STS 712/2006, 3 de Julio de 2006

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:1556/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:712/2006
Fecha de Resolución: 3 de Julio de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. En delitos apropiativos o de apoderamiento patrimonial la infracción criminal se perfecciona cuando el sujeto activo ha tenido la posibilidad de disponer de la cosa o cosas apropiadas, aunque de facto no lo haya hecho. La obtención del lucro pretendido forma parte del agotamiento del delito. Debe distinguirse entre los delitos de hurto y robo de los de apropiación indebida, la consumación en los primeros ha de ser posterior a un acto de desapoderamiento previo de la cosa mueble del poseedor legítimo de cuyo círculo de disponibilidad se extrae para quedar a merced de las facultades dispositivas del sujeto agente. En la apropiación indebida esta primera fase no existe porque el sujeto activo tiene a su disposición la cosa por un título legítimo que le faculta para posee. Se condena en Primera Instancia al acusado. No se hace lugar al recurso de Casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOAQUIN DELGADO GARCIAJOSE RAMON SORIANO SORIANOJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por el acusador particular Juan Alberto y por el acusado Gabriel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, que condenó a dicho acusado por delito de apropiación indebida, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Juan Alberto, por el Procurador Sr.de Antonio Viscor y Juan Antonio Bas, por el Procurador Sr. Ramos Cea.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Almansa incoó Procedimiento Abreviado con el número 57/2004 contra Gabriel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, cuya Sección Primera, con fecha veintiuno de junio de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Ha resultado probado y así expresa y terminantemente se declara, que en Caudete, el día 21 de mayo de 2004, y como había ocurrido en otras ocasiones, Juan Alberto adquirió dos cupones de la Organización Nacional de Ciegos Españoles, correspondientes al sorteo de ese mismo día, adquiriéndolos del mismo número, en concreto el 43776, series 13 y 14 respectivamente, dejándolos, como también era costumbre, en una estantería situada tras el mostrador del bar "El cruce". Dichos cupones los jugaba de forma indivisa e indistinta el adquirente material de los mismos y su primo, el acusado Gabriel, mayor de edad y sin antecedentes penales. Como quiera que el acusado advirtiese, una vez efectuado el sorteo, que ambos cupones correspondían al número premiado, pero uno de ellos, además correspondía a la Serie agraciada con el denominado "cuponazo", al que correspondía un premio de 6.000.000 euros, sin advertir dicha circunstancia a su socio, y aprovechando la ausencia del mismo, se apoderó con ánimo de lucro del cupón de la serie premiada, la 13, dejando en el mismo lugar el otro, agraciado con 35.000 euros, procediendo posteriormente a depositarlo en una entidad bancaria, donde posteriormente fue retenido por orden judicial".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Gabriel como autor de un delito de apropiación indebida en grado de tentativa previsto y penado en el art. 252 y 250-1-6 y 7 en relación con el art. 16 del Código Penal a las siguientes penas:

    - 10 meses de prisión.

    - Multa de 4 meses a razón de 18 euros diarios.

    - Pago de las costas incluídas las causadas a la acusación particular.

    - Diríjase oficio a la Delegación Nacional de la Once en Madrid para que haga efectivo al 50% el importe de los premios obtenidos por Gabriel y Juan Alberto como titulares conjuntamente de los cupones de las series 13 y 14 del número 43.776 del sorteo del 21 de mayo de 2004.

    Asimismo el acusado indemnizará a Juan Alberto en el interés legal de la cantidad que le correspondía percibir a éste por los premios obtenidos desde la fecha límite máxima que para el cobro ordinario establece la normativa de la ONCE hasta la fecha en que efectivamente percibía el premio.

    Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por el acusador particular Juan Alberto y por el acusado Gabriel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusador particular Juan Alberto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se interpone al amparo del art. 849-1 L.E.Criminal , por aplicación incorrecta del art. 16 del Código Penal (tentativa) de apropiación indebida del art. 252 y 250.1,6º y 7º . Debió condenarse por el indicado delito, en grado de consumación, como se desprende de lo que se recoge seguidamente. Segundo.- Se interpone al amparo del art. 849-1º L.E.Criminal , con carácter subsidiario, para el caso de no prosperar el primero de los motivos, por aplicación incorrecta del artículo 16 del Código Penal (tentativa) de apropiación indebida del art. 252 y 250.1 6º y 7º . Debió condenarse por un delito de hurto como delito medio para cometer el de apropiación indebida, en base a lo establecido en los arts. 234, 77, 252 y 250.1º y del Código Penal .

