STS 162/2008, 6 de Mayo de 2008

El Juzgado de Instrucción número 1 de Terrassa, instruyó Procedimiento abreviado con el número 75/2005, contra Alvaro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima que, con fecha 16 de abril de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- El acusado Alvaro, mayor de edad y sin antecedentes penales, en virtud de contratos celebrados el 23/7/1993 y 10/3/1994 respectivamente con las entidades Asociación Española de Promotores Públicos de Viviendas (AVS) y con Asefa S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros se obligaba, como agente de seguros, a fomentar la contratación de pólizas de dicha aseguradora por parte de los asociados de AVS obteniendo a cambio como contraprestación la percepción de las comisiones correspondientes a las operaciones realizadas.

Con posterioridad, en fecha 7/3/1996, el acusado adquirió la condición de corredor de seguros adoptando además una estructura societaria con el nombre de Lladó Tècnics en Anàlisi de Risc S.L., conviniéndose unas nuevas condiciones contractuales acordes a la actividad que se plasmaron en dos bloques de comisiones el 18/6/1997, referentes uno y otro a distintos servicios prestados.

SEGUNDO.- A finales del año 1999 Asefa, S.A., mediante carta anticipada por fax, comunicó al acusado la existencia de un saldo deudor a resultas del cobro de numerosos recibos de prima de pólizas de seguro que cifraba en 124.685.042 pesetas, instándole a remitir los importes correspondientes y a liquidar aquella a fecha 31/12/1999. Tras reuniones celebradas en la sede social de la indicada Compañía en Madrid al efecto de conciliar las cantidades reclamadas, el día 5 de enero de 2000 se remite un fax al domicilio de la entidad Lladó Tècnics en Anàlisi de Risc S.L. por el que se concretaba un saldo acreedor a favor de Asefa S.A., previa deducción de las correspondientes comisiones, de 30.574.043 ptas.. El día 10 de febrero de 2000 se le comunicó también por escrito que entregara la totalidad de los recibos que todavía estuvieran en esa fecha pendientes de pago y que se abstuviera de llevar a cabo nuevos cobros de prima alguna en nombre de Asefa S.A.

En contestación el acusado cursó un fax el día 14 de febrero de 2000 por el que se comprometía a remitir al día siguiente, 15 de febrero, un pagaré por importe de 15.000.000 ptas. como pago a cuenta del saldo a 31/12/1999, confirmando la cesación de la gestión del cobro solicitada e informando que el 29 del mismo mes facilitaría el saldo y observaciones correctas. Con anterioridad a esta fecha, el día 24, el acusado cursa un fax en el que manifiesta diferencias en el cálculo del saldo enviando un cheque por la suma de 12.476.602 ptas.. El descuento de 3.097.441 ptas. en que el acusado había cifrado la diferencia fue rechazado por Asefa S.A. y rubricado de conformidad por Alvaro mediante fax de 3 de marzo siguiente.

En la liquidación efectuada se consignaron como pendientes de cobro los siguientes recibos que habían sido cobrados entre agosto y noviembre de 1999: póliza nº 6064 de Promusa por importe de 4.225.982 ptas.; póliza nº 8034 de Emroque por importe de 655.505 ptas.; póliza nº 8094 de Emusival por importe de 667.964 ptas.; y póliza nº 7183 de Emvicesa por importe de 1.278.000 ptas. que hacen un total de 6.827.451 ptas.. Asimismo se omitieron los siguientes: póliza nº 6041 de Promociones Rubí por importe de 635.251 ptas. y póliza nº 8002 por importe de 7.611.768 ptas.; póliza nº 8003 por importe de 1.785.645 ptas.; póliza nº 8004 por importe de 1.186.693 ptas.; póliza nº 8005 por importe de 394.287 ptas. concertadas las cuatro con Regesa.

TERCERO.- Fechado el 21 de marzo de 2000 la entidad Asefa S.A. reiteró el contenido de su anterior comunicación de 10 de febrero y requirió al acusado a la entrega la totalidad de los recibos que todavía estuvieren pendientes de pago y liquidase con la empresa las primas cobradas.

Asefa S.A. se puso en contacto con diversas empresas constructoras que habían concertado pólizas de seguro, siendo informadas por aquellas que habían satisfecho los recibos correspondientes a las primas a lo largo de los meses de enero, febrero y marzo del año 2000.

