STS 713/2005, 8 de Junio de 2005

El Juzgado de Instrucción número 4 de León, incoó Procedimiento Abreviado con el número 42 de 1994, contra Jose Luis y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de León, cuya Sección 1ª, con fecha 16 de julio de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara: El acusado Jose Luis mayor de edad, sin antecedentes penales, desempeñó el cargo de administrador único de la Entidad "General de Comunidades SL. (Genco), constituida el día 27 de febrero de 1991, en Madrid, por los socios Ana María, Cornelio y Francisco, desde la fecha de la constitución de la sociedad hasta el día 17 de marzo de 1993 (con un pequeño intervalo de un mes, entre marzo y abril de 1992). La sociedad tenía como objeto (según se recoge en sus Estatutos) la promoción inmobiliaria de terrenos y solares, construcción y comercialización de fincas urbanas y locales o viviendas integrantes de las mismas, así como la promoción de comunidades y asociaciones, posteriormente se modificó el objeto social comprendiendo también la compra, venta, permuta, arrendamiento y gravamen de bienes inmuebles, teniendo su primer domicilio social en la Calle Ordoño II, instalaciones que eran utilizadas también por la sociedad Organización Minera SA. propiedad de los aquí acusados Marcos e Sergio,, mayores de edad y sin antecedentes penales y de la que era a su vez administrador Jose Luis.

"Genco" sufrió diversos cambios en su accionariado; así el día 23 de abril de 1991 Lorenza, esposa por entonces del acusado Sergio,, compra las participaciones sociales de Ana María y Cornelio, vendiéndolas a su vez al mes de su adquisición junto con el otro socio fundador, Francisco, concretamente en escritura pública de 21 de mayo de 1991 a la sociedad Rilor de Servicios SA. y Ballota de Servicios SA. El día 12 de marzo de 1992 la sociedad "Permuy" compra "Genco" a Bruno, letrado que ha asistido en varias declaraciones prestadas en este procedimiento al acusado Sergio y a su padre Marcos. Finalmente, Imanol (hoy fallecido) compra la sociedad "Permuy" el día 9 de abril de 1992, siendo reelegido administrador único el acusado Jose Luis que permaneció en el cargo, como antes se dijo, antes el día 17 de marzo de 1993 en que es cesado, acordándose también en esta fecha el cambio de domicilio social que pasa a la Calle Padre Isla núm. 42 bajo.

El día 2 de mayo de 1991 se constituyó una comunidad voluntaria de bienes denominada "DIRECCION000 CB.". (de la que formaba parte el Sr. Imanol) para la promoción y construcción de una urbanización en un solar del término de Carbajal de la Legua, Ayuntamiento de Saríego (León). A dicha comunidad se adhirieron diversos comuneros que contrataban con Jose Luis como administrador de Genco, obligándose a entregar como contraprestación a Genco por la promoción, gestión y administración la cantidad de 1.030.000 pesetas:

Por esas fechas Jose Luis era también administrador único de la sociedad "Organización Minera SA. (OMSA), de la que también era socio el acusado Sergio, sociedad prácticamente sin actividad o recursos en aquella época.

En la entidad "Genco" prestaba servicios a las órdenes de Jose Luis el también acusado Oscar, mayor de edad, sin antecedentes penales que realizaba funciones de oficina y otras gestiones que le encomendaba el administrador único.

El acusado Jose Luis en el tiempo que estuvo como administrador único de la sociedad "Genco" era el auténtico rector de la misma, sin que se opusieran limitaciones en su gestión, siendo el único que ordenaba y autorizaba pagos, teniendo firma en las cuentas de la sociedad. El día 17 de marzo de 1993 recibió carta de despido de la sociedad, presentando demanda de despido contra "Genco" ante el Juzgado de lo Social núm. 3 de León que emitió Sentencia absteniéndose de conocer del mismo por no ser la jurisdicción Social la competente, Sentencia que fue confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid al desestimar el recurso de suplicación interpuesto contra dicha resolución.

Resultan acreditados únicamente los siguientes hechos y según el relato que se contiene en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal asumido por la Acusación Particular en los apartados que se enumeran a continuación:

1. - El acusado Jose Luis pagó con cargo a fondos de "Genco" los servicios de un Letrado y Procuradora para asuntos particulares, por importe de 1.433.337 pesetas y 41.663 pesetas, adquiriendo también efectos de joyería por importe de 802.735 pesetas que no fueron inventariados ni depositados a beneficio de "Genco",

2. - Asimismo, con fondos de "Genco" realizó pagos no autorizados por la sociedad a favor de la empresa "Maquetastur", constituida el año 1992 por los acusados Jose Luis y Oscar junto con otras personas, por alquiler de local, 733.500 pesetas; por selección de personal para esta empresa, al psicólogo Sebastián, 470.000 pesetas. Por gastos de publicidad relacionados con esta empresa y otros gastos de publicidad en beneficio personal del acusado, la suma de 84.060 pesetas.