    El recurso interpuesto por la representación del acusado Gabriel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley Penal, precepto o norma jurídica que deba ser observado en la aplicación de la Ley Penal. Segundo.- Errónea aplicación de la prueba documental obrante en autos, aplicación del art. 849-2º L.E.Criminal . Tercero.- Vulneración del art. 851-1º L.E.Criminal . Cuarto.- Vulneración de la presunción de inocencia, en relación con el art. 852 de la L.E.Criminal .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos alegados por ambos recurrentes, habiéndose dado traslado a cada una de las partes de los respectivos recursos entablado; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 20 de Junio del año 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Juan Alberto (acusación particular).

PRIMERO

En el primer motivo de los dos que articula acude a la vía del art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley) por entender indebidamente aplicado el art. 16 C.P . (tentativa) y el art. 252, en relación al 250.1, 6º y 7º C.P . (apropiación indebida), estimando que el delito se halla en grado de consumación.

  1. Es doctrina conocida de esta Sala que en delitos apropiativos o de apoderamiento patrimonial la infracción criminal se perfecciona cuando el sujeto activo ha tenido la posibilidad de disponer de la cosa o cosas apropiadas, aunque de facto no lo haya hecho. La obtención del lucro pretendido formaría parte del agotamiento del delito.

    Todavía habría que distinguir entre los delitos de hurto y robo de los de apropiación indebida, para poner de manifiesto que la consumación en los primeros ha de ser posterior a un acto de desapoderamiento previo de la cosa mueble del poseedor legítimo de cuyo círculo de disponibilidad se extrae para quedar a merced de las facultades dispositivas del sujeto agente.

    En la apropiación indebida esta primera fase no existe porque el sujeto activo tiene a su disposición la cosa por un título legítimo que le faculta para poseer (en este caso era coposeedor, dimanante de una cotitularidad dominical), más concretamente disfrutaba de una custodia compartida con su primo, lo cual hace innecesario realizar actos de desposesión frente a un tercero tenedor de la cosa.

    En el delito de apropiación indebida, la potencial disponibilidad o posibilidad de disponer, como criterio decisivo para determinar la consumación, hemos de hallarlo en el momento en que el agente hace propio (o tiene la posibilidad de hacerlo) lo que tenía obligación (en un 50% en la hipótesis concernida) de poner a disposición del partícipe.

  2. Sentado tal criterio es del caso analizar cuáles fueron los comportamientos puntuales del agente en relación al objeto material del delito integrado por un cupón de la ONCE que jugaba indiviso con el querellante y que resultó agraciado con 6 millones de euros.

    El propio acusado, recurrido en esta instancia procesal, al replicar al motivo realiza unas afirmaciones plenamente veraces que evitan mayores comentarios.

    El cupón fue adquirido por el recurrente el 21 de mayo de 2004, viernes, para el sorteo de ese mismo día. Fueron en total dos cupones, los cuales permanecieron en las estanterías del bar en el que usualmente los guardaban y donde ambos trabajaban.

    El lunes depositó el acusado uno de los cupones, que tomó del lugar donde se encontraban, en el Banco Santander Central Hispano, precisamente el agraciado con el denominado "cuponazo" (6.000.000 euros).

    El miercoles 26 de mayo el denunciado recibe una carta del letrado del recurrente en la que se le acusa de querer apropiarse de la mitad del premio.

    El sabado 29 de mayo el Juez de instrucción nº 2 de Almansa decreta la retención del importe del premio obtenido en el sorteo respecto del cupón premiado con seis millones de euros.

    Por fín el día 7 de julio de 2004 el cupón fue depositado, junto con el también premiado que quedó en la estantería a disposición del recurrente, en una Caja de Ahorros de la Delegación Territorial competente, que en este caso era la ciudad de Alicante.