Concretamente Prohalsa (número de póliza 30/99/81789) por importe de euros 536,37 euros; Regesa (números de póliza 31/00/8186, 31/00/8187, 31/98/8002, 31/98/8003, 31/98/8004, 31/98/8005) por importes de 25.243,77, 11.623,28, 45.747,65, 10.731,94, 7.132,17 y 2.369,72 euros respectivamente; Proursa (números de póliza 31/97/6042 y 31/97/6043) por importes de 2.454,22 euros y 8.733,49 euros respectivamente; Somuhatesa (números de póliza 31/97/6044, 31/97/6044 y 31/97/6046) por importe de 17.266,93 euros, 14.862,67 euros y 6.775,62 euros respectivamente; Promunsa (número de póliza 31/97/6064) por importes de 25.398,66 y 18.459,02 euros; Olesa Urbana (número de póliza 31/98/7036) por importe de 7.848,67 euros; Emroque (número de póliza 31/99/8034) por importe de 3.365,60 euros; Emprovima (número de póliza 31/99/8041) por importe de 2.919,67 euros; Emusival (número de póliza 31/99/8094) por importes de 4.014,54 y 9.222,27 euros; Gmuvisa (números de póliza 31/99/8121, 31/99/8143 y 31/99/8159) por importes de 1.847,07, 11.087,65 y 7.685,07 euros respectivamente; Emvicesa (número de póliza 60/98/7183) por importe de 7.680,93 euros; y Pimesa (número de póliza 60/99/8268) por importe de 1.971,44 euros.

Tras las indicadas comprobaciones la entidad Asefa S.A. remitió una comunicación al acusado en la que expresaba como saldo total a día 17/5/2000 a favor de la aseguradora la suma de 51.859.113 ptas., que concretó posteriormente en 243.677,25 euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Alvaro del delito de apropiación indebida por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos inherentes y declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto las medidas cautelares en su caso adoptadas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal de la Acusación particular, ASEFA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., basa su recurso en un único MOTIVOS DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Infracción de ley y doctrina legal, por vulneración de los preceptos penales de carácter sustantivo y otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la LEY penal, al ser los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.6 y 74 del Código Penal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 24 de octubre de 2007, evacuado el trámite que se les confirió, y por las razones que adujo interesó la admisión del único motivo del recurso.

Por Providencia de 25 de enero de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 12 de febrero de 2008.

La fecha de la presente sentencia se dictó fuera de plazo teniendo en cuenta la huelga de funcionarios que finalizó en fecha 8 de abril de 2008.

La representación legal de la entidad mercantil ASEFA, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., interpone recurso de casación, en su calidad de acusación particular, contra la sentencia absolutoria dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona. A tal efecto, formaliza un único motivo de casación, por infracción de ley, error de derecho, aplicación indebida, por inaplicación, del art. 252 del CP, en relación con los arts. 250.6 y 74 del mismo texto punitivo.

1. Argumenta la parte recurrente que del relato de hechos probados se desprende la concurrencia de los elementos que definen el delito de apropiación indebida descrito en el art. 252 del CP, de ahí que la Sala de instancia debió haber pronunciado un fallo condenatorio con arreglo a la pretensión del Ministerio Fiscal y de la propia acusación particular. Los hechos probados -se razona- ponen de manifiesto la concurrencia del dolo o conocimiento de que las sumas percibidas por el acusado, Alvaro, lo eran en virtud de su concreto vínculo con ASEFA, sin que estuviera legitimado para disponer y/o ocultar las mismas a fines propios, lo que revela su voluntad de apropiárselas, integrándolas en su propia y exclusiva esfera de dominio patrimonial. El recurrente estima, en fin, que si la sentencia reconoce que el acusado ocultó el cobro de una serie de recibos y ocultó también a ASEFA la existencia de otros tantos, omitiendo su inclusión en la liquidación a la que fue requerido, debió haber sido condenado como autor del delito descrito en el art. 252 del CP.

   La parte recurrente advierte, sin embargo, que el recurso de casación, tal y como ha sido formalizado, se interpone exclusivamente respecto de la pretensión punitiva, reservándose cuantas acciones civiles pudieren corresponderle.

   El motivo -que cuenta con el apoyo expreso del Ministerio Fiscal-, ha de ser estimado, con los matices que le luego se expresan respecto de esa sobrevenida reserva de la acción civil ya ejercida.

