STS 374/2008, 24 de Junio de 2008

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2163/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:374/2008
Fecha de Resolución:24 de Junio de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. Infracción del artículo 849.2 LECrim. Es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Igualmente ha de citarse con toda precisión, los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido. Se estima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Guillermo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca, que condenó al acusado, por un delito apropiación indebida; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Escudero Gómez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Tarancon, incoó Procedimiento Abreviado con el número 40 de 2006, contra Guillermo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cuenca, con fecha 13 de junio de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Probado y así de declara que el acusado, mayor de edad, sin antecedentes penales, en la fecha de comisión de los hechos, era administrador solidario y socio de la empresa "Hierros Jovi, S.L.", siendo igualmente socios y administradores solidarios los querellantes Carlos José y Antonio.

Con motivo de una serie de desavenencias y de un clima de desconfianza entre los tres administradores solidarios, el acusado comprobó la existencia de dos reintegros de dinero importantes por parte de los otros dos administradores, generando tal hecho en él la suposición de que se estaban detrayendo cantidades por estos socios para ser incorporadas a su patrimonio. Esto supuso un aumento de la crisis entre los administradores de forma que por el acusado se interesó la liquidación y disolución de la empresa.

Con un inicial ánimo de sustraer a la disposición de los otros dos administradores los fondos de la sociedad, el acusado en fecha 02/03/2006 procedió a efectuar una retirada de dinero en efectivo (156.300 E) de la cuenta de la mercantil "Hierros Jovi, S.L." (Cuenta Corriente 0182-1810-72- 0201500734) en la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA). En esa misma fecha, por el propio acusado se procedió a aperturar una cuenta corriente personal a su propio nombre y como titular unipersonal, en la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), cuenta corriente NUM000, contrato NUM001.

Aperturada la cuenta, ese mismo día, el acusado ingreso la cantidad que había detraído de la cuenta de la sociedad en la cuenta corriente titularidad del mismo en la entidad de Banco Bilbao Vizcaya (BBVA), nº NUM000.

Así mismo, el día 02/03/2006 se procedió a suscribir Fondos de Inversión por importe de 156.300 E, en nombre de D. Guillermo, sin que se haya probado si se aperturaron previa orden directa del acusado.

En esa misma fecha, el 02/03/2006, se procedió a la anulación de la suscripción de fondos anterior resultando un saldo al cierre en la cuenta de D. Guillermo el dos de marzo de dos mil seis de 156.300E.

El 03/03/2006 se procedió por el acusado a retirar los fondos de la cuenta personal aperturada el día anterior por importe de 156.300 E y simultánea emisión con cargo a la misma cuenta de cheque nominal a nombre de la mercantil "Hierros Jovi, S.L.".

El día 03/03/2006 se procedió por el acusado, en calidad de administrador solidario de la mercantil citada, a efectuar una convocatoria de Junta General Extraordinaria de la mercantil "Hierros Jovi, S.L." con el siguiente orden del día: examen de los estados contables y económico-financieros de la empresa, disolución de la sociedad, adoptando los acuerdos complementarios y conducentes a su liquidación, ruegos y preguntas, redacción, lectura y aprobación del acta.

Dicha convocatoria fue remitida por conducto notarial y recibida únicamente por D. Carlos José quien se lo comunicó al otro socio. En el acta notarial en la que quedaba inserta la convocatoria de la junta, el acusado comenzaba por exponer el motivo de la misma en los graves acontecimientos que se habían producido, así como la verificación de los reintegros de dinero expuestos anteriormente por parte de los otros administradores y que cifraba en las cuantías de 52.346,16.-E y 75.788,99.-E. Así mismo, en el acta notarial se explicaba que se había procedido a salvaguardar a favor de los intereses sociales la cantidad de 153.300.-E, habiéndose emitido un cheque bancario a nombre de dicha entidad el cual informaba había sido depositado para evitar más disposiciones dinerarias injustificadas susceptibles de poner en grave riesgo la tesorería y liquidez actual de la compañía, explicando que la medida había sido ejecutada de conformidad con el art. 12 de los Estatutos Sociales.