  3. Sobre tal situación el propio acusado al impugnar el motivo nos dice textualmente: "Estos datos nos indican que el denunciado (él mismo) tuvo toda la semana para cobrar el cupón y así consumar el delito, pero no sólo no lo hizo sino que se limitó a depositarlo en una entidad bancaria".

    Se insiste en que sólo "lo depositó en la caja fuerte del Banco, pero no lo cobró, cuando podía perfectamente haberlo hecho, sobre todo teniendo en cuenta que el Banco de Santander es entidad colaboradora de la ONCE y que el cobro allí es automático". El recurrido concluye que la consumación equivaldría al cobro, lo que conforme a la doctrina de esta Sala no es cierto.

    Por su parte la sentencia al tratar escuetamente la cuestión nos dice en el fundamento jurídico primero que atribuye al acusado la realización de "los elementos que conforman la figura penal de la apropiación indebida salvo el agotamiento del inicial propósito de disponer materialmente del numerario que reportaba el cupón, pues el cobro del premio no se ha producido....."

    En el fundamento tercero insiste que ello fue debido a ".... la rápida intervención del juzgado instructor que inmovilizó los premios de ambos cupones mediante oficio dirigido a la Delegación Nacional de la ONCE en Madrid, para terminar depositados, como consta notarialmente, en la Delegación Provincial de Alicante....".

  4. De lo hasta el momento expuesto se advierte un error subsuntivo del tribunal provincial, que confunde la consumación del delito con la efectiva y material disposición y disfrute de la cosa. De acuerdo con la doctrina de esta Sala el acusado tuvo en sus manos cobrar el premio, por cuanto era poseedor legítimo de un título al portador y la entidad bancaria en la que se depositó podía reintegrar su importe en cualquier momento, y tal situación se mantuvo durante casi una semana. Con posterioridad, aunque hubiera querido, le habría sido imposible disponer en razón al embargo aseguratorio practicado por el juzgado de instrucción que conocía de la causa.

    Tampoco nos pasa desapercibido que, incluso antes de poder ser abonado el importe del premio por el Banco, el acusado pudo disponer del cupón enejanándolo a terceros, circunstancia plenamente factible, que encuentra terreno abonado entre los poseedores de grandes fortunas que necesitan "blanquear" dinero.

    Aunque el acusado pretenda eludir la consumación delictiva y el propio delito acudiendo el desistimiento del art. 16.2 C.P ., es lo cierto que la voluntad de enriquecimiento propio en perjuicio de su primo ha quedado patente, como rezan los hechos probados ahora inalterables, y se mantiene y defiende en esta instancia procesal al sostener que el cupón le pertenece en exclusiva.

    Si la Audiencia afirma que se realizaron todos los actos propios del delito, salvo el agotamiento del mismo, debió concluir, siendo consecuente con su propia afirmación, que el estado anterior al agotamiento es el de consumación.

    El motivo debe estimarse, procediendo en la segunda sentencia a una nueva individualización de la pena.

SEGUNDO

En el correlativo ordinal y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . se estima no sólo incorrectamente aplicada la pena a la ejecución imperfecta del delito de apropiación indebida, de entenderse procedente tal grado de participación, sino que además debió condenarse por hurto como delito medio para cometer una apropiación indebida (art. 234, 77, 252 y 250.1.6º y C.P .).

El análisis del motivo deviene inneceario, ya que en el encabezamiento del mismo el propio recurrente comenta que su formulación lo es con carácter subsidiario para el caso de no prosperar el primero. Admitido el primero huelga el examen de éste.

Únicamente cabría señalar con el caracter de obiter dictum la incompatibilidad de la estimación del hurto y apropiación indebidas, si ambas conductas delictivas van referidas a un sólo acto apoderativo. Una sola lesión al patrimonio ajeno, como bien jurídico protegido, integra un solo injusto penal que podrá ser hurto o apropiación indebida, dependiendo de la dinámica comisiva que cada uno de los tipos respectivos establecen, pero en ningún caso concurrir por ser ambos tipos delictivos excluyentes.

Además, en nuestro caso no era posible hablar de hurto, dado que el acto defraudatorio se produjo sobre cosas a las que tenía acceso el sujeto activo al hallarse a su disposición los cupones (posesión efectiva). En el hurto había sido necesario sacar la cosa del ámbito de disponibilidad exclusiva del perjudicado, para ponerla bajo el control y disposición única del sujeto agente.