   El juicio histórico proclamado por la Sala de instancia -inalterable a la vista de la vía casacional escogida-, describe cómo el acusado, en virtud de sendos contratos suscritos con fecha 23 de julio de 1993 y 10 de marzo de 1994, se obligó, en su condición de agente de seguros, a promover la contratación de pólizas de la entidad aseguradora ASEFA por parte de los asociados de AVS, Asociación Española de Promotores Públicos de Viviendas. Con posterioridad, en fecha 7 de marzo de 1996, el acusado adquirió la condición de corredor de seguros, continuando aquella labor de promoción, pero mediante una estructura societaria nueva que él mismo constituyó -Lladó Técnics en Anàlisi de Risc SL- y conviniéndose unas nuevas condiciones contractuales acordes con la actividad desplegada, que se plasmaron en dos bloques de comisiones.

   Casi tres años después, la compañía aseguradora ASEFA, se dirigió al acusado, mediante carta que fue anticipada por fax, comunicándole la existencia de un saldo deudor a resultas del cobro de numerosos recibos de prima de pólizas de seguro que cifraba en 124.685.042 pesetas, instándole a remitir los importes correspondientes y a liquidar esa cuenta pendiente a fecha 31 de diciembre de 1999. A raíz de ese requerimiento, se abrió entre las partes un proceso de aproximación con el fin de conciliar las cantidades reclamadas, que desembocó con un nuevo fax, remitido el 5 de enero de 2000 al domicilio de la entidad Lladó Tecnics en Anàlisi de Risc SL, en el que se concretaba un saldo acreedor a favor de la compañía aseguradora, previa deducción de las comisiones, por valor de 30.574.043 pesetas. También por escrito -con fecha 10 de febrero de 2000- se comunicó al acusado que entregara la totalidad de los recibos que todavía estuvieran en esa fecha pendientes de pago y que se abstuviera de llevar a cabo nuevos cobros de prima alguna en nombre de la entidad aseguradora.

   De especial significación para valorar el alcance jurídico-penal de los hechos descritos en el factum, es el fragmento en el que se proclama que el acusado cursó un fax el día 14 de febrero de 2000, mediante el que se comprometía a remitir, al día siguiente, un pagaré por importe de 15.000.000 de pesetas, como pago a cuenta del saldo fijado y comunicado mediante fax por la entidad aseguradora. En el mismo fax confirmaba la cesación de la gestión del cobro que le había sido solicitada, informando, además, que el día 29 del mismo mes, facilitaría el saldo con las observaciones correctas. Antes de esa fecha -el día 24 de febrero- el acusado cursó un nuevo fax en el que manifestaba sus diferencias en el cálculo del saldo, rectificando su anterior afirmación y enviando un cheque por la suma de 12.476.602 pesetas. El descuento de 3.097.441 pesetas, aplicado unilateralmente por el acusado, fue rechazado por la compañía de seguros ASEFA, rubricado de conformidad por Alvaro, mediante fax de 3 de marzo siguiente.

   El relato de hechos probados añade que en la liquidación efectuada se consignaron como pendientes de cobros una serie de recibos que, sin embargo, ya habían sido cobrados por el acusado entre los meses de agosto y noviembre de 1999. También se omitieron cinco pólizas, una de ellas suscritas por Promociones Rubí, otras cuatro concertadas con Regesa.

   El 21 de marzo de 2000, la compañía de seguros ASEFA se dirigió de nuevo al acusado reiterándole la comunicación de 20 de febrero, instándole a que hiciera entrega de la totalidad de los recibos que todavía estaban pendientes de pago y a que liquidase con la empresa las primas cobradas. Por propia iniciativa la entidad mercantil querellante se puso en contacto con diversas empresas constructoras que habían concertado pólizas de seguro, siendo informadas por aquéllas que ya habían satisfecho los recibos correspondientes a las primas de los meses de enero, febrero y marzo del año 2000. Tras las correspondientes gestiones y comprobaciones -concluye el factum- la entidad ASEFA remitió una comunicación al acusado en la que expresaba como saldo total, a día 17 de mayo de 2000, a favor de la aseguradora, de 51.859.113 pesetas, que concretó posteriormente en 243.677,25 euros.

2. Tienen razón la acusación particular y el Ministerio Fiscal cuando estiman que los hechos proclamados por el órgano decisorio encierran todos y cada uno de los elementos definitorios del delito por el que se formuló acusación.

