STS 1386/2005, 7 de Noviembre de 2005
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2005:6795 |
| Número de Recurso | 1525/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1386/2005 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil cinco.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1525/04, interpuesto por la representación de D. Héctor, contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2003 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, correspondiente al PA 57/03 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, que condenó al acusado como autor responsable de un delito de apropiación indebida, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Héctor, representado por la procuradora Dª Arantxa Torrealday García, y el Ministerio Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona incoó PA con el nº 57/03, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 17 de noviembre de 2003, que contenía el siguiente Fallo:
"Que debemos condenar y condenamos a Héctor, como autor responsable de un delito de apropiación indebida que reviste especial gravedad atendiendo a la cuantía de la cantidad apropiada, sin circunstancias, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y a la pena de NUEVE MESES MULTA a una cuota diaria de 6 euros (1620 euros) cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria CIENTO TREINTA Y CINCO días de PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar las costas procesales.
Héctor satisfará a Gonzalo la cantidad de 88.352.78 euros en concepto de responsabilidad civil a la que se aplicarán los intereses legalmente establecidos. Del abono de dicha cantidad es responsable civil subsidiario la entidad INGESIT 4 S.L. a cuyo pago subsidiario se la condena expresamente.
Para el cumplimiento de la pena que se impone al procesado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra".
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"UNICO.- Se considera probado y así se declara que en fecha indeterminada del año 2001, Gonzalo y Héctor, mayor de edad y sin antecedentes penales, como legal representante de Ingesin 4 S.L., suscribieron ante notario un negocio jurídico en virtud del cual este último se comprometía a concurrir y a adquirir para el primero en subasta judicial por un precio respectivamente de 24.000.000 de pesetas y 30.000.000 de pesetas las viviendas sitas respectivamente en la CALLE000NUM000, NUM001-NUM002 de Barcelona, embargado en el Procedimiento Hipotecario 586/00 del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona y en la CALLE001 nº NUM003-NUM004 ático NUM002 de Barcelona objeto de subasta en el Procedimiento Sumario de la U.R.E. nº 8 de Barcelona.
A efectos de concurrir a las referidas subastas, cumplimentar las exigencias legales para intervenir en las mismas y efectuar las adquisiciones convenidas, Gonzalo entregó al hoy acusado las cantidades de 7.200.000 pesetas para la primera de las viviendas y la de 7.500.000 pesetas para la segunda, suscribiéndose en el negocio jurídico documentado una cláusula conforme a la cual de no poder ser adjudicadas y adquiridas las citadas viviendas, Héctor, legal representante de Ingesin 4 S.L. devolvería dichas cantidades señalándose los términos para su devolución para los días 30 de junio de 2001 y 10 de julio de 2001 respectivamente.
La acordada adquisición de los inmuebles no se efectuó y a pesar de los reiterados requerimientos efectuados por Gonzalo para que le reintegrara las cantidades entregadas al fin concreto que no se cumplió tal y como se había estipulado, el hoy acusado no solo no lo hizo sino que las integró en su propio patrimonio disponiendo de ellas, respondiendo con evasivas a los reiterados requerimientos de devolución efectuados por Gonzalo y llegando incluso a entregar pagarés que fueron devueltos por falta de numerario para acallar las exigencias de este".
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Héctor anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 18-5-04, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en Tribunal en 28-10-04, la procuradora Dª Arantxa Torrealday García, en nombre de D. Héctor, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en el siguiente motivo:
Único.- Por infracción de ley del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de los arts. 252 y 250.6º CP.
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- El Ministerio Fiscal, por medio de escrito de fecha 15-2-05, evacuando el trámite que se le confirió, impugnó la admisión del motivo del recurso, y subsidiariamente interesó su desestimación.
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- Por Providencia de 4-10-05, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para la fallo del recurso el pasado día 3-11-05, en el que tuvo lugar; habiendo resuelto la Sala en la forma que a continuación se expresa.
ÚNICO.- Se reclama por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de los arts. 252 y 250.6º CP.
Alega el recurrente que por parte del Sr. Héctor sólo hubo un uso ilícito no dispositivo de lo recibido, un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación, existiendo una voluntad seria de devolución del dinero percibido y una ausencia de intención de actuar con ánimo de lucro; tratándose, en definitiva, de una cuestión de índole estrictamente civil y no penal.
Hemos declarado (Cfr. STS de 18-2-2005, nº 1364/05) que "la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:
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que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.
