STS, 30 de Enero de 2001
| Ponente | CALVO RUBIO, JOSE APARICIO |
| ECLI | ES:TS:2001:520 |
| Número de Recurso | 3683/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil uno.
En los recursos de casación por infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de la acusación particular Fundación Privada Intervenida y por el Ministerio Fiscal , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, con fecha ocho de junio de mil novecientos noventa y nueve que condenó al acusado recurrido Adolfo por delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, estando representada la acusación particular por el Procurador Sr.D. José Antonio Sandín Fernández y el acusado recurrido por D. Mauricio .
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- El Juzgado de Instrucción número 31 de los de Barcelona, instruyó Diligencias Previas con el número 2128 de 1998, contra el acusado Adolfo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Tercera) que, con fecha ocho de junio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado: Que Adolfo mayor de edad sin antecedentes penales, venía prestando sus servicios para la entidad Fundación Privada Intervenida ( organización no gubernamental para el desarrollo del tercer mundo), desde el año 1996, primero como voluntario y después como trabajador de plantilla.
En el mes de junio de 1998 se le indicó que debía viajar a la India, donde ya había estado tres meses interviniendo en la puesta en marcha de un proyecto; con tal fin se efectuó un contrato, se le hizo entrega del pasaporte y visado correspondiente, los billetes de avión y 50.000 Dólares USA con destino al proyecto que ya se había iniciado y que debía entregar a Franco , máximo responsable de la organización de la India.
El acusado no viajó a la India en la fecha prevista ni en otra posterior, debiendo acudir la organización a la policía para su localización.
El dinero recibido, 45.000 Dólares en travellers cheques, los ingresó el día 17 de junio, día siguiente a su recepción, en una cuenta de la que era titular en la "Caixa del Penedés", en Santa Coloma de Farners, obteniendo un contravalor de 6.862.545 pts., 3.500.000 pts. se intervinieron en créditos hipotecarios.
El acusado adquirió el vehículo matrícula NO-....-NY por un precio de 2.209.885 pts., que inscribió en el correspondiente registro a nombre de su madre.
En su cuenta corriente de Caixa del Penedés, de la que es titular el acusado, se encuentra retenido por orden del juzgado Instructor un saldo de 4.095.848 pts.
El destino dado por el acusado a los 5.000 dólares entregados en efectivo se desconoce.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Adolfo como autor responsable de un delito de apropiación indebida precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión, multa de diez meses, con cuota diaria de mil pts. (1000 pts.) pagadera por mensualidades, inhabilitación especial derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.
Por la vía de responsabilidad civil abonará a Fundación privada intervenida el contravalor en pts. de cincuenta mil Dólares USA el día 16 de junio de 1998.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por, El Ministerio Fiscal, y por la representación de la acusación particular Fundación Privada Intervida que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL , formalizó su recurso, alegando el siguiente motivo:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del articulo 250 número 1.1º del Código Penal.
Y la representación de la acusación particular FUNDACION PRIVADA INTERVENIDA.
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, acogido al número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 250.1.1º del Código Penal, al haberse declarado como "hechos probados" en la sentencia impugnada, una serie de circunstancias que debieran haber supuesto su aplicación, y haber obviado la resolución su inclusión y estimación.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley, acogido al número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 250.1.7º del Código penal al haberse declarado como "hechos probados" en la sentencia impugnada, una serie de circunstancias que debieron haber supuesto la aplicación de dicho precepto, y obviando la resolución la aplicación del indicado artículo 250.1.7º del Código Penal.
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- Instruida la representación de la parte recurrida Adolfo del recurso interpuesto , solicitó la impugnación de los mismos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de enero de 2001.
A) RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL
Al amparo del art. 849.1 de la LECr formula el único motivo de su recurso por inaplicación indebida del art. 250.1.1º del Código Penal y se basa, esencialmente, en que "la apropiación de una cantidad de dinero destinada específicamente para el desarrollo del Tercer Mundo y , en concreto, a un proyecto de cooperación en la India, ha de considerarse cosa de primera necesidad o bien de reconocida utilidad social".
Se argumenta en el recurso que en la redacción del precepto en el vigente Código Penal de 1995, se observa como, comparada con la contenida en el anterior artículo 529. 1ª que se refería a que el delito se cometiera "alterando la sustancia, calidad o cantidad de cosas de primera necesidad, vivienda u otros bienes de reconocida utilidad social", ha desaparecido la específica previsión que en aquel se contenía en cuanto al concreto modus operandi, exigencia que había dificultado en la jurisprudencia de esta Sala la aplicación del precepto, en supuestos de incumplimiento total de la prestación, como era el caso, referido a viviendas, de no construirse las mismas.
