STS 2339/2001, 7 de Diciembre de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 2 del Puerto de la Cruz incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 111/98 en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 15 de febrero de 2.000, que contenía el siguiente fallo:

   "Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Paloma y a Joaquín del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, por la que venía siendo acusada la primera de ellos por el Ministerio Fiscal, así como del DELITO CONTINUADO DE APROPIACION INDEBIDA, también definido, por la que venían siendo acusados ambos, por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales."

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Que la acusada Paloma mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó en 1995 la Agencia de viajes denominada DIRECCION000 ., con domicilio social en Puerto de la Cruz, calle DIRECCION001 nº NUM000 , en la que figuraba como socio y administradora única, en cuya Agencia desempeñaba las funciones de empleado en el departamento de ventas, el también acusado Joaquín , mayor de edad y sin antecedentes penales, hermano de la anterior. La referida Agencia solicitó y obtuvo ser expendedora de IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A., vendiendo sus billetes de avión y el importe que recaudaban lo devolvían a la misma los días 15 de cada mes, respecto de las ventas del mes anterior, una vez deducida la comisión de la agencia. La referida Agencia, también vendía billetes de otras Compañías aéreas, así como plazas hoteleras de diversos establecimientos de esta naturaleza. La Agencia regentada por la acusada en su calidad de socio y administradora única, por imposibilidades económicas sobrevenidas de otros pagos que hubo de afrontar de carácter perentorio, no efectuó la devolución a la citada Compañía Iberia del producto de la venta de los billetes correspondiente a los meses de abril y mayo de 1997, por un importe total 18.888.197, deducida la oportuna comisión, de la que esta dedujo un aval bancario que ejecutó de cinco millones de pesetas, quedando como deuda la de 13.888.197 PESETAS."

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de la acusación particular, Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 24 de febrero de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 17 de marzo de 2.000, el Procurador D.José Luis Pinto Maraboto, en nombre y representación de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A., interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr., al haber sido infringido, por falta de aplicación, el art. 252 CP, en relación con los arts. 249 y 250, circunstancia 6ª, y con el art. 74.1, todos ellos CP.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro del Juzgado de Instrucción en funciones de guardia, el día 24 de abril de 2.000, la Procuradora Dña. María Angeles Manrique Gutiérrez, en nombre y representación de la parte recurrida, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó el recurso.

6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 20 de junio de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión del recurso, y subsidiariamente, lo impugnó.

7. - Por Providencia de 24 de Mayo de 2.001 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 30 de Octubre del mismo años, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 27 del pasado mes de Noviembre, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el único motivo de casación que la Acusación particular formaliza, al amparo del art. 849.1º LECr., en el recurso que interpone contra la Sentencia dictada en la instancia, denuncia una infracción del art.252 en relación con los arts. 249, 250.6º y 74.1, todos del CP, que debieron ser aplicados, según su criterio, a los hechos que se declararon probados en la Sentencia. En el "factum" de ésta se dice que la Agencia de Viajes de la que la acusada era socio y administradora única y en la que su hermano, el otro acusado, trabajaba como empleado, no devolvió a "Iberia Líneas Aéreas de España, S.A" el importe de los billetes vendidos como comisionista en un período de dos meses, por un importe total de 18.888.197 pesetas, a causa de una imposibilidad sobrevenida como consecuencia de otros pagos perentorios que la Agencia hubo de atender. Deduce de ello el Tribunal de instancia que los acusados no realizaron un acto de disposición sobre el dinero recibido que pueda ser calificado como algo más que el mero incumplimiento de una obligación mercantil. Por el contrario la recurrente sostiene, de una parte, que no ha sido probada la realidad de las otras deudas que se dice pesaban sobre la Agencia y, de otro, que la voluntad apropiativa de los acusados se desprende del simple y definitivo incumplimiento de su obligación de entregar, deducida la comisión que les correspondía, las cantidades percibidas de los compradores de los billetes de avión. El motivo de casación debe ser estimado.