   En efecto, la sentencia de instancia reconoce la percepción por el acusado de las cantidades que se expresan en el factum. Da también por probada la existencia de un título jurídico generador del deber de lealtad por parte del acusado respecto de las cantidades cobradas en su condición de agente de seguros, primero, y corredor de seguros, después. Estima acreditado, además, que el acusado reconoció adeudar esos importes, hasta el punto de que asumió por escrito, mediante fax enviado a la entidad aseguradora, con fecha 14 de febrero de 2000, la obligación de remitir un pagaré por valor de 15.000.000 de pesetas, como pago a cuenta del saldo aceptado y pendiente de liquidación a día 31 de diciembre de 2000. Al propio tiempo, el Tribunal a quo proclama como hecho acreditado que en la liquidación que había de servir para determinar las cantidades que habían de ser restituidas por el acusado, éste incluyó como pendientes de cobro una serie de recibos que, sin embargo, ya habían sido cobrados entre agosto y noviembre de 1999, cuyos importes habían sido desviados por el propio recurrente.

   Así, puede leerse en el factum que "...en la liquidación efectuada se consignaron como pendientes de cobro los siguientes recibos que habían sido cobrados entre agosto y noviembre de 1999: póliza nº 6064 de Promusa por importe de 4.225.982 ptas.; póliza nº 8034 de Emroque por importe de 655.505 ptas.; póliza nº 8094 de Emuvisal por importe de 667.964 ptas.; y póliza nº 7183 de Emvicesa por importe de 1.278.000 ptas. que hacen un total de 6.827.451 ptas.. Asimismo se omitieron los siguientes: póliza nº 6041 de Promociones Rubí por importe de 635.251 ptas. y póliza nº 8002 por importe de 7.611.768 ptas.; póliza nº 8003 por importe de 1.785.645 ptas.; póliza nº 8004 por importe de 1.186.693 ptas.; póliza nº 8005 por importe de 394.287 ptas. concertadas las cuatro con Regesa".

   El juicio histórico, por otra parte, advierte de cómo tras el requerimiento formulado por la entidad aseguradora ASEFA, fechado el 21 de marzo de 2000, instando al acusado a que entregara la totalidad de los recibos pendientes de pago y a la liquidación con la empresa de las primas cobradas, la compañía aseguradora hubo de ponerse en contacto con diversas empresas constructoras -aquellas que ya habían abonado al recurrente las cantidades luego distraídas-, resultando que las primas correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo del año 2000, habían sido desviadas en su provecho por Alvaro. Con absoluta claridad, el factum refleja de forma pormenorizada las cuantías abonadas y distraídas por el acusado: "...Concretamente Prohalsa (número de póliza 30/99/8178) por importe de euros 536,37 euros; Regesa (números de póliza 31/00/8186, 31/00/8187, 31/98/8002, 31/98/8003, 31/98/8004, 31/98/8005) por importes de 25.243,77, 11.623,28, 45.747,65, 10.731,94, 7.132,17 y 2.369,72 euros respectivamente; Proursa (números de póliza 31/97/6042 y 3l /97/6043) por importes de 2.454,22 euros y 8.733,49 euros respectivamente; Somuhatesa (números de póliza 31/97/6044, 31/97/6044 y 31/97/6046) por importe de 17.266,93 euros, 14.862,67 euros y 6.775,62 euros respectivamente; Promunsa (número de póliza 31/97/6064) por importes de 25.398,66 y 18.45.9,02 euros; Olesa Urbana (número de póliza 31/98/7036) por importe de 7.848,67 euros; Emroque (número de póliza 31/99/8034) por importe de 3.365,60 euros; Emprovima (número de póliza 31/99/8041) por importe de 2.919,67 euros; Emuvisal (número de póliza 31/99/8094) por importes de 4.014,54 y 9.222,27 euros; Gmuvisa (números de póliza 31/99/8121, 31/99/8143 y 31/99/8159) por importes de 1.847,07, 11.087,65 y 7.685,07 euros respectivamente; Emvicesa (número de póliza 60/98/7183) por importe de 7.680,93 euros; y Pimesa (número de póliza 60/99/8268) por importe de 1.971,44 euros".