El propio 03/03/2006, simultáneamente a la formalización del citado acta notarial de remisión de documentos, por parte del acusado se procedió a la formalización a título personal de Acta de Depósito y requerimiento ante la notaria Doña Lucía Serrano de Haro Martínez, protocolo 303, en virtud del cual se procedía al depósito de un cheque bancario nominativo a nombre de Hierros Jovi, S.L. por importe de 156.300.-E, requiriéndose a la notario expuesta para su custodia ordenándosela su devolución bajo las condiciones siguientes: 1) La devolución se hará al depositante a a su representante con facultades bastantes o heredero el día 24 de marzo de 2006, salvo que con anterioridad cualquiera de estas personas pidiese su devolución a la notaria referida; 2) A partir del 30 de marzo de 2006, podría la notaria referida devolverlo a cualquiera que lo solicitara y acreditara ser administrador o liquidador de la entidad Hierros Jovi, S.L.; 3) Llegado el 30 de junio de 2006 si nadie hubiera retirado el cheque, cumpliendo las condiciones mencionadas en los dos apartados anteriores, requería el acusado para que ingrese el cheque en la cuenta corriente abierta a nombre de Hierros Jovi, S.L. en la entidad BBV, y de no tener cuenta en dicha entidad la autorizaba a que destruyese el cheque entregado. La formalización de este depósito no fue puesta en conocimiento por la referida notaria a los otros dos socios por expreso deseo del acusado.

Con fecha 07/03/2006, una vez los otros dos socios supieron de la retirada del dinero, procedieron a efectuar un requerimiento a D. Guillermo, por burofax para devolución de las cantidades dispuestas, burofax que fue recepcionado por su esposa, nombrada por el mismo en este procedimiento para recibir notificaciones.

Con fecha 14/03/2006 los administradores D. Carlos José y de D. Antonio Párrago visitaron las Notarías de D. Tomas Salve Martínez y de Doña Lucía Serrano de Haro Martínez, en la que no consiguieron información sobre la posible consignación de cantidad alguna a nombre de la mercantil "Hierros Jovi, S.L.", circunstancia que plasmó la notaria Sra. De Haro en un escrito dirigido al Secretario del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarancón con fecha 13 de julio de 2006.

Con fecha 21/03/2006 se procedió a la celebración de Junta General Extraordinaria de la mercantil "Hierros Jovi S.L.", procediéndose a redactar un acta redactada por el Notario de Tarancón Don Tomás Salve Martínez en donde se hace constar que en esta Junta General Extraordinaria se procede al cese de D. Jose Pablo como administrador solidario de la mercantil "Hierros Jovi, S.L.".

Con fecha 09/05/2006 se produce la declaración judicial de D. Guillermo en la que manifiesta a los representantes de "Hierros Jovi, S.L." el destino del dinero (consignado en la Notaría de Doña Lucía Serrano de Haro Martínez) donde reconoce haber retirado el dinero conscientemente e indica que estaba dispuesto a devolverlo si se llegaba a un acuerdo con los otros socios de la mercantil para la disolución de la misma.

Con fecha 11/05/2006, los administradores de la sociedad se personaron en la notaría expuesta, les fue entregado el cheque nominativo expedido a nombre de la mercantil "Hierros Jovi, S.L." por 156.300 E, al cumplirse la condición segunda del acta de depósito.

Como consecuencia de la retirada del dinero referido, los otros dos administradores tuvieron que concertar una póliza de préstamo personal para hacer frente a los pagos pendientes a proveedores y que les supuso unos gastos de 958,29.-E. Así mismo, tuvieron que negociar con distintos proveedores el atraso en el pago de facturas debido a la situación de falta de liquidez que se originó con el reintegro de dinero de la sociedad por el procesado.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos de condenar y condenamos a Guillermo, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.6ª del Código Penal, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 21.5ª del Código Penal, a la pena de prisión de dos años, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la mercantil "Hierros Jovi, S.L." en la cantidad de CUATRO MIL SEISCIENTOS NUEVE CON DIECIOCHO EUROS (4.609.18.-e), con los intereses legales de dicha cantidad.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Guillermo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim. por error de hecho en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 252 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y estima parcialmente los dos motivos del recurso por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diez de junio de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim. por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, designando como documento el cheque testimoniado en el Acta Notarial de Deposito, folio 79, que acredita haber confundido el Juzgador "a quo" lo que es un cheque bancario emitido por un Banco contra sus propios fondos con lo que es un cheque ordinario emitido por un particular contra sus fondos de que pueda disponer en una cuenta.