Como ha puesto de relieve en muchas ocasiones la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala -Sentencias, entre otras, de 31-5-93, 15-11-94, 1-7-97, 11-2-98 y 17-10-98- en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la "apropiación" propiamente dicha y la legalmente caracterizada como "distracción". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto. Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que se indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación.

En los hechos que han sido juzgados por la Sentencia recurrida, tal como han sido expuestos en su declaración probada, advertimos sin esfuerzo la existencia de todos y cada uno de los elementos del delito de apropiación indebida en su forma de distracción de dinero: a) la percepción por la Agencia de viajes que administraba la acusada de una importante cantidad - 18.888.197 pesetas- importe de los billetes de avión de "Iberia Líneas Aéreas, S.A." que aquélla expendía en ejecución del contrato de comisión que había celebrado con esta entidad, debiendo señalarse que la citada suma es la que resulta de haberse deducido de las cantidades percibidas las comisiones correspondientes; b) el incumplimiento, por parte de la acusada, de la obligación de entregar a su comitente el dinero recibido con este fin; c) la deslealtad y abuso de confianza que supone, por parte de la acusada, haber confundido con el resto de su patrimonio las cantidades cobradas con el específico destino de su entrega a la entidad comitente, pues no de otra forma se puede interpretar el hecho de que dichas cantidades hayan servido para el pago de otras deudas, que se dice sobrevenidas, no determinadas por cierto en la declaración de hechos probados; d) la producción de un perjuicio a la entidad querellante, dejando la acusada que se acumulasen las cantidades impagadas muy por encima del aval bancario de 5.000.000 de pesetas que garantizaba el cumplimiento de sus obligaciones; e) el innegable -aunque no perceptible- beneficio que para la acusada ha tenido que significar el incumplimiento de lo pactado, habida cuenta de que forzosamente los pagos que afrontó con el dinero destinado a "Iberia Líneas Aéreas, S.A." hubieron de ser contraprestaciones de bienes o servicios adquiridos. Esta Sala concluye, en consecuencia, que la conducta de la acusada debió ser subsumida, como delito de apropiación indebida, en los arts. 252, 249 y 250.6º CP -en este último precepto a causa de la especial gravedad que evidentemente reviste la cantidad distraida- aunque no en el art. 74 del mismo Texto legal, cuya aplicación pretende asimismo la parte recurrente, pues la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida -a cuyos términos hay que estar forzosamente en un recurso de casación como el interpuesto- en modo alguno permite configurar el hecho enjuiciado como un delito continuado.

No estima, sin embargo, la Sala que, a la vista de la declaración de hechos probados, pueda ser considerado el acusado Joaquín autor de delito alguno. Aunque no se le menciona con su nombre en el escrito de recurso, hay que suponer que mediante la impugnación de la Sentencia de instancia se pretende, en definitiva, que la misma sea sustituida por otra en que se acojan los pedimentos formulados ante la Audiencia por la parte ahora recurrente, uno de los cuales era ciertamente la condena del citado Joaquín como coautor del postulado delito de apropiación indebida. Los términos del "factum", como decimos, no nos permiten hacer tal pronunciamiento. Si la acusada Paloma era el único socio y la única administradora de la entidad constituida en Agencia de viajes y ligada por un contrato de comisión con la entidad querellante, ella debe ser conceptuada, de acuerdo con el art. 31 CP, único sujeto activo del delito sin que a su hermano, mero empleado de la Agencia, le pueda ser exigida responsabilidad por los actos de aquélla. Con esta salvedad, se estima el único motivo de casación articulado en el recurso, debiendo ser casada la Sentencia recurrida y dictada a continuación otra más ajustada a derecho.