En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro;
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que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad;
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que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada;
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que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida".
Esta Sala ha señalado también (SSTS nº 356/2005, de 21 de marzo; nº 33/2005, de 13 de enero y nº1387/2004, de 27 de diciembre), que siendo la intención un hecho subjetivo, su probanza, salvo improbable confesión del interesado, puede fundarse en prueba indiciaria suficiente y no contradicha como para justificar el correspondiente juicio de inferencia.
El factum al que necesariamente hay que atender, dado el cauce casacional elegido, narra exactamente que ...en fecha indeterminada del año 2001, Gonzalo y Héctor, mayor de edad y sin antecedentes penales, como legal representante de Ingesin 4 S.L., suscribieron ante notario un negocio jurídico en virtud del cual este último se comprometía a concurrir y a adquirir para el primero en subasta judicial por un precio respectivamente de 24.000.000 de pesetas y 30.000.000 de pesetas las viviendas sitas respectivamente en la CALLE000NUM000, NUM001-NUM002 de Barcelona, embargado en el Procedimiento Hipotecario 586/00 del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona y en la CALLE001 nº NUM003-NUM004 ático NUM002 de Barcelona objeto de subasta en el Procedimiento Sumario de la U.R.E. nº 8 de Barcelona.
A efectos de concurrir a las referidas subastas, cumplimentar las exigencias legales para intervenir en las mismas y efectuar las adquisiciones convenidas, Gonzalo entregó al hoy acusado las cantidades de 7.200.000 pesetas para la primera de las viviendas y la de 7.500.000 pesetas para la segunda, suscribiéndose en el negocio jurídico documentado una cláusula conforme a la cual de no poder ser adjudicadas y adquiridas las citadas viviendas, Héctor, legal representante de Ingesin 4 S.L. devolvería dichas cantidades señalándose los términos para su devolución para los días 30 de junio de 2001 y 10 de julio de 2001 respectivamente.
La acordada adquisición de los inmuebles no se efectuó y a pesar de los reiterados requerimientos efectuados por Gonzalo para que le reintegrara las cantidades entregadas al fin concreto que no se cumplió tal y como se había estipulado, el hoy acusado no solo no lo hizo sino que las integró en su propio patrimonio disponiendo de ellas, respondiendo con evasivas a los reiterados requerimientos de devolución efectuados por Gonzalo y llegando incluso a entregar pagarés que fueron devueltos por falta de numerario para acallar las exigencias de este.
Es decir, se pone de manifiesto que, con un fin específico, que no fue cumplido, fue entregada una elevada suma de dinero al acusado, ingresándola en su patrimonio y haciéndola suyo, en vez de devolverla a quien con aquélla única finalidad se la había hecho llegar.
En el fundamento de derecho primero, apartado 2º, 3º y 4º, la Sala de instancia explica con acierto que ...La entrega de las referidas cantidades con un único y exclusivo fin y en virtud de un título que en sí mismo, y al margen de lo estipulado en este sentido en el negocio jurídico concluido ante notario, generaba la obligación de devolver a su legítimo titular el dinero que el hoy acusado recibía con la finalidad de gestionar para el mismo y como intermediario unos concretos negocios jurídicos: adquirir unos inmuebles concretos y expresamente definidos y descritos en subastas judiciales. Que este era el título por el cual se le entregaban las cantidades, deviniendo poseedor legítimo de las mismas para destinarlas a un único fin contractualmente fijado, se infiere del documento notarial que ambas partes suscribieron en el cual expresamente se declara que las cantidades recibidas lo eran como "parte del precio de adquisición" de las viviendas, trabándose de este modo cualquier posibilidad de disposición (que no se le confería al acusado) sobre dichas cantidades, que de no poder ser aplicadas a pagar el precio de los inmuebles en caso de no lograrse su adquisición debían ser reintegradas a sus legítimos titulares.