Con carácter previo debemos recordar -tal como decíamos en las recientes sentencias 513/2007 de 19.6 y 121/2008 de 26.2 - que por la vía del Art. 849.2 LECrim. solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el Art. 849.2 LECrim., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo este, Art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el Art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 6.6.2002 y 4.7.2007, viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el Art. 741 LECrim. Como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En el caso presente el motivo debe ser estimado.

Efectivamente un examen del cheque testimoniado en el acta notarial de 3.3.2006 permite constatar que se trata de un cheque bancario, modalidad en la que el propio Banco -en este caso el BBVA- es librador y librado, siendo expedido por el Banco contra sus propios fondos a instancias del ordenante -el querellado Guillermo- y pagadero en cualquiera de sus oficinas en España a quien figure como beneficiario -en este caso la sociedad Hierros Jovi SL.- Ello implica que previamente su importe, 156.300 euros, se ha reintegrado al Banco por el ordenante, que queda fuera de la relación cambiaria y pierde todo poder de disposición sobre el dinero que ha pasado a ser titularidad de la entidad bancaria desde la fecha de su emisión hasta la fecha del cobro, por cuanto el cheque bancario se carga al ordenante el mismo día de su emisión y pierde éste por ello toda disponibilidad sobre la cantidad a pagar al beneficiario.

Siendo así, el motivo debe ser parcialmente estimado, y suprimirse la afirmación del relato fáctico de que "el 03/03/2006 se procedió por el acusado a retirar los fondos de la cuenta personal aperturada el día anterior por importe de 156.300 E y simultánea emisión con cargo a la misma cuenta de cheque nominal a nombre de la mercantil "Hierros Jovi, S.L.", por cuanto no puede tenerse como hecho probado que el cheque fuese emitido por el acusado contra la cuenta aperturada por éste o cualquier otra de su titularidad, siendo sustituida por: "El BBVA el día 3.3.2006 emitió cheque bancario contra los propios fondos del Banco a favor de Hierros Jovi SL. Por importe de 156.300 E, a instancia de Guillermo, detrayendo tal cantidad de la cuenta que éste había aperturado el día anterior".

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por cuanto dados los hechos que se declaran probados con arreglo al anterior motivo de casación ha habido una indebida aplicación del art. 252 CP. al condenar a Guillermo como autor de un delito de apropiación indebida al no concurrir los requisitos del referido tipo penal, al no poder hablarse de dolo o voluntad apropiatoria ni tampoco puede admitirse que concurra un perjuicio patrimonial a Hierros Jovi SL.

El motivo -ya se adelanta- debe ser estimado.

Es cierto que la técnica de la casación penal exige que en los recursos articulados vía art. 849.1 LECrim. se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es sí la subsunción que de los hechos hubiera hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia o incongruencia con lo afirmado en los mismos; pero también lo es que los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito en cuanto pertenecen a la esfera del sujeto, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados. En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10, considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Esta conclusión se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10, debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ., como por la del art. 849.1 LECrim., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados (SSTS. 30.10 y 11.12.95, 31.5.99 ).

Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim. y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia, porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa (STS. 394/94 de 23.2 ).