El motivo se desestima.

Recurso de Gabriel (acusado)

TERCERO

El primero de los motivos, en el que no cita cauce procesal (debe entenderse que es el art. 849-1º L.E.Cr .), considera indebidamente aplicados los arts. 252 y 250.1, 6º y 7º C.Penal .

  1. Un tanto incorrectamente desde una perspectiva procesal alude a la relación de tales indebidas subsunciones con el derecho a la presunción de inocencia, lo que provoca una confusión inaceptable desde un recto entendimiento de la ortodoxia casacional y desconoce que el motivo cuarto lo dedica a la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

    Entiende que el "quid de la cuestión" o meollo del conflicto es el pacto o contrato existente inter partes sobre el régimen de adjudicación de premios de la lotería de la ONCE que adquirió el querellante para los dos. Considera que nos hallamos ante una cuestión prejudicial civil no devolutiva, indebidamente resuelta, por haberse basado la decisión civil del tribunal penal de instancia en meros indicios, fruto de un proceso deductivo inadecuado. Todo ello deja en la indefinición la titularidad del billete especialmente agraciado.

  2. La fusión de dos causas impugnativas o la consideración de una en relación a otra, aboca a ciertas dificultades a la hora de aplicar los preceptos procesales que deben ser tenidos en cuenta necesariamente en razón de la naturaleza del motivo.

    En principio la esencia del motivo es la corriente infracción de ley, lo que obliga al estricto sometimiento a los hechos probados, conforme preceptúa el art. 884-3 L.E.Cr . Así pues, los hechos probados expresan de forma inconfundible y a ellos debemos estar, que los dos cupones, querellante y querellado "los jugaban de forma indistinta e indivisa".

    El tribunal dispuso de una abundante prueba indiciaria, pero también directa, proviniente del testimonio inconfudible de testigos nada sospechosos de parcialidad y de los actos concluyentes y declaraciones de las propias partes implicadas directamente.

    El recurrente alude a que en más de una ocasión la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha presumido que la posesión del título constituía un principio probatorio de la legitimidad del derecho.

    Mas, el recurrente no repara que el título se colocó en el lugar acostumbrado a disposición de ambos. Pero además, se reconoce por las dos partes que quien lo compró y pagó (lo ratifica la vendedora del cupón) fue el querellante, sin que se haya acreditado que el 50% del importe de la compra lo haya satisfecho el recurrente, en cuyo caso sólo tendría condición de depositario del cupón del otro.

  3. Lo cierto es que el tribunal ha llegado a la apodíctica afirmación de que ambos números de la ONCE pertenecen a ambos de forma indivisa.

    El propio censurante, en su testimonio y comportamiento, lo evidencia. En efecto, nos dice que antes del sorteo tomó al azar uno de los dos billetes; luego, no estaba presente la otra parte en el acto de asignación, y qué casualidad, fue a coger el premiado con 6 millones de euros. Si entendía que era poseedor legítimo y por tanto ello le atribuía la titularidad de los cupones no se explica cómo no se llevó también el otro cupón premiado con 35.000 euros, cuya situación posesoria era idéntica al que hizo propio. Tal comportamiento evidencia la propiedad común de ambos cupones.

    Todavía existen otras razones, amén de las pruebas indiciarias explicitadas por el tribunal de instancia. El recurrente no ha sostenido, ni los testigos han podido dar razón, de que siempre antes del sorteo se realizara entre los dos interesados una adjudicación de los boletos. Lógicamente ello debería hacerse siempre en previsión de que el premio de cada boleto fuera distinto, aunque lo normal es que no fueran agraciados los boletos o tuvieran idéntico premio.

    Lo que nadie ha sostenido (y ello prueba la titularidad indistinta) es que después de conocidos los premios, clamorosamente desiguales, se debiera producir un sorteo para asignar uno u otro a los partícipes.