3. - Igualmente, emitió una serie de facturas a "DIRECCION000 CB" que no se correspondían con ningún servicio pactado, por importe de 22.352.500 pesetas, de las que hay que deducir la cantidad de 4.200.000 pesetas por servicios de vigilancia, lo que arroja un saldo apropiado por el acusado de 18.152.500 pesetas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Luis como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena principal de veinte meses de prisión menor, siéndole de abono, en su caso, todo el tiempo que haya estado privado de libertad provisionalmente por esta causa. Condenándole asimismo al pago de la cuarta parte de las costas, incluidas las de la Acusación Particular. Condenándole igualmente a que indemnice a Genco SL. en la suma de ciento treinta mil quinientos veintiséis con cincuenta y siete euros (130.526,57 euros).

Absolviendo libremente del delito que se les venía imputando a: Marcos, Sergio y a Oscar, dejando sin efecto cuantas medidas personales y patrimoniales se hubieren adoptado en la causa en relación con los mismos, declarando de oficio las tres cuartas partes de las costas originadas en el procedimiento.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Jose Luis, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y lesión a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

SEGUNDO y

al amparo del art. 849.2 LECrim. error facti.

Al amparo del art. 849.1º LECrim. pura infracción de Ley y aplicación indebida de los arts. 535, 528 y529 CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por error iuris infringe el art. 741 LECrim. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiséis de mayo de dos mil cinco.

El primer motivo del recurso interpuesto por Jose Luis, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ. al considerarse infringido el art.- 24.2 CE. que consagra el principio de presunción de inocencia.

Impugna el recurrente el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, en cuanto afirma que la convicción acerca de que los hechos se produjeron en la forma relatada en el apartado del relato fáctico que se considera probado lo ha obtenido el Tribunal como resultado de valorar en conciencia el conjunto de pruebas practicadas en el acto del juicio oral, entre ellas, las declaraciones de los acusados, de los testigos y especialmente lo informado por los peritos intervinientes, Luis Angel, Miguel Ángel, Enrique y Íñigo, así como la abundante prueba documental pero, en síntesis, sucede que la única prueba capaz de sustentar los hechos probados son los informes de los cuatro peritos intervinientes, pero al analizar por separado cada uno de los tres hechos que motivan la condena, no se valoran todos ellos, ni el resto de las pruebas, así: 1º) con respecto al hecho que se relata en el apartado primero (abono de servicios de letrado y procurador), sólo se hace mención para justificar la condena de las periciales del Sr. Miguel Ángel y del Sr. Imanol, pero respecto del primero es un perito de parte y el segundo, que si es una pericia judicial, en ningún momento hace mención de que los servicios de dichos profesionales fuesen para asuntos particulares, y respecto a la adquisición de efectos de joyería que no fueron inventariados ni depositados a favor de Genco SL, se trata de facturas correspondientes a diciembre de 1991, debidamente contabilizadas, tal y como consta en la pericial de Íñigo, mientras que la adquisición en las participaciones sociales de Genco SL. por parte del denunciante Sr. Imanol se produce el 9.492 y tal como consta en la escritura de compraventa, en su estipulación 3ª, el comprador asume las obligaciones determinadas en la auditoria realizada por D.N.A. a fecha 31.12.91, por lo que correspondiendo la adquisición de las joyas a un periodo anterior y asumido por el denunciante le está vedada la reclamación al haber ajeneidad, debiendo haber acusado por tales hechos al anterior titular de las participaciones sociales, por lo que no existe prueba de cargo contra el recurrente, capaz de desvirtuar su presunción de inocencia.

2. ) Con respecto al hecho que se relata en el apartado segundo (pagos a favor de la empresa Maquetastur) no se hace mención expresa de los medios de prueba utilizados para justificar la condena y además cabe establecer la misma argumentación que la empleada en el apartado anterior, esto es, se trata de pagos correspondientes a enero y febrero 1992, debidamente contabilizados, tal y como consta en la pericial de Íñigo, por lo que la adquisición posterior de las participaciones sociales de Genco SL. por el denunciante Sra. Imanol el 9.4.1992, no le acarrea ningún perjuicio al ser ajenas al periodo en que es titular de las mismas, máxime teniendo en cuenta el informe pericial o auditoria del Sr. Luis Angel, (D.N.A.), consta la existencia de una cuenta abierta con Maquetastur.