En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo (como el dolo, el animo que guía al acusado -en este caso el animo de incorporar los bienes a su patrimonio- o, el conocimiento de determinada cuestión ), no a cualquier actividad deductiva o de inferencia. Estos elementos internos, al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim. si bien en estos casos esta Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

TERCERO

Efectuada esta necesaria precisión previa, hemos de partir de la interpretación de esta Sala sobre el delito de apropiación indebida -vid STS. 754/2007 de 2.10 - que comprende no sólo los propios actos de apropiación indebida, sino también los actos de suposición, que se han considerado como una variante de la administración desleal, tanto en el CP. 1973 como en el vigente de 1995, no obstante la significación especifica que se encuentre incluida en el art. 295 CP.

En este sentido las sentencias de esta Sala de 2.11.2004 y 26.2.98, declaran que ha de ser rechazada la pretensión según la cual la administración desleal o fraudulenta, antes comprendida en el delito de apropiación indebida del art. 535 CP. derogado, hoy lo está únicamente en el art. 295 del vigente, que seria de aplicación por resultarle más favorable. Debe tenerse en cuenta que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenia en el CP. 1973.

En efecto el art. 295 del CP. ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer su régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario -sin perjuicio de los problemas concursales que puedan presentarse-.

Por ello la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000, 19.9.2003, 2.11.2004, 8.6.2005, 18.10.2005, 11.4.2007, viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

  1. En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

    1. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

    2. Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93, 1.7.97 ).

    3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

    4. Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

  2. En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2, la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

    Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal, parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

    Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995, (SSTS. 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada (SSTS.7.11.2005, 31.1.2005, 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005.

    En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

    Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

    Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

    En efecto el tipo subjetivo en la apropiación ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo "cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de trafico, esto es el animo de hecho es exclusivamente el animo de enriquecerse y equivalente al animo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 252 CP. no aparece el animo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero (STS. 50/2005 de 28.1 ).

CUARTO

Pues bien en nuestro caso, difícilmente, podemos ver en la conducta del recurrente la representación por el mismo de la expropiación como meta directa de su actuación o ese animo de enriquecimiento en cuanto tendencia subjetiva dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económica, en este caso dinero, 156.300 Euros.

En efecto es necesario precisar el momento consumativo en el delito de apropiación indebida. Así tratándose de cosas guardadas en deposito, tendrá lugar cuando se produce el apoderamiento de las mismas y tratándose de la distracción de dinero o bienes, por no darles el destino convenido, se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado el destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de los bienes en provecho del poseedor (SSTS. 448/2000 de 31.7, 1248/2000 de 12.7, 1000/2003 de 15.1.2004 ).

Tratándose de dinero hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales (SSTS. 513/2007 de 19.6, 938/98 de 8.7 ). No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesario la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (STS. 11.7.2005 ).

Por lo tanto hay que distinguir con precisión qué se debe entender por animus rem sibi habendi en el delito de apropiación indebida. El análisis de este concepto permite descubrir que el animus rem sibi habendi se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad (al menos eventual) de privar en forma definitiva al titular de los bienes de los mismos mediante sustracción ; y b) la voluntad de incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos, en forma transitoria o de distraer los bienes (STS. 143/2005 de 10.2 ).

En consecuencia, a partir de esta doble premisa no cabe eliminar, sin más, el efecto excluyente del "animo de devolución", toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual) de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes.

En el caso presente la propia sentencia señala que el animo inicial del recurrente fue sustraer a la disposición de los otros dos administradores los fondos de la sociedad por haber comprobado la existencia de dos reintegros de dinero importantes por parte de estos, en concreto de 52.346,16 y 75.788,99 euros, y que aquella distracción de fondos de 156.300 euros fue inicialmente legitima. Siendo así no puede entenderse acreditado que el hoy recurrente dispusiera de esta cantidad de la empresa de que era socio-administrador, con animo de hacerla suya ni de apropiarse de la misma, pues en total importe -tal como se ha establecido como probado en el motivo anterior- se destinó a un cheque bancario cuyo beneficiario era la propia sociedad Hierros Jovi SL., perdiendo la disponibilidad sobre la cantidad a pagar desde el momento de su emisión.

No puede aceptarse tampoco que la conducta desarrollada por el acusado con posterioridad efectuando el día 3.3 el deposito del cheque en una Notaria implique la realización de actos de disposición y no una verdadera e inequívoca voluntad de devolver el dinero.