  4. En definitiva los hechos declarados probados describen una conducta constitutiva de un delito de apropiación indebida al hacer propio el recurrente un premio que era consciente de su pertenencia a los dos que jugaban los cupones de forma indistinta. Estaba en posesión del cupón con obligación de ponerlo en posesión del otro (cooposesión), para hacerlo efectivo por mitad, como también debió hacerse con el otro cupón. Se puede hablar de una posesión del cupón con obligación de dar un destino que no se dio desde el momento que el recurrente realizó todos los actos necesarios para que quedara a su exclusiva y excluyente disponibilidad con el objetivo de enriquecerse a costa del partícipe. Resulta indiferente que pudiendo disponer no lo hiciera y después le fueran sustraídas las facultades dispositivas por el embargo judicial preventivamente trabado.

    Lo cierto es que quería hacer propio el premio de forma exclusiva, demostrando un claro ánimo de lucro, circunstancia inatacable, porque incluso en este trance procesal sigue persistiendo en su voluntad de hacer propio el cupón agraciado con el premio mayor.

    El motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el siguiente motivo, al amparo del art. 849-2 L.E.Cr ., entiende cometido por el tribunal de instancia un error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. El recurrente ha prescindido en la formulación del motivo de la reiterada doctrina de esta Sala que exige la concurrencia de los siguientes requisitos para que una impugnación de esta naturaleza pueda prosperar:

    1. ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

    2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

  2. El recurrente en la preparación del recurso, como le exige la ley, cita como documentos las actas de manifestaciones notariales de tres testigos, a lo que se añade en la formalización del recurso los folios 230 y 245, fotografías que se dicen manipuladas, así como las fotografías en las que aparecen varias personas festejando el premio de 6 millones de euros que el recurrente se atribuía en exclusividad.

    Conforme a la doctrina de esta Sala que acabamos de enunciar no constituyen documentos las declaraciones de tres testigos, prueba claramente de naturaleza personal y no documental, aunque dichos testimonios se documentaran. Las declaraciones de testigos solo pueden ser apreciadas en su valor probatorio por el tribunal de inmediación ( art. 741 L.E.Cr.). Las fotografías, en cuanto se dicen manipuladas, jamás integrarían un documento apto para desmostrar un error en el relato probatorio. Los documentos han de ser fechacientes o literosuficientes, lo que se compagina mal con un documento (las fotografías) que se dice falseado. Por otro lado la fotografía que refleja la celebración de un premio, nada evidencia, que no sea la voluntad de hacerlo propio de forma excluyente, lo que se halla de acuerdo con los términos del factum.

    El motivo, por todo ello, no puede prosperar.

QUINTO

En el tercero de los motivos alega, al amparo del art. 851.1 L.E.Cr ., quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.

  1. Estima el recurrente que se predetermina el fallo por incorporar en el factum la expresión "dichos cupones los jugaban de forma indivisa e indistinta el adquirente material de los mismos y su primo, el acusado", entendiendo que tal expresión anticipa el fallo, dando por resuelta una cuestión que forma parte del debate.

    Antes de resolver tal queja casacional conviene recordar los requisitos que esta Sala ha venido exigiendo para que pueda ser acogido un motivo de esta clase. Se requiere:

    1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

    2. Que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común.

    3. Que tengan valor causal respecto al fallo.

    4. Que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

  2. De acuerdo con tal doctrina fácilmente se comprueba que no es éste un caso de predeterminación como vicio pro forma.

    Las frases utilizadas pueden ser perfectamente entendibles por cualquier profano y fundamentalmente no sustituyen a una narración fáctica con su posible contenido jurídico, sino que precisamente con su utilización se contribuye a describir un relato histórico, que en una sentencia condenatoria, como es ésta, debe contener todos los elementos susceptibles de integrar la figura delictiva aplicada.

    Sólo en ese sentido puede decirse que una frase o fragmento fáctico condiciona el fallo y eso sucede en todas las sentencias de condena, pero ello no supone ningún déficit formal, sino que es condicionamiento lógico del juicio de subsunción. A un determinado presupuesto fáctico debe seguir una consecuencia jurídica.

    El vicio lo que reclama es una incompleta descripción de lo que constituye una conducta susceptible de constituir delito, podando o cercenando una parte esencial del relato histórico de la sentencia, sustituyéndolo en todo o en parte por un concepto jurídico. Pero éste no es el caso.

    El motivo ha de decaer.

SEXTO

Por último, en el cuarto de los motivos, aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24-2 C.E .), que canaliza a través del art. 852 L.E.Cr .

