STS 173/2000, 12 de Febrero de 2000

Ponente:JIMENEZ VILLAREJO, JOSE
Número de Recurso:4349/1998
Procedimiento:01
Número de Resolución:173/2000
Fecha de Resolución:12 de Febrero de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACION INDEBIDA. Se celebró con la entidad querellante un contrato en el que, contra el percibo de determinadas comisiones que se establecieron, asumió el acusado la obligación de promover, comercializar y vender al público determinados productos turísticos y, a lo largo de ocho meses aproximadamente, dejó de abonar a la empresa comitente el dinero que recibía de los clientes, una vez descontada la comisión que le correspondía, es forzoso concluir que los hechos son plenamente subsumibles en el tipo de apropiación indebida que describe, en términos conocidamente amplios, el art. 252 CP. El concepto de comisión es precisamente uno de los que, de forma expresa, se mencionan en la norma cuestionada para configurar como delito la apropiación o distracción de lo que legítimamente se recibe con obligación de entregarlo o devolverlo. Se condena. Se estima la casación por la acusación particular.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm.4349/1998, interpuesto por la representación procesal de la Acusación particular "Viajes Nueva Liena" S.A. contra la Sentencia dictada, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, el 9 de Octubre de 1.998 en la que fue absuelto Carlos Jesus V.M. del delito de apropiación indebida del que se le acusaba, así como también se absolvía a la responsable civil subisidiaria Viajes Blancas-2 S.L. y habiendo sido partes en el presente procedimiento la Empresa recurrente representada por la Procuradora Dña.Susana A.M., en nombre y reepresentación del recurrido D.Carlos Jesús V.M. el Procurador D.Juan Fco.A.A.

y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados, al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Zaragoza incoó Procedimiento Abreviado dimanante de las Diligencias Previas núm. 4537/96, en las que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 9 de Octubre de 1.998, por la que absolvió a Carlos Jesús V.M. del delito de apropiación indebida del que se le acusaba, así como a la responsable civil subsidiaria Viajes Blancas-2.

  2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

    "En el mes de Marzo de 1.995 el representante de viajes Nueva Línea, S.A., Agencia de Viajes Mayorista y el de Viajes Blancas-2, S.L.,Agenia de Viajes Minorista, concertaron un contrato en el que mediante determinadas comisiones que se establecían, la segunda se obligaba a la promoción, comercialización y venta al público de los "paquetes turísticos" y demás productos elaborados por la primera, de forma que Viajes Blancas-2 S.L., contrataba viajes y otras ofertas turísticas con particulares que le abonaban el importe de los mismos el cual debía entregarse a Viajes Nueva Línea una vez descontada la aludida comisión en el plazo de treinta días. A lo largo del ejercicio de 1.996 el acusado realizó diversas operaciones percibiendo el dinero de los clientes, quedando una deuda a la querellante de 10.265.936 .-pesetas, de las que solo abonó 1.724.896.- pesetas con un saldo en favor de la Mayorista de 8.541.040.-pesetas. El día 2 de Septiembre de 1.996 hubo una reunión entre directivos de Nueva Línea y el querellante en la que se acordó que éste devolvería la deuda abonando 3.620.000.-pesetas, en los siguientes días, quedando un resto que dijo enjugaría con el dinero que obtuviese al traspasar algunos de los locales de las sucursales de Viajes Blancas-2, S.L.: Sin embargo el ubicado en el Paseo Fernando el Católico, se cerró sin traspasar y el de Dr.I. fué traspasado a Viajes Ultramar Express sin que Vazquez abonara a la Mayorista ninguna cantidad estando pendiente de pago el resto expresado.".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de la Acusación particular anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 21 de Octubre de 1.998, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 27 de Noviembre de 1.998, la Procuradora Dña.Susana A.M., en nombre y representación de la mercantil "Viajes Nueve Línea S.A.",interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo al amparo del art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 252 del CP, por entender que el delito ha sido consumado y, como tal, debe ser castigado; por inaplicación de la circunstancia modificativa 6ª del art. 250 CP, así como por una incorrecta aplicación del art. 1.204 y ss. del CC, reguladores de la novación contractual.".

  5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 13 de Abril de 1.999, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, apoyó parcialmente el único motivo del recurso.

  6. - Por Providencia de 27 de Diciembre de 1.999 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 2, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

  1. - En el único motivo del recurso interpuesto por la Acusación particular contra la Sentencia de instancia, residenciado en el art.

