si, admitidas que el recurrente tenía derecho a detraer las cantidades relacionadas en los contratos de comisión en virtud de los que actuaba, estaba también autorizado a detraer el importe de la comisión o, por el contrario, esa autorización no actuaba respecto a los efectos de contratos anteriores. La cuestión es resuelta en la sentencia afirmando la falta de vigencia de la autorización, porque no se propuso prueba, en ningún momento, y porque esa autorización se realizó en una fecha en la que "reconocidamente le habían sido revocados los poderes de representación".
La cuestión cetral objeto de la controversia es el alcance que debe darse al Acta de manifestaciones y su vigencia, extremo sobre el que las partes del enjuiciamiento, perjudicados y acusado, mantienen posturas enfrentadas, pues su vigencia haría lícita la detracción realizada, y su falta de vigencia, determinaría un exceso en la autorización del poder de actuar. Desde la perspectiva expuesta la clausula contenida en el Acta consular es equívoca en su contenido autorizante. La interpretación de la manifestación contenida en el Acta Consular, que legitima la detracción de dinero por el acusado, es equívoca en su interpretación, ya en los términos que mantiene la sentencia, ya en los términos mantenidos por el recurrente, esto es referida a tiempos anteriores y también, dirigida a consolidar una idea común entre el administrador y los conferentes de la administración, precisamente de quien ostentaba durante la vigencia de la administración la representación de los hermanos, extremos que necesitarían de una actividad probatoria concreta, que no se llegó a realizar, pues no se indagó sobre ese aspecto y que, ante su ausencia, no cabe darle la interpretación mas lesiva para la posición del acusado, pues contradiría el principio "in dubio pro reo" y, en todo caso, la falta de acreditación de ese hecho, relevante en la configuracion del delito, hace que la presunción de inocencia no haya sido enervada.
Consecuentemente, con estimación del primero de los motivos del recurrente, procede dictar sentencia absolutoria de los hechos de la acusación.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Sebastián, contra la sentencia dictada el día 30 de Junio de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Cantabria, en la causa seguida contra el mismo, por delito de apropiación indebida, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Luis- Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santander, con el número 205/2003 y seguida ante la Audiencia Provincial de Santander, por delito de apropiación indebida contra Sebastián y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 30 de junio de dos mil seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
-
ANTECEDENTES UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución del recurrente Sebastián .
III.
FALLO
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Sebastián del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Luis- Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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