   No resulta fácil, desde luego, negar la relevancia típica de la conducta desplegada por el acusado a partir de lo que el Tribunal de instancia proclama en el juicio histórico. El Tribunal a quo descarta que las dudas que pudieran existir en la determinación del saldo y, con él, de una cantidad exigible, representen un obstáculo para la afirmación del tipo: "...por mucha trascendencia que pudiere tener todo ello en la concreción del saldo -razonan los jueces de instancia-, éste operaría a los efectos del examen que debe efectuar este Tribunal en sede de responsabilidad civil "ex delicto" pero no en clave de la existencia del injusto para el que es decisivo la conducta de distracción que, como queda reiterado, se imputa por ocultación o solapamiento de los cobros".

   Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido en numerosas ocasiones que la imposibilidad de fijación de una cuantía líquida y exigible, puede alzar un obstáculo insalvable a la tipicidad del hecho, en la medida en que podría llegar a desdibujar la concurrencia del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro. La STS 142/2007, 12 de febrero, recuerda, confirmando lo que ya expresaran las SSTS 1546/2004, 9 de diciembre, 930/2003, 27 de junio, 173/2000, 12 de febrero y 1566/2001, 4 de septiembre que "...en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto".

   En el presente caso, sin embargo, ninguna dificultad existe para afirmar que el acusado distrajo importantes cantidades de dinero, desviándolas de su inicial destino. Así lo reconoce la propia Audiencia Provincial, que en el FJ 4º de la sentencia recurrida, señala, haciéndose eco de la jurisprudencia antes anotada, que "...debe ponerse el acento en que las pericias ofrecidas (pese a la distancia en la evaluación económica) coinciden en señalar saldo favorable a la entidad querellante, de ahí que a entender de este Tribunal el verdadero nudo gordiano de la cuestión no estribe en la mera constatación de la pendencia de una determinada suma a favor de ASEFA S.A, con independencia incluso de a cuánto ascienda (pese que -sic- a la concreción de su importe viene referido el contenido de numerosas diligencias probatorias, en especial las periciales tanto en sus dictámenes originarios cuanto los derivados de la ampliación que sucedió a la primera suspensión de la convocatoria a juicio) sino si la misma se ha generado por la conducta de distracción (mediante ocultamiento) llevada a cabo por el encausado".

   Tal línea de razonamiento se halla, sin embargo, en franca contradicción con el argumento que se desliza en el penúltimo párrafo del mismo fundamento jurídico, en el que el Tribunal a quo destaca la existencia de lo que denomina un doble circuito de cobro, hecho que obstaculizaría la afirmación del animus rem sibi habendi, En efecto, el órgano decisorio considera que "...esa doble vía de percepción de los ingresos derivados de las pólizas suponía la pendencia sin solución de continuidad de las correspondientes compensaciones y, a la par que añadir un cierto grado de complejidad a las liquidaciones, obligaba a una transparencia en los listados de una y otra parte".

   Esta Sala no puede compartir ese argumento. De una parte, por cuanto que el doble circuito al que alude la Audiencia Provincial -generado por el hecho de que el importe de los recibos de las primas de las pólizas de los seguros concertados podían ser percibidos tanto por ASEFA S.A como por la sociedad que regentaba el propio acusado-, sólo implica una singularidad contable, pero no impide, en modo alguno, acreditar la distracción de los fondos de que disponía Alvaro. De hecho, en el mismo fundamento jurídico en el que se analiza ese supuesto obstáculo, se proclama que las distintas pruebas periciales constataron la existencia de un saldo favorable a la entidad aseguradora.

   De otra parte, porque el delito de apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal de las cantidades percibidas en calidad de agente de seguros, no requiere lo que la sentencia considera indispensable, a saber, el animus rem sibi habendi. En efecto, quien dispone de dinero ajeno por mandato, administración o cualquier otro título semejante y en el ejercicio de las facultades jurídicas a las que habilita ese título jurídico -en el presente caso, la sucesiva condición de agente y corredor de seguros para la compañía aseguradora ASEFA-, perjudica el patrimonio administrado, comete un delito del art. 252 del CP. Sin embargo, ese tipo penal presenta marcadas singularidades con el tipo general de la apropiación indebida que, si bien se mira, no es un delito contra el patrimonio, sino contra la propiedad de aquellas cosas muebles que no se restituyen y son objeto de apoderamiento definitivo. En suma, la acción de distraer el dinero que se administra, no es propiamente una conducta de apropiación, sino una conducta de infidelidad.