   Por tanto tampoco existe prueba de cargo contra el recurrente capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

3. ) En relación al hecho que se relata en el apartado tercero (emisión de factura de DIRECCION000 CB. que no se correspondían con ningún servicio pactado) se fundamenta la condena en base a las periciales del Sr. Miguel Ángel y de Íñigo, pero, en primer, no existe coincidencia entre los saldos en los diversos informes, lo que genera una absoluta indeterminación que en modo alguno puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia; y en segundo lugar, las acusaciones ni siquiera han tratado de demostrar el dinero de tales cobros.

para la correcta resolución del motivo debemos recordar:

1. - El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

   También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SS.TS 7.4.92 y 21.12.99)". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (STS. 22.9.92, 30.3.93, 7.10.2002).

2. - Ahora bien, si bien es la parte acusadora quien tiene la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprobabilidad jurídico-penal. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación STC 195/93 y las en ella citadas).

3. - Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

   1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ. b) que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96).

   Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim.

   Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala STS 16.4.2003) que precisa que su punto a la vulneración de la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y finalmente si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador: Más allá no se extiende nuestro control cuando de la vulneración de presunción de inocencia se trata.

   El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso STS 28.2.2003).

   Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales STS 26.9.2003).

   En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el Plenario, únicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional. Así como dice la STS 8.3.2004- la misión del Tribunal de casación, no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia, ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino que lo que únicamente le corresponde es la función de comprobar y verificar si la Audiencia para ejercer su libérrima facultad de apreciación de la prueba, en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, de modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.

En el caso que se analiza la sentencia de instancia detalla la prueba practicada en el acto del juicio oral (las declaraciones de los acusados, de los testigos que depusieron en tal momento solemne y especialmente, lo informado por los peritos intervinientes, Luis Angel, Miguel Ángel, Enrique y Íñigo. así como, -dadas las características del delito imputado de contenido económico- la abundante prueba documental incorporada a las actuaciones), especificando, a continuación cual es la que tiene en cuenta para entender acreditado cada hecho de los distintos apartados. el motivo se limita a valorar la prueba practicada desde su personal y parcial interés, pretendiendo sustituir el resultado valorativo alcanzado por el Tribunal sentenciador por el suyo propio, lo que no es admisible en casación a excepción de que dicho resultado valorativo se evidencie contrario a las reglas de la lógica y del racional discurrir, o sea fruto de la arbitrariedad, lo que, palmariamente, no acontece en el caso examinado.

Así respecto al abono de servicios de letrado y procurador la sentencia tiene en cuenta la pericial de los Sres. Miguel Ángel y Imanol y la propia literalidad de las facturas expedidas por aquellos profesionales de Derecho en las que no se contiene mención alguna a la Empresa Genco SL. La adquisición de efectos de joyería se acredita por la documental, copias de dichas facturas, testifical y periciales antedichas, y que las adquisiciones se produjeran antes de la compra de las acciones por parte del Sr. Imanol resulta irrelevante no solo porque el perjudicado no es aquél sino la sociedad Genco SL. por la actuación de quien era su administrador, sino porque, en todo caso, que el nuevo adquirente asumiera las obligaciones determinadas en la auditoria DNA. de fecha anterior a su adquisición, no puede implicar ratificar lo actuado por el administrador ni impedir la persecución de actuaciones de éste, si nuevas pericias, si otras pruebas revelan indicios de su posible carácter delictivo.

En relación a los pagos efectuados a la empresa Maquetastur, acreditados por la pericial contable, es de aplicación el mismo argumento, la aceptación en la compra por parte del Sr. Imanol de las acciones de Genco SL. según la auditoria de 31.12.91 no conlleva que se admita y se reconozca la posible actuación delictiva del hoy recurrente.

Por último, respecto a la remisión de facturas a DIRECCION000 CB. que no se correspondían con ningún servicio pactado, la sentencia de instancia valora los informes periciales del Sr. Miguel Ángel y Íñigo, y que no exista según el recurrente, coincidencia en los saldos de dichos informes resulta irrelevante en la vía casacional elegida, dado que el hecho probado cifra el saldo apropiado en la cantidad concreta y determinada de 18.152.500 ptas, resultante de descontar del total de las facturas 22.352.500 ptas., la cantidad de 4.300.000 ptas. por servicios de vigilancia.

El motivo por lo expuesto, se desestima.

