STS 1019/2006, 16 de Octubre de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de don Gerardo y doña Clara contra doña Flor y Promociones y Construcciones Angoca S.A.

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia declarando: "dictar sentencia por la que, estimando la demanda se declare que mis mandantes son propietarios proindiviso, en la proporción que establece el hecho Primero de la demanda de la finca descrita en el mismo; que la demandada Doña Flor tramitó expediente de dominio para ampliación del exceso de cabida en la finca colindante de su propiedad referida en el escrito de demanda, incluyendo dentro de la cabida de la misma la de la finca de mis representados, procediendo a continuación a su venta a la codemandada PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ANGOCA, S.A.; que la demandada PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ANGOCA, S.A. ha ocupado la referida finca descrita en el hecho Primero de la demanda, perteneciente a mis representados, en su totalidad, habiendo construido sobre la misma y otra de su propiedad, el edificio que declarado como obra nueva figura descrito en el Hecho Tercero de la demanda, sin autorización de los demandantes; y en consecuencia se condene solidariamente a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar a los actores en la proporción en que son propietarios, el valor del terreno ocupado, conforme a la valoración que se efectúe en trámite de ejecución de Sentencia; y efectuado el pago, al haber adquirido de este modo la propiedad del terreno ocupado a mis representados, se ordene la cancelación de la inscripción de dominio de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, al darse en este momento una clara doble inmatriculación; todo ello con expresa imposición a los demandados de las costas del procedimiento."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de Promociones y Construcciones Angoca, S.A contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, en definitiva, se dicte sentencia "por la que se desestime en su integridad la demanda, con imposición de costas a los actores." Por providencia de fecha 22 de julio de 1997, se acordó declarar en rebeldía a la codemandada doña Flor .

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

4. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 20 de Julio de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. González Vallina en nombre y representación de Dña. Clara y D. Gerardo contra Dña. Flor y Promociones y Construcciones Angoca S.A. y en su virtud absuelvo a dichos demandados de las pretensiones en su contra deducidas con expresa imposición de costas a la parte actora."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación don Gerardo y doña Clara, y sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Asturias, dictó sentencia con fecha 27 de octubre de 1999, cuyo Fallo es como sigue: "Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Clara y D. Gerardo contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, con REVOCACIÓN de la misma, y estimando en parte la demanda interpuesta por dichos apelantes contra "Angoca, S.A." y Dª Flor, debemos: a) Declarar a los actores como propietarios pro-indiviso de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, en un resto de noventa y siete con cuarenta y dos metros cuadrados (97,42 metros cuadrados).- b) Que Dª Flor tramitó expediente de dominio para ampliación de exceso de cabida de la finca colindante referida en la demanda incluyendo a la de los actores en dicha cabida, vendiéndola luego a Promociones y Construcciones Angoca, S.A,- c) Que Angoca, S.A. ha ocupado la finca de los actores construyendo sobre la misma, en su totalidad y otra de su propiedad el edificio señalado en el hecho tercero de la demanda, y ello sin autorización de los actores.- d) Que, en consecuencia, los co-demandados han de estar y pasar por tales declaraciones y abonando a aquéllos solidariamente el valor del terreno ocupado, que resulta 1.948.401 pts. (un millón novecientas cuarenta y ocho mil cuatrocientas una pesetas).- e) Que se proceda a la cancelación de la inscripción del dominio del resto de la finca descrita en el hecho primero de la demanda a los efectos de evitar una doble inmatriculación.- Todo ello sin expresa imposición de las costas de ambas instancias."

El Procurador de los Tribunales, don Manuel Sánchez-Puelles y González Carbajal, en nombre y representación de "Promociones y Construcciones Angoca, S.A", formalizó el recurso de Casación que funda en los siguients motivos:

1. Al amparo del artículo 1.692-4° de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 348 del Código Civil y, respecto a la apreciación de la prueba pericial, los artículos 1.242 y 1.243 del Código Civil en relación con los artículos 610 y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y

2. Al amparo del artículo 1.692-4° de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

El Procurador don José Ignacio de Noriega Arquer, en nombre y representación de don Gerardo y de doña Clara, formalizó igualmente recurso de casación, fundado en los motivos siguientes:

1. Al amparo del artículo 1.692-3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente, por incongruencia, denunciando la violación del artículo 359 de la citada Ley en relación con el artículo 24 de la Constitución Española ; y

2. Al amparo del artículo 1.692-4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente, por infracción del artículo 632, en relación con el 610, de la misma Ley y 1.218 y 1.242 del Código Civil, así como de la doctrina contenida en las sentencias de 13 de octubre de 1994 y 28 de junio de 1999.