   Es cierto que no faltan propuestas doctrinales discrepantes con este criterio. Sea como fuere, desde la STS 224/1998, 26 de febrero, en la que se citaban como precedentes las SSTS 7 y 14 de marzo de 1994 y 30 de octubre de 1997, esta Sala ha venido afirmando que el tipo de infidelidad acogido en el art. 252 del CP, cuando castiga al que distrajere dinero, se caracteriza por tres ideas básicas: a) tiene por finalidad proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio y el que asume su gestión; b) la disposición sin razones que lo justifiquen consuma el delito, ya que no es necesario el enriquecimiento del autor; c) no es necesario el animus rem sibi habendi, dado que éste sólo tiene razón de ser en los tipos de apropiación.

   En palabras de la STS 46/2008, de 29 de enero, en el delito de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de distinta morfología, perfectamente diferenciadas: aquélla que consiste en la "apropiación" propiamente dicha, y la modalidad legalmente caracterizada como "distracción". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible, teniendo así la legítima posesión de aquélla, pero no el dominio, que no le ha sido transmitido. La segunda modalidad típica tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente. Cuando de dinero se trata, y a causa de la extrema fungibilidad del mismo, su propiedad se ejerce mediante la tenencia material o física de los signos que lo identifican. En este segundo supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que por el simple hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó ingresado en él, si bien de forma condicionada-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega el cual, en virtud del pacto tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo o le fuera devuelto.

   De este modo, si el elemento objetivo del delito se realiza de la forma que ha quedado señalada, el elemento subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero a quien se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. Es así como la administración desleal o fraudulenta entre a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme del art. 252 C.P.

   En este mismo ámbito doctrinal, debe reiterarse que en el art. 535 del C.P. derogado se yuxtaponían -como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente- dos tipos distintos de apropiación indebida, el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". De acuerdo con esta interpretación de la norma que describe el delito de apropiación indebida, el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer", no sugiere, como ha dicho algún autor, la sutil diferencia que existe entre la apropiación directa o descarada y la taimada, sino la que claramente separa a la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del animus rem sibi habendi sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

   Resulta obligado, en fin, coincidir con el Ministerio Fiscal cuando destaca, con notable precisión, que tras haberse efectuado la liquidación por la empresa AFESA, con los datos que poseía, de la liquidación del período de 1999, descontadas las comisiones del agente, éste aceptó la concurrencia de un saldo deudor de 15 millones de pesetas por el dinero percibido del pago de primas y recibos por las aseguradas, habiéndose descubierto con posterioridad que en la liquidación de dicho período figuraban como pendientes de cobro recibos ya percibidos por el acusado por valor de 6.827.451 pesetas y que asimismo se omitieron pólizas ya cobradas por el mismo por valor de más de 10 millones de pesetas. Ello comporta, de un lado, que el acusado ocultó en las negociaciones para fijar la liquidación del período controvertido que había cobrado primas y pólizas por valor de 16 millones de pesetas, extremo que debió comprobar la empresa preguntando a las aseguradas y, de otra parte, que la deuda global por dicho período superaba los 30 millones de pesetas. De esta manera, la existencia de dolo y la consumación del delito se dibujan con absoluta nitidez, pues el sujeto activo permitió el cierre de la liquidación del período ocultando que había cobrado pólizas y primas por valor adicional de 16 millones de pesetas. Descartar el dolo o la distracción del dinero, atribuyendo a una mera disfunción contable la omisión en la liquidación de 16 de millones de pesetas implica una inferencia ajena a las exigencias de un discurso racional extraído a partir de los hechos que la propia Sala de instancia confirma como probados: primero, porque tras recibir la liquidación de la empresa en la que figuraban como no cobradas esas primas, el acusado la revisó, corrigió con detalle y aceptó en parte, remitiendo la suya propia, donde siguió sin incluir los cobros ya verificados; segundo, porque su cuantía, 16 millones de pesetas, es tan significativa que no puede normalmente pasar desapercibida, mucho menos para un experto en la materia; tercero, porque ese importe se unía a los 15 millones de pesetas reconocidos como debidos en idéntico período; cuarto, porque en el período del año 2000, volvió a percibir primas, no obstante haber tenido el acusado conocimiento de la revocación expresa de cualquier capacidad de representación de la entidad aseguradora; quinto, porque esa disfunción tuvo que ser descubierta por la entidad perjudicada al requerir de pago a las aseguradas; sexto, porque su condición de corredor de seguros no constituía una prolongación de la aseguradora y debía actuar con absoluta lealtad con la misma, sin venir afectado por la relación jurídica constituida con el asegurado; séptimo, porque la disfunción contable fue doble, por un lado, considerar no cobrados recibidos que se habían percibido y, por el otro, omitir la inclusión de pólizas efectivamente concertadas.