    849.1º LECr, se denuncia la infracción, por inaplicación indebida, del art. 252 CP, por entender que los hechos declarados probados debieron ser considerados como un delito de apropiación indebida, y del art. 250.6º del mismo Texto legal, que estima igualmente aplicable en atención al valor de la defraudación cometida por el acusado. El Ministerio fiscal ha apoyado la primera parte del motivo pero no la segunda, argumentando que la aplicación del tipo agravado de estafa -y, en su caso, de apropiación indebida- previsto en el nº 6º del art. 250 CP, exige que se produzcan los tres resultados expresados en dicha norma, esto es, el especial valor de la defraudación, la significativa entidad del perjuicio y la grave situación económica en que el delito haya dejado a la víctima o a su familia. Estudiaremos ordenadamente y por separado una y otra cuestión que, en el recurso, debieron ser objeto de motivos distintos.

  2. - Los hechos relatados en la declaración probada de la Sentencia recurrida constituyen, sin duda de género alguno, un delito de apropiación indebida. Si el acusado, en efecto, celebró con la entidad querellante un contrato en el que, contra el percibo de determinadas comisiones que se establecieron, asumió la obligación de promover, comercializar y vender al público determinados productos turísticos y, a lo largo de ocho meses aproximadamente, dejó de abonar a la empresa comitente el dinero que recibía de los clientes, una vez descontada la comisión que le correspondía, hasta el punto de que, al término del indicado plazo, la cantidad no abonada ascendía a 10.265.936 pesetas, es forzoso concluir que los hechos son plenamente subsumibles en el tipo de apropiación indebida que describe, en términos conocidamente amplios, el art. 252 CP. El concepto de comisión es precisamente uno de los que, de forma expresa, se mencionan en la norma cuestionada para configurar como delito la apropiación o distracción de lo que legítimamente se recibe con obligación de entregarlo o devolverlo. En la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, seguramente con la loable finalidad de que no consignar un concepto jurídico que pudiera predeterminar el fallo, se evita

    decir que el acusado distrajo el dinero que recibía de los clientes, aunque no otra explicación puede tener el hecho de que, en un determinado momento, la deuda contraída con la comitente, a causa del retraso en dar cuenta de su gestión, alcanzase la indicada suma. Pero en el primer fundamento de derecho el Tribunal de instancia califica correctamente, en principio, la conducta del acusado diciendo que "en ese momento", es decir, cuando percibió de los clientes unas cantidades que debía entregar a la querellante, puesto era un mero intermediario en la venta de sus productos, "se apropió o distrajo de las sumas que había recibido". Es exacto. El delito de apropiación indebida, cuya acción típica es la "distracción" cuando tiene por objeto dinero, a causa de la extrema fungibilidad de éste y de la singular naturaleza que tiene su propiedad, se comete cuando el autor distrae el dinero que ha recibido, sin que sea necesario esperar a la liquidación de las cuentas pendientes entre quien lo recibe directamente y quien, en última instancia, debe ser su beneficiario. El hecho de que, como ocurrió en el caso enjuiciado, ambas partes celebren una reunión, cuando ya la distracción se ha realizado, y pacten una determinada manera de liquidar la deuda, no produce el efecto de una novación como se sostiene en la Sentencia recurrida, de la que resultaría, en el supuesto de que el pacto fuese incumplido, el carácter meramente civil de la deuda, puesto que ésta continúa teniendo su origen en el delito, no debiendo darse otro alcance al posterior acuerdo que el de facilitar el pago de la responsabilidad civil nacida de la infracción penal. Significa todo ello que, mediante la estimación de esta primera parte del motivo de casación, debe ser rectificada la calificación jurídica de los hechos realizada en la Sentencia recurrida y subsumirlos en el tipo de apropiación indebida descrito en el art. 252 CP que, en consecuencia, hay que declarar indebidamente inaplicado. Naturalmente la condena del acusado, que esta calificación llevará consigo, determinará la condena, como responsable civil subsidiaria, de la entidad a la que aquél representaba.

  3. - También tiene razón la acusación particular -en esto discrepa de la misma el Ministerio Fiscal- cuando postula que se aprecie el tipo agravado que, tanto para la estafa como para la apropiación indebida, aparece establecido en el art. 250.6º CP. Siendo incuestionable que la cantidad alcanzada, en el caso, por la defraudación debe ser considerada de especial gravedad -SS. de 10-5-93, 20-6-94, 2-7-94 y 28-12-98, entre otras muchas- no comparte esta Sala el criterio de que, para la apreciación del referido tipo agravado, sea necesario que a la especial gravedad de la cuantía de la defraudación se acumule un perjuicio de especial entidad- que normalmente sólo será el reverso del valor de la defraudación- y una situación económicamente gravosa para la víctima o su familia. La interpretación que hace el Ministerio Fiscal del nº 6 del art. 250 CP, relacionándolo sistemáticamente con los núms.3 y 4 del art.