Así el depósito se realiza ese día 3.3, requiriéndose a la Notario Dª Lucia Serrano del Haro para su custodia y devolución bajo estas condiciones:

1) La devolución se hará al depositante o a su representante con facultades bastantes o heredero el 24.3 (salvo que con anterioridad alguna de esas personas pidiese su devolución a la Notaria referida).

2) A partir del 30.3 podría la Notaria referida devolverlo a cualquiera que lo solicitara y acreditar ser administrador o liquidador de la Entidad Hierros Jovi SL. En la entidad BBVA (y de no tener cuenta en dicha entidad se autorizaba a que destruyese el cheque entregado).

Ahora bien, al mismo tiempo ese mismo día, otorgó y remitió notarialmente sendas convocatorias de Junta General Extraordinaria para celebrarse el 21.3, a los otros dos socios administradores de la Entidad Hierros Jovi SL. En dicha convocatoria, además de referirse a acontecimientos recientes de la empresa relativos a reintegros de dinero por importes de 53.346,16 y 75.788,99 Euros, realizados por los otros dos socios, sin justificación alguna, explicaba igualmente que como administrador de la sociedad, los 156.300 euros lo había dispuesto en depósito notarial a favor de la mercantil Hierros Jovi SL.

Celebrada la Junta el día señalado, los querellantes -sin dar explicación sobre aquellos reintegros- en cuanto titulares del 66,66% del capital y coadministradores solidarios de la empresa, cesaron al recurrente como administrador de la misma.

Finalmente, el 11 de mayo, los administradores de la sociedad se personaron en la Notaria y les fue entregado el cheque nominativo expedido a nombre de la mercantil Hierros Jovi SL. Por 156.300 euros, al cumplirse la condición segunda del acta de deposito.

De lo anterior expuesto deviene inaceptable el criterio del Tribunal de instancia en orden a que las condiciones impuestas por el querellado para la devolución del deposito no suponían una voluntad de devolver el dinero, pues parte de una premisa errónea cual es que la cantidad reflejada en el cheque estaba ingresada en una cuenta titularidad de aquél, cuando tal como se ha razonado ene. Motivo primero, se trata de un cheque bancario que se carga al ordenante el mismo día de su emisión pasando a constituir fondos propios de la entidad bancaria, por lo que aquél desde el día de la emisión y hasta la fecha de cobro, pierde toda disponibilidad sobre la cantidad reflejada en el cheque a pagar al beneficiario. Ello es así -como acertadamente se señala en el motivo- porque para que su Banco emita un cheque bancario contra sus propios fondos, a favor de un tercero, previamente el ordenante ha tenido que satisfacer a la entidad bancaria su total importe, de tal modo que aquél pierde todo poder de disposición sobre el dinero que ha pasado a ser titularidad del propio Banco, quedando el mismo documentado en un titulo valor, ene. Que el Banco, directamente y contra sus propios fondos, se obliga a pagar al designado como beneficiado -una persona legitimada para ello- el importe expresado.

Por tanto ni ha quedado acreditado que esa inicial disposición legitima del dinero se haya convertido en ilegitima a consecuencia de la apropiación o distracción del mismo, no ha quedado acreditado el animo de lucro y ni siquiera el perjuicio causado a la sociedad. No se olvide que en el momento de realizar el acusado la disposición y el deposito del cheque bancario librado a favor de la sociedad, era administrador solidario de ésta -no dejó de serlo hasta la Junta de 21.3, al ser cesado de su cargo por los otros dos administradores solidarios- y teniendo en cuenta las características del cheque bancario y las condiciones establecidas en el deposito notarial, aquél titulo valor solo podía ser entregado a quien actuase legítimamente en nombre de la mercantil Hierros Jovi en cuyo favor fue librado nominalmente, siendo por ello, incuestionable la voluntad de devolver el dinero por cuanto ésta va implícita en la propia actuación del querellante, solicitando la emisión del cheque bancario, que es el que garantiza el reintegro integro de los fondos a favor de la sociedad beneficiaria.