   Procede, en consecuencia, la estimación del motivo con los efectos que se expresan en nuestra segunda estancia.

En el escrito de formalización de la acusación particular, se puntualiza que el recurso se interpone "...exclusivamente respecto de la pretensión punitiva, reservándose cuantas acciones civiles pudieran corresponderse" (pág. 39).

Esta reserva sobrevenida de la acción civil -admitida por el Ministerio Fiscal- no puede ser aceptada por la Sala.

Está fuera de dudas que la acción civil derivada del delito es renunciable por el ofendido (art. 108 LECrim ) y puede ser ejercitada separadamente de la acción penal por el perjudicado (arts. 110, 111 y 112 LECrim ), en la medida en que el derecho a la reparación del daño causado por el delito implica un derecho subjetivo de carácter privado y, como tal, sometido al principio dispositivo que informa el ejercicio de las acciones civiles.

Sin embargo, en el presente caso, no estamos ante un supuesto de renuncia a la acción civil, sino de reserva sobrevenida que se pretende hacer valer ya en fase casacional. Admitir la viabilidad de esa decisión supondría alterar el significado y la funcionalidad del objeto del proceso. En efecto, las acusaciones elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del juicio oral. El Ministerio Fiscal interesó una indemnización a favor de ASEFA de 243.677,25 euros. La acusación particular, hoy recurrente, postuló idéntica cuantía, añadiendo 55.076,77 euros en concepto de intereses. En ese momento, quedó definitivamente formalizado el objeto del proceso, definiendo el ámbito cognitivo del Tribunal de instancia. La sentencia que es ahora objeto de impugnación representa el desenlace jurisdiccional, no sólo de la acción penal ejercida por ambas acusaciones, sino también de la acción civil que fue acumulada por las partes al amparo de los arts. 100, 111 y concordantes de la LECrim. La pretensión civil, en definitiva, se integró de modo irreversible en el objeto del proceso penal desde el momento en el que las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. La improcedencia de una reserva de la acción civil a posteriori, cuando ésta ya ha sido resuelta por el Tribunal de instancia, se justifica, además, por razones ligadas al principio de preclusión, criterio de ordenación del procedimiento que no puede considerarse ajeno a requerimientos impuestos por las reglas de la buena fe (art. 11 LOPJ ).

El valor de estas consideraciones no se ve alterado por el hecho de que la sentencia de instancia haya sido absolutoria. De ahí que esta Sala, al anular aquélla y dictar segunda sentencia, esté obligada a pronunciarse, por razones de congruencia con las pretensiones que sirvieron para formalizar definitivamente el objeto del proceso, sobre la acción civil tal y como fue ejercitada.

Aun referida a un supuesto de hecho no coincidente con el que ahora es objeto de examen, la STS 936/2006, 10 de octubre, precisaba que "...una vez ejercitada la acción civil, el Tribunal debe, necesariamente pronunciarse en sentido afirmativo o negativo, pero no cabe abstenerse. El responsable civil tiene derecho a que el Tribunal se pronuncie al respecto, a fin de no ser sometido a un ulterior proceso para ventilar cuestiones civiles que han sido planteadas en el presente procedimiento".

De conformidad con los arts. 109, 110, 111 y 113 del CP, procede fijar la indemnización derivada del hecho imputado al recurrente y por el que va a formularse condena.

En su determinación, con las dificultades propias de esta tarea, la Sala ha de tomar como punto de partida las bases cuantitativas que ofrece el juicio histórico, al imponerlo así la vía casacional ejercida por la parte recurrente y que ofrece el art. 849.1 de la LECrim. Conforme se desprende de su lectura, el acusado reconoció por escrito adeudar a la entidad aseguradora ASEFA, al menos, la cantidad de 15.000.000 de pesetas, pese a que, en último término, la cuantía por la que extendió el pagaré sólo ascendiera a 12.476.602 pesetas.