  1. También en esta ocasión el recurrente no se ajusta a los cánones interpretativos de esta Sala sobre las posibilidades impugnativas del motivo.

    Recordemos el alcance de la presunción de inocencia:

    "La presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo con sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

    Es la verificación de que en el juicio oral, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de partes, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto tal apreciación constituye una insustituíble facultad de aquél ( art. 741 L.E.Cr .)".

  2. Ateniéndonos a tal doctrina, comprobamos que el impugnante lo que cuestiona es la valoración de la prueba, que él interpreta desde su personal e interesada perspectiva, pero no dice que no existieran pruebas o que las obtenidas no fueran legítimas o que el tribunal en el ejercicio crítico de su análisis y valoración se hubiera apartado de las leyes de la lógica y la experiencia.

    El tribunal de instancia en el fundamento jurídico primero expresa las pruebas que en su opinión le condujeron a entender que el cupón premiado pertenecía pro indiviso a los dos primos y que el acusado lo hizo propio con pretensión de excluir de él al partícipe.

    Existió prueba testifical, amén de las declaraciones de los mismos implicados, completadas por las documentales que acreditan el trayecto que siguió el boleto premiado "con el cuponazo", sobre cuyos extremos alguna referencia se ha hecho por esta Sala al tratar el primer motivo de casación formalizado por el recurrente.

    El motivo debe rechazarse.

    La desestimación del recurso determina la imposición de las costas del mismo al recurrente, declarando de oficio las del querellante por la estimación del primero de los motivos con devolución del depósito constituído, todo ello de conformidad al art. 901 L.E.Criminal .

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusador particular Juan Alberto, por estimación del primero de los motivos alegados por el mismo, desestimando el segundo aducido por él, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, con fecha veintiuno de junio de dos mil cinco, en ese particular aspecto, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso y devolución del depósito constituído en su día.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el acusado Gabriel contra la anteriormente mencionada sentencia y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil seis.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Almansa con el número 57/2004, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, contra Gabriel, nacido en Villena el día 6 de octubre de 1975, hijo de Juan Antonio y de Manuela, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM000, con DNI. nº NUM001, de no informada conducta, sin antecedentes penales; en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete con fecha veintiuno de junio de dos mil cinco, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

SEGUNDO

Considerando consumado el delito de apropiación indebida por el que se condena, deberá procederse a la nueva individualización de la pena. El art. 250 del C.Penal , aplicable, establece una sanción de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

Esta Sala, a pesar de que el tribunal de origen estima concurrentes las cualificativas de especial gravedad de la cantidad defraudada (número 6º) y el abuso de relaciones personales (número 7º), se dan una serie de condiciones que abocan a la imposición de una pena privativa de libertad moderada, estimando justa la de 2 años de prisión.

En efecto, la especial gravedad por la cuantía o intensidad del daño en el patrimonio ajeno, en nuestro caso, por especiales circunstancias de haber llegado a tiempo las medidas preventivas de garantía del juzgado instructor, ha podido garantizar y asegurar la restitución íntegra de lo que fue objeto del fraude.

Pero es que el subtipo agravado del art. 250.1.7º resulta de dudosa aplicación, pues la esencia agravatoria está en el abuso de confianza que se compagina mal con el delito de apropiación indebida en que se halla ínsita la confianza puesta en un tercero que resulta burlada. En este caso parece indiferente que autor y víctima fueran primos o trabajasen en el mismo centro, si la confianza surgió de la compra en común de dos cupones de la ONCE que se hacía con regularidad y la puesta a disposición de ambos de los dichos cupones, al guardarlos en un lugar al que tenían acceso uno y otro.

La pena de multa también será de una extensión moderada estimando justa la de 8 meses. Ahora bien, en orden a la determinación de la cuota diaria, pocas veces como ésta se conoce el patrimonio del multado con tanta seguridad. A la vista de la cuantía del premio que ha de recibir, la cuota diaria debe ser de 200 euros, más proporcionada al caudal económico del multado que la de 18 que fijó la Audiencia, todo ello de conformidad a lo establecido en el art. 50.5 del C.Penal .

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gabriel, como autor responsable de un delito consumado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias genéricas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN y a una MULTA de 8 MESES, con una cuota diaria de 200 euros, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.