Admitidos ambos recursos y dado traslado de los mismos a la parte contraria, se opusieron respectivamente a ellos.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 2 de octubre de 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER

Los actores don Gerardo y doña Clara, actuando la misma por sí y en beneficio de la comunidad hereditaria causadas por el fallecimiento de su madre doña Elena, interpusieron demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra doña Flor y la entidad "Promociones y Construcciones Angoca S.A.", en la que, tras afirmar (hecho primero de la demanda) ser propietarios proindiviso de un finca integrada por resto de setecientos setenta y tres metros diez decímetros cuadrados, según el registro; ciento ochenta metros cuadrados, según el título y ciento veinticuatro metros cuadrados, según el Catastro, que quedó tras sucesivas segregaciones operadas sobre una finca de aproximadamente cinco mil sesenta y ocho metros y ochenta y cinco decímetros cuadrados, inscrita al tomo NUM000, folio NUM001, finca NUM002 del Registro de la Propiedad n° 1 de Gijón, interesaron que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: a) Se declare que los actores son propietarios proindiviso de la finca descrita en el hecho primero de la demanda; b) Que la demandada doña Flor tramitó expediente de dominio para ampliación del exceso de cabida en la finca colindante de su propiedad, incluyendo dentro de la cabida de la misma la de la finca de los demandantes, procediendo a continuación a su venta a la codemandada "Promociones y Construcciones Angoca S.A."; c) Que esta última ha ocupado la referida finca de los actores en su totalidad, habiendo construido sobre la misma y otra de su propiedad el edificio que se describe en el hecho tercero de la demanda, sin autorización de los demandantes; d) Se condene solidariamente a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar a los actores, en la proporción en que son propietarios, el valor del terreno ocupado, conforme a la valoración que se efectúe en trámite de ejecución de sentencia y a continuación se ordene la cancelación de la inscripción de dominio de la finca descrita en el hecho primero de la demanda al existir en este momento doble inmatriculación; y e) Que se impongan las costas a los demandados.

A dichas pretensiones se opuso la entidad demandada "Promociones y Construcciones Angoca S.A.", quedando en rebeldía doña Flor y, seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón dictó sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas a los actores.

Recurrida en apelación dicha sentencia por los demandantes, la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Quinta, dictó nueva sentencia por la que estimó en parte el recurso y la demanda, declarando que los actores eran propietarios proindiviso de la finca descrita en el hecho primero de la demanda en un resto de noventa y siete con cuarenta y dos metros cuadrados, que la finca de los actores fue incluida como exceso de cabida en el expediente de dominio seguido por la demandada doña Flor, que "Promociones y Construcciones Angoca S.A.", que adquirió la finca de aquélla, ha ocupado la finca de los demandantes al edificar y que, en consecuencia, los demandados han de indemnizar a los demandantes solidariamente el valor del terreno ocupado que se fija en un millón novecientas cuarenta y ocho mil cuatrocientas una pesetas, debiéndose cancelar la inscripción del dominio del resto de la finca descrita en el hecho primero de la demanda a los efectos de evitar una doble inmatriculación.

Frente a esta última resolución han interpuesto recurso de casación ambas partes.

En cuanto al recurso interpuesto en nombre de "Promociones y Construcciones Angoca S.A.", el primero de los motivos, amparado en el artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil

, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 348 del Código Civil, y, respecto de la apreciación de la prueba pericial, de los artículos 1.242 y 1.243 del Código Civil en relación con los artículos 610 y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el desarrollo del motivo se sostiene la falta de identificación del resto de finca perteneciente a la parte demandante, que la sentencia recurrida afirma haber sido ocupada por la parte demandada, y para ello combate las conclusiones de la prueba pericial practicada y la valoración que de las mismas ha efectuado la Audiencia.

La reciente sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2006, en referencia a la valoración de la prueba pericial y su posible revisión en casación, se pronuncia en los siguientes términos: «La perspectiva casacional de esta prueba plantea fundamentalmente la cuestión de si su valoración tiene acceso a la casación. El extremo relativo a la posibilidad de controlar en la casación es de sencilla resolución. La regla general considera tal valoración como libre por el juzgador "a quo" y, por ende sin acceso casacional. La excepción consiste en admitir la posibilidad de casar por valoración equivocada de dicha prueba, cuando el error es notorio, el problema radica en determinar cuándo se produce esa notoriedad. En la casuística el Tribunal Supremo admite la impugnación de la valoración del dictamen de los peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( Sentencias de 20 de febrero de 1992, 13 de febrero de 1990, 25 de noviembre de 1991, 15 de julio de 1992] y 11 de octubre de 1994 )». La sentencia de 27 de febrero de 2006 viene a recoger los supuestos en que, siempre con carácter excepcional, puede admitirse en casación la impugnación de la prueba pericial: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994, 10 de noviembre de 1994, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002 ); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (SSTS 28 de junio de 2001, 18 de diciembre de 2001; 8 de febrero de 2002, 21 de febrero de 2003, 13 de diciembre de 2003, 31 marzo de 2004 y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995, 18 de diciembre de 2001, 19 de junio de 2002 ); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial (SSTS de 20 de febrero de 1992, 28 de junio de 2001, 19 de junio de 2002, 19 de julio de 2002, 21 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2003, 24 de mayo de 2004, 13 de junio de 2004, 19 de julio de 2004 y 30 noviembre 2004 ); y, d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS de 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001 ).

La Audiencia, a la hora de valorar el informe pericial emitido en la segunda instancia por el arquitecto Sr. Leonardo, hace uso de la facultad conferida por el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acogiendo en parte las conclusiones del perito y rechazando algunas por estimarlas injustificadas.