En base a lo razonado en el recurso -que es apoyado en este extremo por el Ministerio Fiscal- debe ser estimado y absuelto el recurrente del delito de apropiación indebida por el que fue condenado.

QUINTO

No obstante el Ministerio Fiscal, dado que los hechos probados dicen también que como consecuencia de la retirada del dinero, los otros dos administradores tuvieron que concertar una póliza de préstamo personal para hacer frente a los pagos pendientes a proveedores y asimismo tuvieron que negociar con distintos proveedores el atraso en el pago de facturas debido a la situación de falta de liquidez que se originó con el reintegro de dinero de la sociedad por el acusado, y como la acusación particular califico los hechos, además de un delito de apropiación indebida, como un delito de administración y disposición fraudulenta del art. 295 CP., calificación que la sentencia aceptó en el fundamento jurídico cuarto, resolviendo el concurso de normas a favor del delito de apropiación indebida, como delito mas grave, plantea, mantener la condena por el delito societario en base a la doctrina jurisprudencial que transcribe en su escrito de apoyo parcial al recurso.

Esta pretensión no puede prosperar.

La jurisprudencia de esta Sala recogida en la STS. 7.6.2006, citada por el Ministerio Fiscal y reiterada en las SSTS. 279/2007 de 11.4, 513/2005 de 19.6, 754/2007 de 2.10, 121/2008 de 26.2, ha declarado cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP. vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el titulo de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP. (SS. 7. Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras) que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

Centrándonos ya en este ámbito exclusivo del delito del art. 295 CP., el tipo se configura como un tipo de resultado en el que éste está constituido expresamente por el perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositantes ("depositarios" dice la norma), cuenta participes o titulares de los bienes, valores o capital administrado. El bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es pues, el patrimonio de tales personas. En este punto puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado).

El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que "dispongan fraudulentamente de los bienes" o en que "contraigan obligaciones" han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues "el perjuicio" resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo "a sus socios, depositarios (parece que debiera decir "depositantes"), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre". Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo.

El delito es de resultado en su sentido mas tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones. El resultado es un "perjuicio económicamente evaluable", entendiendo por "perjuicio" tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. "Económicamente evaluable" significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial.

En definitiva, tanto desde el plano del delito societario, como desde la estructura genérica de la administración desleal, como faceta pluriforme del delito de apropiación indebida, ambos comportamientos punibles requieren -como se dice en la STS. 841/2006 de 17.7 - la existencia de un perjuicio a la sociedad, que en el caso del primero se ha de añadir la nota (que siempre fue sobreentendida así) de un perjuicio económicamente evaluable a los socios o a los terceros comprendido en la norma penal

Este perjuicio no se identifica como "saldo contable negativo", pues en tal caso, cualquier disminución patrimonial originaría un perjuicio típico, y eso no es posible. El quebranto económico debe venir ilícitamente causado, bien por abuso de funciones en la administración o por una operación fraudulenta o por deslealtad, etc. El criterio para determinar el perjuicio debe ser, pues "objetivo individual". Por ello la STS. 402/2005 de 10.3, recuerda que "los perjuicios tienen que estar completamente acreditados". El tipo societario exige la existencia de unos perjuicios patrimoniales. La jurisprudencia ha analizado casos de inexistencia de perjuicio en sentencias 915/2005 de 4.7, 402/2005 de 10.3, 554/2003 de 14.4.

Por ultimo junto a estos elementos objetivos del tipo el legislador ha condicionado también la penalidad del hecho a la presencia de un elemento subjetivo. El art. 295 exige al administrador o socio, a la hora de llevar a cabo los actos de gestión desleal que el mismo precepto describe, lo haga "en beneficio propio o de un tercero, por tanto con un propósito muy similar al propio de los delitos patrimoniales. La doctrina entiende que representa un elemento subjetivo del injusto y que por tanto, su función consiste en configurar la antijuricidad de la conducta como delito de intención o tendencia. Este beneficio propio o de tercero viene a ser paralelo y correspondiente -aunque únicamente en su dimensión de dirección del comportamiento y no de logro efectivo- al perjuicio que la misma conducta ha de propiciar. Parece pues que el perjudicar sin ánimo de beneficiar a nadie resultaría atípico.