Esta cifra de 15.000.000 millones de pesetas representa el punto de partida de nuestro cálculo. A ella habría que añadir el importe de los recibos pormenorizadamente descritos y que, según el factum, "...en la liquidación efectuada se consignaron como pendientes de cobro (y) que habían sido cobrados entre agosto y noviembre de 1999". Su importe asciende a 17.805.844 pesetas. Se trata, según se desprende del hecho probado de un importe que AFESA creía no cobrado por el acusado- comisionista, cuando en realidad ya había sido entregado a éste por los asegurados.

Además, el hecho probado proclama que ASEFA "...se puso en contacto con diversas empresas constructoras que habían concertado pólizas de seguro, siendo informadas por aquéllas que habían satisfecho los recibos correspondientes a las primas a lo largo de los meses de enero, febrero y marzo del año 2000". Pues bien, la imputación del importe de esos recibos a la maniobra de distracción llevada a cabo por el acusado, exige completar la detallada descripción del factum, con el razonamiento que la Sala de instancia incorpora en el último de los párrafos que integran el FJ 4º. En éste se destaca como fecha de referencia clave el día 10 de febrero de 2000, momento en el que la entidad aseguradora AFESA ya había comunicado al acusado que se abstuviera de llevar a cabo nuevos cobros de primas en su nombre y que entregara todos los recibos pendientes. De ahí que, excluyendo los importes que habían sido abonados en enero de ese mismo año -los correspondientes a REGESA, PROURSA, PROMUNSA, EMROQUE y PIMESA-, procede computar aquellos que fueron entregados con posterioridad a la ya citada fecha revocatoria de 10 de febrero de 2000. Se trata, según se desprende del juicio histórico, de las primas abonadas por SOMUHATESA, OLESA, EMPROVINA EMUVISAL, EMVICESA y GMUVISA. Y su importe asciende a 91.211,09 euros.

El importe, pues, de la responsabilidad civil sería la suma resultante de 15.000.000 de pesetas -a los que habría que deducir la cuantía de 12.476.602 pesetas, abonadas mediante el pagaré enviado a la entidad aseguradora por el acusado-, más 17.805.844 pesetas, más 91.211,09 euros.

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.

Por las razones expuestas en los FFJJ 1º, 2º Y 3º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación del primero de los motivos entablados, declarando que los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, previsto y penado en los arts. 252, en relación con los arts. 250.6 y 74 del CP.

En el proceso de individualización de la pena, esta Sala considera procedente la duración de 4 años de prisión, así como una multa de 11 meses con una cuota diaria de 12 euros, con arresto sustitutorio de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

La duración de la pena privativa de libertad es el resultado de la aplicación de la pena prevista en el art. 250.1.6 del CP, en relación con el art. 74.1 del CP, que obliga a imponer la pena correspondiente en su mitad superior (de 3 años 6 meses y 1 día a 6 años). La imposición de 4 años se considera adecuada, a la vista de la más que significativa distancia que ofrece la cantidad total distraída, respecto de la frontera cuantitativa que esta misma Sala ha considerado determinante -36.000 euros- para la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 250.6 del CP.

Respecto de la pena de multa, la cuota diaria de 12 euros -interesada por el Ministerio Fiscal en la instancia- se considera también aceptable a la vista de los datos que se desprenden del factum, relativos a la capacidad de gestión económica que tenía el acusado.

La responsabilidad civil, por aplicación de los parámetros derivados del factum y calculados en la forma que se expresa en el FJ 3º de nuestra primera sentencia, se fija en la cantidad de 20.329.242 pesetas, más 91.211,09 euros. La conversión a euros de la cantidad que la propia Sala de instancia fija en pesetas y los intereses legales derivados de la cuantía resultante, habrán de ser fijados en ejecución de sentencia.

Las costas de la instancia, incluidas las de la acusación particular, habrán de ser abonadas por el acusado.

Se condena al acusado Alvaro a la pena de 4 años de prisión, así como una multa de 11 meses con una cuota diaria de 12 euros, con arresto sustitutorio de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

El acusado indemnizará a la entidad ASEFA en la cantidad de 20.329.242 pesetas, más 91.211,09 euros, debiendo el Tribunal de instancia, en ejecución de sentencia, proceder a la conversión en euros de la cantidad fijada en pesetas, así como determinar los intereses legales de la cantidad resultante.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.