Se ha de partir necesariamente de la propia naturaleza de la acción ejercitada y de las pretensiones de la parte demandante. Ésta viene a afirmar la existencia de una construcción extralimitada por parte de la demandada "Promociones y Construcciones Angoca S.A." y sostiene que procede la aplicación de la doctrina sobre la accesión invertida haciendo uso de la opción que le concede el artículo 361 del Código Civil para solicitar la indemnización correspondiente al valor del terreno indebidamente ocupado.

Como señaló la sentencia de esta Sala de 23 de julio de 1991, se rechaza «la rígida aplicación de la materia relativa a las construcciones en suelo ajeno con materiales propios y de buena fe, acogiendo la denominada accesión invertida y constituyendo un cuerpo de doctrina que arranca de la sentencia de 31 de mayo de 1949 y continúa con las de 16 de marzo de 1959, 2 de julio de 1960, 17 de junio de 1961, 26 de febrero y 17 de junio de 1971, 23 de octubre de 1973, 10 de diciembre de 1980, 15 de junio y 30 de noviembre de 1981, y 1 y 29 de junio de 1984, siendo el invariable supuesto de aplicación de esta doctrina el identificable a través de los tres siguientes rasgos: que la construcción o edificación invada terreno aledaño, que esa inmisión se efectúa de buena fe, siendo indispensable que el propietario que sufra la invasión no se haya opuesto a su ejecución oportunamente, y que con la edificación resulten un todo indivisible el terreno ocupado y lo edificado sobre él, por el valor desproporcionadamente superior de lo construido en contraste con el terreno ocupado o invadido». Pero resulta lógico entender que el presupuesto previo para la aplicación de tal doctrina implica la declaración de dominio de quien reclama sobre el terreno de su propiedad que afirma haber sido invadido y, por tanto, la exigencia de los requisitos propios de la acción declarativa de que se trata entre los que se cuenta, como requisito común a la acción reivindicatoria, la adecuada identificación de la finca. La sentencia de esta Sala de 5 febrero 1999 establece que «es doctrina reiterada de esta Sala, cuya notoriedad excusa la cita pormenorizada de las resoluciones en que se contiene, la de que la identificación de la finca ha de hacerse de forma que no ofrezca duda cuál sea la que se reclama, fijando con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y demostrando con cumplida probanza, que el predio reclamado es aquél al que se refieren los títulos y demás medios probatorios en los que el actor funde su derecho, identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos, lo que como cuestión de hecho, es de la soberana apreciación del Tribunal de instancia»

Es cierto que, como esta Sala ha reiterado, además de en la resolución últimamente citada, en las de 5 junio y 27 noviembre 2000, entre otras muchas, la identificación del predio es cuestión de hecho sometida a la soberana apreciación de los Tribunales de instancia, pero en el presente caso la Audiencia ha dado por acreditada la realidad de la invasión, siguiendo en este punto el dictamen pericial, pero sin tener por identificada la finca objeto de tal invasión ni en su localización ni en su superficie lo que ha venido propiciado por tratarse de un resto de finca matriz de la que se hicieron sucesivas segregaciones sin que se diera cumplimiento a lo establecido en el artículo 47 del Reglamento Hipotecario, según el cual cuando se segregue parte de una finca inscrita para formar una nueva, se inscribirá la porción segregada con número diferente, expresándose así al margen de la inscripción de la finca matriz, así como la descripción de la porción restante, cuando fuere posible, o por lo menos las modificaciones en la extensión y lindero o linderos por donde se haya efectuado la segregación. En consecuencia la acción no podía prosperar dada la falta de identificación que la propia Audiencia reconoce expresamente al decir que "no puede colegirse la superficie objeto de invasión" e ignorar cuál sería realmente la superficie indebidamente ocupada, lo que le lleva a, teniendo en cuenta las distintas cabidas que se han manejado en el proceso, a escoger la menor de 97,42 metros cuadrados.

La solución así adoptada, que simplemente acoge la opinión manifestada por el perito sobre la existencia de la invasión, sin que se identifique la finca que se dice ocupada por la construcción comporta la infracción de lo dispuesto en el artículo 348 del Código Civil y su interpretación jurisprudencial al establecer los requisitos de prosperabilidad de las acciones protectoras del dominio, entre ellos la adecuada identificación de la cosa. CUARTO.- La estimación de este primer motivo de los formulados por la demandada "Promociones y Construcciones Angoca S.A." lleva a la estimación del recurso de casación formulado por su parte, sin que por ello sea necesario el examen del segundo motivo ni del recurso formulado por los actores don Gerardo y doña Clara, que necesariamente ha de ser desestimado. Esta Sala, asumiendo la instancia (artículo 1.715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) desestima la demanda y confirma la sentencia dictada en primera instancia con imposición a los actores de las costas causadas por el recurso de apelación (artículo 710 ) y de las correspondientes a su recurso de casación (artículo 1.715.3 ) sin especial declaración sobre las causadas por el recurso que se estima.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español