La efectiva apropiación o integración en la propia esfera patrimonial, disponiendo de ellas en concepto de dueño, por parte del acusado de las referidas cantidades que no solo no reintegró en el plazo pactado sino que ni lo hizo con posterioridad. Ninguna relevancia cabe otorgar a las meras manifestaciones en sede de defensa, no avaladas por otra parte por prueba documental alguna y contradichas por los testimonios de los perjudicas (sic), conforme a las cuales al no poderse efectuar con éxito las adquisiciones acordadas se pactó la no devolución de las cantidades a la espera de hallar otros inmuebles ofreciendo el acusado el pago de intereses y entregando como garantía (que no como devolución) los pagares que resultaron impagados por falta de fondos. Manifestaciones que, por demás, casan malamente con el destino que manifestó haber dado a las cantidades en sede instructoria donde llegó a afirmar que las había invertido en comprar unos muebles "que serán para los señores Gonzalo" (folio 49) lo que obviamente no era cierto.
La concurrencia del dolo o conocimiento de que el dinero recibido lo es a un fin concreto y determinado, de que no se está legitimado para disponer del mismo a fines propios y de la obligación de restituirlo a su titular en caso de no poderse cumplir la finalidad para la cual le fue entregado y la voluntad de apropiárselo integrando en su propia y exclusiva esfera de dominio patrimonial con el propósito de lucrarse incrementando su patrimonio.
Acreditado que el importe de la cantidad apropiada asciende a 88.352.78 euros (14.700.000 pesetas), la aplicación de la específica agravación de "especial gravedad atendido el valor de la defraudación" prevista en el apartado 6 del artículo 250.1 del texto punitivo se impone necesariamente según reiterada y constante doctrina jurisprudencial que, por un lado, entiende que basta la concurrencia de alguno de los elementos que se integran en el precepto para otorgarse virtualidad a la agravación y, por otro, fija en cuantía inferior a la objeto de apropiación en esta causa el límite concreto que permite objetivamente entender cumplido el sustrato de la misma. Basta pues, para motivar su apreciación, la transcripción de la siguiente doctrina jurisprudencial:
Declara la STS de 2 de diciembre de 2002 que "conviene recordar que la aplicación de la circunstancia agravante específica del artículo 250.1, 6º no exige la concurrencia de todos los elementos que se mencionan en el precepto, bastando para ello con que concurra alguno de tales elementos, pues, como ya indicaba la sentencia de esta Sala de 9 de julio de 1999 la suficiencia de una de estas situaciones para apreciar la agravante específica que comentamos es la interpretación que se presenta más acorde por razones teleológicas, sistemáticas e históricas en cuanto responde a fundamentos bien distintos que pretende dar respuesta a esa diversidad de situaciones".
La misma sentencia expone que "la jurisprudencia del Código Penal de 1973 había declarado que esta circunstancia debía operar a partir de la cantidad de 1.000.000 de pesetas, pero a partir de 1991 se elevó dicha cifra mínima a 2.000.000 en razón de la realidad social y al poder adquisitivo de la moneda (STS de 16 de septiembre de 1991 y 23 de diciembre de 1992, entre otras) y este criterio se ha reiterado posteriormente en numerosas resoluciones posteriores" (STS de 28 de diciembre de 1998, 27 de enero de 1999, 3 de 4 noviembre de 1999, 17 de mayo y 27 de diciembre de 2002) habiendo llegado a aplicarse en numerosas ocasiones como muy cualificada cuando el valor de lo defraudado excedía de 6.000.000 de pesetas tal y como expresa la STS de 21 de marzo de 2000.
Como pone también de manifiesto la STS antes citada nº 356/2005, de 21 de marzo, "el delito de apropiación indebida requiere que la cosa, en este caso una cantidad económica, sea entregada en virtud de la confianza, elemento típico y caracterizador de la apropiación indebida, que concurre en el presente supuesto. El condenado recibe de terceras personas determinadas cantidades de dinero con una finalidad concreta, la compra de unas viviendas que se detallan y respecto a las que el acusado se encarga de tramitar y alcanzar la efectiva transmisión.
El recurrente no da el destino pactado al dinero y lo incorpora al patrimonio propio, o al de la sociedad para la que actúa, negándose a devolverlo a los compradores cuando la venta pactada no llega a consumarse".
En el presente caso, mantenido el factum, se está ante un dolo de naturaleza inequívocamente penal y no ante una cuestión civil, y constando, como ha sido declarado en el mismo, que el recurrente hizo suyo el dinero entregado, es claro que existió el dolo de apropiación sobre el que se nuclea el tipo que ha sido correctamente aplicado.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
La desestimación lleva consigo la imposición al recurrente de las costas causadas en su recurso, de conformidad con la previsiones del art. 901 de la LECr.
III.
Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación de D. Héctor, contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2003 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida por delito de apropiación indebida.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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