Se aduce también por el Ministerio Fiscal que la actual redacción del precepto "cuando recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social" no implica, como señala la Sala de Instancia al rechazar su aplicación, un supuesto de analogía contra el reo proscrita por el principio de legalidad y se añade literalmente: "No puede desconocerse por ser notorio, que las aportaciones de las organizaciones no gubernamentales a los proyectos de cooperación en países del tercer mundo, no suelen hacerse desde el país de origen directamente en los bienes materiales concretos (alimentos, medicinas, etc) con los que se auxilia a las personas extremadamente necesitadas y ello por las, también notorias, dificultades de transporte y por necesidades del control del destino final de la ayuda, de forma que lo usual es el empleo del dinero que se lleva hasta el lugar del proyecto y, precisamente, en la forma en que se distribuyó en el caso presente, esto es, la mayor cantidad, por razones de estricta seguridad, en cheques de viaje nominativos".
"Por lo tanto, las cosas de primera necesidad, constituyen un elemento normativo del tipo que ha de estimar el juez en cada caso concreto, considerándose así, generalmente, los alimentos, medicamentos, y otros productos de consumo necesario para la subsistencia o sanidad de las personas, pero sin excluir el dinero en aquellas situaciones, como la presente, en que el mismo implica necesariamente el único destino del mismo; e, igualmente, las cosas de utilidad social, constituyen también un elemento normativo que extiende el elenco de las cosas típicas más allá de las de primera necesidad y que debe interpretarse como aquellas que cumplen fines colectivos o satisfacen necesidades consideradas como beneficiosas para el conjunto de los integrantes del grupo social."
La sentencia impugnada niega la existencia de la circunstancia específica del art. 250.1.1º del CP porque el dinero apropiado no era un bien de utilidad social y en todo caso porque estaba absorbida por la circunstancia 6ª del mismo artículo que sí se apreciaba.
En el fundamento segundo se rechaza la agravante con estas escuetas afirmaciones: "En el caso que nos ocupa lo apropiado no es una cosa o bien de utilidad social". "Se trata de dinero y era un (SIC) destino el que tenía utilidad social"; "El destino del dinero ya se valora al estimar la concurrencia del apartado 6º del art. 250 CP."
Esa interpretación de la Sala a quo no puede ser asumida y el recurso del Ministerio Fiscal (y el primer motivo de la Acusación Particular como luego se dirá) ha de ser estimado.
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- El apartado 1 del art. 250 del CP establece siete circunstancias específicas de agravación en el delito de estafa -alguna diversificable en varias-, aplicables igualmente al de apropiación indebida, de acuerdo con la remisión del art. 252 del mismo texto legal. La 1ª consiste en que el delito "recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas, u otros bienes de reconocida utilidad social", y la 6ª en que "revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja a la víctima o a su familia".
Son circunstancias distintas y como tales las ha configurado el legislador por separado y en párrafos diferentes hasta el punto que si concurren las dos, se produce una considerable exacerbación de la pena en virtud de lo dispuesto expresamente en el apartado 2 del citado art. 250 CP.
A su vez, como sostiene el Ministerio Fiscal con cita de la sentencia 1136/99 de 9 de julio, la circunstancia 6ª comprende tres modalidades independientes que pueden integrar la agravante cada una, por sí sola. A pesar de la dificultad de su lectura por haberse introducido una conjunción copulativa, a diferencia de lo que ocurre con el delito de hurto que los separa en el art. 235.3º y 4º del CP, así lo ha interpretado recientemente la S. 173/2000, de 12 de febrero.
El fundamento de ambas es diferente. En la circunstancia 6ª aunque se haya superado legislativamente el criterio de las cuantías, la "especial gravedad" se funda en razones de mayor envergadura económica, como son el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio, la situación económica en la que se deja a la víctima o a su familia. La circunstancia 1ª, configurada ahora con mayor amplitud y claridad que su antecedente del nº 1 del art.529 del CP de 1973, se basa en la cualidad de las cosas o bienes que constituyen el objeto material del delito, caracterizados por ser de primera necesidad o de utilidad social. Cada uno de ellos tiene su espacio propio y autónomo no absorbible por la otra. Su compatibilidad fue reconocida expresamente por la sentencia 1254/98, de 22 de octubre (F.J. 9º).
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- La fórmula amplia y abierta del art. 535 del CP derogado como la del actual art. 252 "permite inclucir en el tipo, -como dice la citada sentencia 22-10-98- además de las expresamente consignadas, toda una serie de posibles relaciones jurídicas. En este sentido distínguense los supuestos de cosas concretas no fungibles y aquellas otras, en las que se trata de dinero o cosas fungibles que deben tener un destino determinado, previamente fijado". La sentencia pone de relieve al referirse a las viviendas, incluidas expresis verbis en la circunstancia 1.1ª del art. 250 del CP, que la condición de vivienda antes y después del art 6 de la Ley 57/1968 de 27 de julio " viene dada por las características del inmueble destinado precisamente a ese objeto y no a otros usos", recordando la doctrina de la S. de 1 de julio de 1997.
En esos casos es claro que no es la vivienda, que es la que figura en la descripción de la agravante, lo que es objeto de apropiación, sino el dinero que se destinaba a su adquisición. Muy acertadamente el Ministerio Fiscal recordaba que la jurisprudencia de esta Sala "consideraba subsumible la conducta en el artículo 529.1ª del Código Penal anterior cuando se trataba del desvío de fondos entregados para el pago de viviendas a cuya construcción se habían comprometido los acusados, aplicándolos a su personal beneficio aun en el caso de no haberse iniciado siquiera la construcción, de forma que lo apropiado en tales casos era el dinero".