Los motivos segundo y tercero lo son al amparo del art. 849.2 LECrim. al entender que existe error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos y cuyo valor, que no ha sido contradicho, no ha sido tenido en cuenta en la determinación del fallo, en concreto la escritura de compraventa de participaciones sociales de 9.4.92, informes de auditoria de cuentas anuales de Genco, SL, elaborados por la mercantil DNA, el acta de la Asamblea extraordinaria de la DIRECCION000 CB. de 16.3.92, así como la cinta cassette y el acta del juicio oral (motivo segundo), y los informes de cuentas anuales de la DIRECCION000 CB. elaborados por DNA, los estatutos sociales de la referida comunidad y el auto de fecha 24.10.94 del Juzgado de Instrucción nº 9 de León aportado en el acto del juicio oral.

Debemos recordar que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos facticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos facticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente o como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SS. 5.4.99, 6.6.2002), viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es por el propio y literosuficiente poder demostrativo directo del documento (STS. 28.5.99).

Igualmente el dato que el documento acredita no debe encontrarse en contradicción con otros documentos u otras pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim.

Es necesario, asimismo, que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

Por lo que respecta a los informes periciales la misma doctrina jurisprudencial ha excluido su consideración como documento a efectos casacionales, ya que tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia en el juicio oral, (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003), y solo excepcionalmente se admite su posibilidad para acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental, cuando:

1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95, de 6 de Marzo, ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico (STS. 8.2.2000).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral. La valoración debe realizarse con criterio lógico-racional en función de la identidad probatoria que establece nuestro sistema procesal.

Los informes, en suma han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS. 30.4.98, 22.3.2000 y 23.4.2002).

Pues bien, los documentos que cita el recurrente para poner de manifiesto el pretendido error en la apreciación de la prueba no acreditan por si mismos, es decir por su propia naturaleza y contenido, por su propia eficacia probatoria nada que pueda considerarse contradictorio con lo que la Audiencia ha estimado probado. Las conclusiones que pretende mostrar el recurrente lo son, no por lo que los propios documentos acreditan por si mismos, sino por la interpretación que de ellos nos ofrece dicha parte distinta de la que acogió el Tribunal de instancia, en uso de la facultad de libre valoración que la Ley procesal lo reconoce (art. 741 LECrim.). Así y en relación al motivo segundo, la escritura de compraventa de participaciones sociales por parte de Imanol (hoy fallecido) el 9.4.92 en la sociedad Genco SL. (y no Permuy) y la clausura consignada en la misma de que el comprador, posteriormente denunciante y luego acusador particular conocía el informe de auditoria elaborado por l empresa D.N.A. (Luis Angel) a fecha 31.12.91, no supone error alguno ni la valoración en orden a que el comprador sea perfecto conocedor de la adquisición de efectos de joyería al corresponderse con facturas de dicho ejercicio y las vinculaciones de la sociedad con Maquetastur SL. lo cual tenia aperturada cuenta en la contabilidad de Genco SL.

En efecto, como ya se razonó en el motivo anterior, el denunciante no fue el Sr. Imanol sino Felipe como administrador y representante de la mercantil General de Comunidades.

El informe de auditoria elaborado por la empresa DNA. de fecha 31.12.2001 es una mas de las pruebas que ha tenido en cuenta la Sala en orden al acreditamiento de los apartados 1 y 2 de los hechos probados y está en contradicción con la prueba pericial acreditativa de que el recurrente intentó camuflar la adquisición de efectos de joyería en una cuenta indeterminada "acreedores por prestaciones de servicios" y omite, a su vez, que dichos pagos, según indican los peritos, se realizaron el 19.6.92 por importe de 317.554 ptas. y el 14.7.92 por importe de 485.181 ptas.

Los pagos efectuados a Maquetastur empresa constituida en el año 1992 y de la que era socio el recurrente Jose Luis, están acreditados por la pericial contable que no encontró justificación alguna en su realización.

Y finalmente las consideraciones que realiza sobre la cinta cassette o magnetofónica resultan irrelevantes al tratarse de una prueba no practicada, sin que conste reclamación o protesta alguna por su parte.

Respecto al tercer motivo, los documentos relacionados no acreditan, por si solos, el error de la Sala que estima el recurrente producido de no haberse probado que Genco SL. haya restituido a DIRECCION000 CB. el importe abonado por ésta última indebidamente, 18.152.500 ptas, por lo que no procedería que se establezca indemnización a favor de Genco SL. porque ello acarrearía un enriquecimiento injusto y tampoco se restituiría la situación patrimonial del perjudicado DIRECCION000 CB.