SEXTO

En el caso presente ni el dinero fue distraído ni menos aun apropiado en beneficio propio o personal del recurrente ni de un tercero, ni existe indicio alguno del que pueda deducirse que la operación de constitución del deposito notarial estuviese destinado, siquiera sea potencialmente, a generar un perjuicio a la sociedad, por el contrario en la propia sentencia se hace referencia al clima de desconfianza entre los tres administradores porque "el acusado comprobó la existencia de dos reintegros de dinero importantes por parte de los otros dos administradores, generando tal hecho en él la suposición de que se estaban distrayendo cantidades por estos socios para ser incorporadas a sus patrimonios" y que el inicial animo que guió al acusado cuando efectuó la retirada de dinero en efectivo, 156.300 euros, fue el de "sustraer a la disposición de los otros administradores, los fondos de la sociedad..", y de hecho la cantidad dispuesta fue entregada a la sociedad, tal como se preveía en el cheque bancario y en las condiciones del deposito notarial.

En definitiva, no se aprecian motivos que permitan deducir que el dinero fue destinado por el querellado a fines distintos o apartados de su destino social, por cuanto por la actuación de éste y la existencia del cheque bancario, siempre estuvo relacionado en su destino con la mercantil Hierros Jovi SL.

Podrá cuestionarse la forma elegida por el recurrente para dirimir las controversias con los otros dos administradores y dejar los 156.300 euros fuera de su disposición, e incluso admitirse que éstos tuvieran que suscribir una póliza de crédito personal para hacer frente a pagos a proveedores, lo que les ocasionó unos gastos por comisiones, gastos de apertura y corretajes por un total de 958,29 euros, aun cuando ciertamente solo consta una fotocopia no adverada de aquella póliza fechada al mes de abril de 2006, pero sin que se haga en la sentencia referencia alguna a qué pagos se hicieron y a qué concretos proveedores, pero no se trataría de un "perjuicio" directamente producido, como resultado típico exigido por el delito y causalmente atribuido a la acción típica del administrador, al no ser un efecto directo de una acción dolosa de éste (STS. 121/2008 de 26.2 ).

SEPTIMO

Estimándose el recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Guillermo, por infracción de Ley,contra sentencia de 13 de junioo de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca, en causa seguida contra el mismo por apropiación y administración desleal, y en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS referida resolución, dictando a continuación segunda sentencia más conforme a derecho, con declaración oficio costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Tarancon nº 2 con el número 40 de 2006, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cuenca, por delito de apropiación indebida, contra Guillermo, mayor de edad, con DNI. NUM002, en situación de libertad provisional de la que no estuvo privado por esta causa, sin antecedentes penales, y cuya solvencia o insolvencia no consta; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

Primero

Se aceptan los de la sentencia de instancia suprimiéndose de los hechos probados que ""el 3.3.2006 se procedió por el acusado a retirar los fondos de la cuenta personal aperturada el día anterior por importe de 156.300 euros y simultánea emisión con cargo a la misma cuenta de cheque nominal a nombre de la mercantil "Hierros Jovi SL." e incluyéndose en su lugar: "El BBVA el día 3.3.2006 emitió cheque cambiario contra los propios fondos del Banco a favor de Hierros Jovi SL., por importe de 156.300 euros a instancia de Guillermo, detrayendo tal cantidad de la cuenta que éste había aperturado el día anterior".

Primero

Tal como se ha razonado en los Fundamentos Jurídicos segundo y sexto de la sentencia precedente, los hechos imputados a Guillermo no son constitutivos de delito alguno.

Que debemos absolver y absolvemos a Guillermo, del delito de apropiación indebida y societario de administración fraudulenta con declaración de oficio de las costas y dejando sin efecto cuantas medidas se tomaron en su contra.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.