    235 CP, no deja de ser razonable pero no es la única posible ni la más acorde con el conjunto de la regulación punitiva de los delitos de hurto y apropiación indebida. Es cierto que en el nº 6º del art. 252 se une mediante una conjunción copulativa la mención de los tres resultados que dan lugar al tipo agravado, en tanto en el art. 235 se prevén en distintos apartados, de una parte, el "valor de los efectos sustraídos" o los "perjuicios de especial consideración" y de otra, la grave situación en que se ponga "a la víctima o a su familia", de suerte que, si la previsión de resultados diversos en distintos apartados significa claramente la existencia de tipos agravados independientes, la conjunción disyuntiva que separa el "valor de los efectos sustraídos" de los "perjuicios de especial consideración" obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja este otro tipo agravado de hurto, no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del art. 250.6º CP. Pero, aunque sea manifiesta la diferencia entre la forma gramatical con que ha sido legalmente expresado el tipo agravado del hurto y el de la apropiación indebida, parece lógico entender que el segundo debe ser interpretado a la luz del primero. En primer lugar, porque no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito. En segundo lugar, porque el diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos, como la estafa o la apropiación indebida, que en sus tipos básicos están castigados con mayor severidad que el tipo correspondiente de hurto. En tercer lugar, porque el nº 6º del art. 250 CP 1.995 parece ser una refundición puramente estilística de los núms. 5º y 7º del art. 529 CP 1.973, con independencia de que, como ya hemos dicho, el "valor de la defraudación" y la "entidad del perjuicio" no son sino anverso y reverso de la misma realidad. Y por último, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el art.

    250.6º CP, parece la más congruente con el segundo inciso del art. 249 en que, para la fijación de la pena en el delito de estafa -y en el de apropiación indebida en virtud de la remisión establecida en el art. 252- se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias -entre las que se encuentran "el importe de lo defraudado" y "el quebranto económico causado al perjudicado"- que se expresan como independientes unas de otras. Todas estas razones llevan a la Sala a estimar que el hecho juz gado en la Sentencia debió ser incardinado no sólo en el tipo genérico de apropiación indebida previsto en el art. 252 CP, sino también en el agravado establecido en el art. 250.6º del mismo cuerpo legal, por lo que el único motivo del recurso de la Acusación particular debe ser acogido en su integridad.

  4. - Al margen de los razonamientos contenidos en los fundamentos jurídicos anteriores y no obstante tratarse de un tema no debatido en el recurso, esta Sala, a la vista de la declaración de hechos probados de la Sentencia impugnada -que naturalmente permanecerá intangible- cuando adquiera en este caso la plenitud de jurisdicción al dictar la segunda Sentencia que debe seguir a ésta, apreciará en el acusado la circunstancia atenuante de reparación del daño, prevista en el art. 21.5º CP, teniendo en cuenta que el acusado, antes de comenzar el procedimiento en que fue condenado, reintegró a la entidad querellante una parte sustancial de la cantidad que había distraido.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de "Viajes Nueva Liena" S.A. contra la Sentencia dictada, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, el 9 de Octubre de 1.998 en la que fue absuelto Carlos Jesus V.M. del delito de apropiación indebida del que se le acusaba, así como también se absolvía a la responsable civil subisidiaria Viajes Blancas-2 S.L., y en su virtud, casamos y anulamos la citada Sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarando de oficio las costas devengadas en el presente procedimiento. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

En el Procedimiento Abreviado derivado de las Diligencias Previas núm. 4537/96, del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Zaragoza, seguido contra Carlos Jesús V.M., nacido en Rubielos de Mora (Teruel) el 16 de Noviembre de 1.962, con DNI núm. ----------, hijo de Felipe y de Francisca, domiciliado en Zaragoza y sin antecedentes penales, dictó Sentencia la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza el día 9 de Octubre de 1.998, en que fue absuelto el acusado del delito de apropiación indebida de que estaba acusado, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta segunda con arreglo a los siguientes

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior. En su virtud, los hechos declarados probados constituyen un delito de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252 y 250.6º CP.

Es responsable en concepto de autor del citado delito el acusado Carlos Jesús V.M..

Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5º CP.

Procede condenar al acusado al pago de cuatro millones novecientas veintiuna mil cuarenta pesetas (4.921.040), de cuya cantidad responderá subsidiariamente la entidad Viajes Blancas-2, SL por cuya cuenta y orden actuaba el acusado al cometener los hechos.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Jesús V.M.

como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la agravación específica de especial gravedad por la cuantía de lo defraudado y la atenuante de reparación del daño, a las penas de un año de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de mil pesetas, con la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas devengadas en la instancia. Condenamos igualmente al acusado a que abone la suma de cuatro millones novecientas veintiun mil cuarenta pesetas a la entidad Viajes Nueva Línea S.A., de la que responderá subsidiariamente la entidad Viajes Blancas-2 S.L.