Así los informes de auditoria de cuentas anuales de la DIRECCION000 elaborados por la mercantil D.N.A y los Estatutos Sociales de dicha Comunidad solo acreditarían la realidad de los pagos efectuados por la misma a Genco, SL. pero no su correspondencia con servicios realmente prestados y menos aún, cual fuera el destino de su importe una vez cobrado por Genco SL, cuya condición de perjudicado se deduce del informe pericial de Miguel Ángel en el que se hace constar el acuerdo alcanzado el 23.7.93 entre Genco SL. y DIRECCION000 CB, documento ratificado en el acto del avista, por el que la primera cesaba en la promoción, gestión y administración de la segunda y devolvía las letras de cambio pendientes de cobrar a los miembros de la DIRECCION000 por su gestión, cancelando así las deudas contraídas con esta entidad por la actuación del hoy recurrente, lo que le supuso una perdida de 40.038.554 ptas.

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación e infracción de los arts. 535, en relación con el art. 528 y 529 CP. y en relación con el principio in dubio pro reo.

Argumenta el motivo que en la relación de hechos probados se afirma que emitió una serie de facturas a DIRECCION000 CB. que no se correspondían con ningún servicio pactado, hechos que aparecen recogidos en los informes del Sr. Miguel Ángel y Íñigo, por lo que resulta de aplicación la argumentación expuesta en el tercer motivo del recurso, incidiendo en el hecho de que cada uno de los cuatros informes periciales determina un saldo diferente y esa indeterminación debe operar en beneficio del acusado e igualmente cabe afirmar que la condena se determina como consecuencia de la emisión de facturas a DIRECCION000 CB. pero en ningún momento se establece en la sentencia si ese dinero se lo apropió o lo distrajo el acusado, por lo que dichas cantidades pasaron a ingresar el patrimonio de Genco SL. y por ello nunca puede ser indemnizada en las mismas cantidades.

El motivo se desestima.

Como ha señalado esta Sala en muy reiteradas ocasiones, cuya cita resulta ahora innecesaria, el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley procesal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. De tal manera que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo previsto en el art. 884.3 de la misma Ley Procesal.

De conformidad con estas consideraciones las alegaciones del recurrente cuestionando por esta vía los informes periciales y con ellos la cantidad que se declara probada que fue apropiada, contradicen los hechos probados, de forma que lo que causa la inadmisión opera ahora como causa de desestimación (STS. 1752/2002 de 22.10).

En efecto del relato fáctico no se desprende infracción alguna del art. 535 CP. 1973 (actual art. 252 CP.), al ser doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 12.5.2000 y 19.9.2003 que el actual art. 252 CP. (antiguo art. 535), sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legitimo que las incorpora a su patrimonio con animo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal o a la sociedad distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2, que precisó mas adelante, que de acuerdo con esta interpretación el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer" en el art. 535 CP 1973 sugiere con claridad lo que separa la apropiación indebida en sentido estricto en que es precisa la incorporación de la cosa al patrimonio del que obra con animo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SSTS. 3.4 y 17.10.98).

El motivo quinto al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim. por infracción del art. 741 del mismo Cuerpo Legal en cuanto que la sentencia en sus hechos probados contiene determinadas inferencias subjetivas que determinan juicios de valor haciendo quebrar el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE, al afirmarse en los hechos probados de la sentencia que el acusado Jose Luis en su condición de administrador único de Genco SL, era el auténtico rector sin que se opusieran limitaciones a su gestión.

El motivo deviene inadmisible.

Ciertamente los juicios de inferencia pueden ser objeto de impugnación por el cauce establecido en el art. 849.1 LECrim. (STS. 24.7.2000), juicio de inferencia que supone la apreciación de un elemento subjetivo del tipo cuya valoración conlleva un juicio sobre un elemento interno elaborado racionalmente a partir de elementos objetivos externos. Racionalidad que puede ser revisada en casación a partir de parámetros establecidos jurisprudencialmente con anterioridad como elementos conceptuales o jurídicos (SSTS. 6.6.2000 y 31.5.99) siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio en relación con los datos objetivos acreditados, lo que no sucede en el caso que se examina.

Así, en primer lugar, la vía procesal elegida art. 849.1 LECrim. contempla el supuesto de la infracción de precepto legal sustantivo por lo que con tal fundamento no puede alegarse vicio "in procedendo" alguno, ni error en la valoración de la prueba, siendo indispensable la cita precisa del precepto indebidamente aplicado o inaplicado. La cuestión doctrinal de la naturaleza del precepto infringido parece resuelta en el sentido de que ha de tratarse de norma plural sustantiva u otra, igualmente sustantiva, que deba ser observada en aplicación de aquélla, naturaleza no predicable del art. 741 LECrim. NOVENO: Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte recurrente, art. 901 LECrim.

III.