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- el dinero es un bien mueble y fungible. Constituye el objeto más frecuente en el campo de las obligaciones civiles y mercantiles y ha sido incluido siempre por el legislador penal en todos nuestros códigos históricos, desde el art. 452 del CP de 1848, como objeto material del delito de apropiación indebida.
"El delito de apropiación indebida- dice la sentencia 173/2000, de 12 de febrero- cuya acción típica es la "distracción" cuando tiene por objeto dinero, a causa de la extrema fungibilidad de éste y de la singular naturaleza que tiene su propiedad, se comete cuando el autor distrae el dinero recibido".
Si el dinero es elemento normativo para integrar, como cualquier otra cosa o bien mueble, el tipo base del art. 252 CP, también lo es, para integrar el subtipo agravado previsto en el apartado 1.1º del citado art. 250 cuando el que ha sido objeto de apropiación se destinaba a una finalidad social y humanitaria, como incuestionablemente ocurría en el presente caso y se reconoce en el fundamento segundo de la sentencia.
Esa afectación por el destino atribuía al dinero, desde su naturaleza de bien mueble, la innegable caracterización de utilidad social.
La interpretación del Ministerio Fiscal al reclamar la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.1º del CP no es una interpretación analógica in malam partem como se dice en la sentencia a quo y su recurso debe prosperar. Está respaldada por una hermeneútica basada en elementos lógicos, históricos, sistemáticos y teleológicos y responde a una exigencia de justicia, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico y al sentido justicial de la pena. El que se apropia de dinero recibido para aplicarlo a un fin social y humanitario de primera magnitud merece mayor reproche que el que lo hace de un dinero recibido para una finalidad privada. Hay un plus de antijuricidad y culpabilidad en la conducta.
En consecuencia la correcta calificación de los hechos es la de delito de apropiación indebida previsto en el art. 252, con las circunstancias específicas de agravación 1ª y 6ª del párrafo 1 del art 250 penada en el párrafo 2 del mismo, por la concurrencia de ambas, con la pena de cuatro años de prisión y multa de 12 a 24 meses, lo que impone la elevación de la pena impuesta en ese marco punitivo pero en su grado mínimo por razones de proporcionalidad y teniendo en cuenta todas las circunstancias de los hechos y del acusado.
El recurso del Ministerio Fiscal ha de ser estimado.
RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR:
"FUNDACION PRIVADA INTERVENIDA"
Coincide en la misma argumentación del recurso del Ministerio Fiscal, invocando el mismo cauce procesal del art. 849.1º de la LECr. Se denuncia igualmente la violación del art. 250.1.1º del CP por no haberse aplicado, y debe ser estimado por las mismas razones.
Al amparo del art. 849.1º de la LECr se formula este segundo motivo por haberse infringido, al no aplicarse, la circunstancia 7ª del art. 250 del CP.
El motivo, impugnado por el Ministerio Fiscal no puede prosperar. La sentencia a quo en el fundamento 2º rechaza este subtipo agravado correcta y acertadamente porque el quebrantamiento de la relación de confianza entre el acusado y la ONG con la que estaba vinculado laboralmente es lo que constituía la esencia del delito.
En efecto. El abuso de confianza que toda apropiación indebida entraña no puede sancionarse a la vez como circunstancia de agravación por ser inherente al tipo y de apreciarse se vulneraría el non bis in idem y el principio de legalidad.
Como estableció la sentencia de 3 de enero de 2000 el número 7º del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las "relaciones personales existentes" entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy varia naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio.
Ninguna de las dos se constata en el presente caso. El motivo ha de ser desestimado porque no existe el plus de desvalor que en el mismo se denuncia.
III.
SE DECLARA HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal y en el motivo primero de la Acusación Particular y en consecuencia anulamos la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha ocho de junio de mil novecientos noventa y nueve, declarando de oficio las costas de esta alzada..
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado nº 31 de Barcelona con el nº 3/99, por el delito de apropiación indebida contra el acusado Adolfo , de 24 años de edad, hijo de Felix y de Araceli , natural de Gerona y vecino de Santa coloma de Farnes (Gerona); sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por la presente causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO, se hace constar lo siguiente:
UNICO.- Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.
UNICO.- Los de la sentencia de instancia salvo, en su rechazo de la circunstancia agravante específica del art. 250.1.1º del CP que concurre en este caso, además de la ya apreciada circunstancia 6ª del mismo artículo y párrafo, por las razones expuestas en el F.J.2º de esta sentencia de casación.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Adolfo , como autor de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los art. 252 y 250, párrafo primero, números 1º y 2º, y párrafo segundo, a la pena de 4 años de prisión y multa de doce meses, con las accesorias y cuota diaria para el pago de la multa y demás pronunciamientos incluida la responsabilidad civil de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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