III.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. contra la Sentencia dictada, el 15 de febrero de 2.000, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el Procedimiento Abreviado núm. 111/98 del Juzgado de Instrucción núm.2 del Puerto de la Cruz, en que fueron absueltos Paloma y Joaquín del delito de apropiación indebida del que se les acusaba, y en su virtud, casamos y anulamos la expresada Sentencia, declarando de oficio las costas devengadas en el presente recurso y dictándose a continuación otra sentencia más ajustada a derecho. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de las Palmas, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil uno.

En el Procedimiento Abreviado núm. 111/98 incoado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 del Puerto de la Cruz, contra Paloma , de 45 años de edad, hija de Antonio y de Isabel , viuda, natural y vecina del Puerto de la Cruz, y Joaquín , de 44 años de edad, hijo de Antonio y de Isabel , casado, natural y vecino del Puerto de la Cruz, dictó Sentencia la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, el 15 de febrero de 2.000, absolviendo a los procesados del delito de apropiación indebida del que se les acusaba, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada, con esta misma fecha y por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior.

En su virtud, los hechos declarados probados constituyen un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252, en relación con los arts. 249 y 250.6º CP.

Es responsable de dicho delito la acusada Paloma y no cabe considerar responsable del mismo al acusado Joaquín .

No han concurrido en los hechos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer a la acusada Paloma , en atención a la considerable importancia de la cantidad por la misma defraudada, la pena de prisión de dos años y multa de ocho meses con una cuota diaria de mil pesetas.

De acuerdo con los arts. 109.1 y 110.1º CP, procede condenar a la acusada a indemnizar a la Entidad querellante en la suma defraudada una vez deducido el importe del aval bancario que ha sido ejecutado y, de acuerdo con el art. 123 CP, procede imponer a la acusada el pago de la mitad de las costas devengadas en la instancia.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Paloma , como autora del delito ya definido de apropiación indebida, a la pena de dos años de prisión, multa de ocho meses con una cuota diaria de mil pesetas, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas devengadas en la instancia, condenándola asimismo a indemnizar en trece millones ochocientas ochenta y ocho mil ciento noventa y siete pesetas (13.888.197 ptas) a "Iberia Líneas Aéreas de España, S.A."; y debemos absolver y absolvemos, con todos los pronunciamientos favorables, al acusado Joaquín del delito de apropiación indebida de que venía acusado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO Aclaración Nº de Recurso : 1012/2000 Fecha Auto: 22/01/2002 Ponente Excmo. Sr. D.: José Jiménez Villarejo Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández Escrito por: MMV Aclaración de Sentencia Aclaración Recurso Nº: 1012/2000 Ponente Excmo. Sr. D. : José Jiménez Villarejo Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal AUTO Excmos. Sres.: D. Joaquín Delgado García D. Joaquín Giménez García D. José Jiménez Villarejo ______________________ En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil dos. I. HECHOS 1.- En la Sentencia dictada en estos autos el 7 de diciembre de 2.001 se hace constar, tanto en su encabezamiento como en el fallo, que se recurre "la Sentencia dictada, el 15 de febrero de 2.000, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas...". 2.- Con fecha 19 de diciembre de 2001, D.José Luis Pinto Marabotto, presentó escrito ante la Sala en que solicita aclaración en el sentido de que la Sentencia casada y anulada era de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife. II. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS Único.- El art. 267 de la LOPJ establece en su número 2 que los errores materiales manifiestos de las sentencias y autos definitivos pueden ser rectificados en cualquier momento, por lo que habiendo sido apreciado un error de dicha naturaleza en la Sentencia dictada en estas actuaciones, procede hacer la pertinente rectificación. III. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: Se rectifica la Sentencia núm. 2.339/2001 dictada el 7 de diciembre del pasado año tanto en el encabezamiento como en el fallo, en el sentido de que la Sentencia recurrida, y posteriormente casada y anulada, es la dictada, el 15 de febrero de 2.000, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife. Así lo acuerda y firma la Sala.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.