STS 954/2005, 28 de Junio de 2005

El Juzgado central de Instruccuión num. 6 de la Audiencia Nacional incoó P.A. núm. 362/1996 por delito de apropiación indebida contra Carlos Alberto y Luis y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 31 de julio de 2003 dictó Sentencia núm. 34, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1. Los acusados Luis y Carlos Alberto, son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

Desde el mes de junio de 1987 Carlos Alberto y Luis controlaban la sociedad mercantil HISPANO ALEMANA DE CONSTRUCCIONES, SA (en adelante HASA) de la que fueron presidente y vicepresidente-consejero delegado, respectivamente, hasta junio de 1993. En esa fecha, para evitar que otra entidad mercantil tomara el control, disolvieron el consejo de administración de HASA pasando a desempeñar ambos los cargos de administradores únicos.

1.1. Desde mediados de 1986, HUARTE estuvo controlada por HASA quien mantuvo siempre una participación superior al 50% en aquélla.

En diciembre de 1988 las acciones de HUARTE salieron a negociación en la Bolsa, quedando el porcentaje de participación de HASA en HUARTE en el 58.7%.

En la época de los hechos que se relatarán, Carlos Alberto y Luis eran presidente y vicepresidente de HUARTE, cargos que mantuvieron hasta el 11 de julio de 1995 y el 7 de febrero de 1996, respectivamente.

1.2. Tras la salida a bolsa de HUARTE el grupo de empresas controladas por los acusados se reestructuró siguiendo un esquema que se llamó "unión operativa". Según éste, HASA quedaba como sociedad de cartera y matriz, teniendo como participadas más importantes en España PROMIBER, SA (sociedad 100% de HASA) que era la cabecera del sector inmobiliario, y HUARTE dedicada al ramo de la construcción.

Esta nueva estructura determinó que HUARTE desarrollara toda la actividad constructora del grupo dando lugar a lo que se llamó "obra autogenerada" con un gran aumento del volumen de facturación anual, pero también de las deudas de las empresas del grupo con HUARTE que en 1995 alcanzaron los 32.287 mill. ptas. (194 millones de euros aproximadamente).

1.3. Para cubrir la deuda con HUARTE los acusados usaron diversos sistemas y procedimientos financieros y contables que disminuían formalmente (en libros) el importe nominal del saldo del débito pero que no suponía efectivo pago porque no aportaban activo realizable alguno a HUARTE o los transferidos carecían de valor. Así:

* Transmitían a HUARTE acciones de sociedades del grupo domiciliadas en paraisos fiscales como forma de pago cuando carecían de patrimonio, lo tenían íntegramente comprometido para hacer frente a obligaciones anteriores o ejecutaban proyectos que requerían una fuerte inversión sin disponer de fondos para ello, por lo que el valor de las acciones era nulo o muy inferior al de transmisión.

* Transferían saldos de préstamos (mutuos) inexistentes -creados mediante el reconocimiento de deudas de una sociedad filial a su matriz o que, de ser reales, eran fallidos o de difícil realización.

* Y ampliaban artificialmente el capital social de las entidades mercantiles "off shore" mediante aportaciones no dinerarias consistentes en los saldos sobre aquellos préstamos para, a continuación, transferir las acciones a HUARTE por su valor nominal compensando las deudas en la cantidad correspondiente.

Este modo de proceder determinó la suspensión de pagos de HUARTE en marzo de 1996, situación prevista por los acusados, que, usando las técnicas antes descritas, durante 1994 pusieron a salvo, en perjuicio de HUARTE y para beneficio de ellos mismos o terceros con los que estaban concertados, uno de los pocos activos realizables de que disponían: Europlaza.

2. El Grupo HASA tenía varias sociedades en Iberoamérica y en paraísos fiscales de la zona.

   Así:

   * HUARVER, filial de HUARTE en Venezuela, cuyas deudas con terceros fueron asumidas por HUARTE en 1985, subrogándose en la posición acreedora.

   * PRICIA CORPORATION N.V. (en adelante PRICIA) con domicilio en Curacao (Antillas Holandesas) comprada por HASA posteriormente transmitida a HUARTE y por ésta a CASOL, empresa ajena al grupo HASA.

   * BARLY COMERCIAL SA domiciliada en Panamá y de nacionalidad Islas Virgenes Británicas (British Virgin Islands), sociedad 100% propiedad de PRICIA.

   * GIRALTA sociedad de capital variable, de nacionalidad mejicana y domicilio en México, era un 99,96% propiedad de BARLY (y por tanto propiedad de PRICIA-HUARTE-HASA).

   * EUROPLAZA MÉXICO (en adelante EUROPLAZA) del que PRICIA -propiedad de HUARTE- HASA- tenía el 49% de sus acciones.

   * HASA DE MÉXICO (en adelante HASAMEX) propiedad 100% de HASA.

   * HUARTE CARIBBEAN INVESTMENT (en adelante H. CARIBBEAM) sociedad domiciliada en Luxemburgo dominada por HUARTE.

   * INMOBILIARIA PRICIA ANDINA. sociedad radicada en Venezuela.

   * HUMBOLDT DEVELOPEMENT Inc. (en adelante HUMBOLDT) de nacionalidad Islas Vírgenes Británicas.

   * OPERADORA METROPOL SA de C.V. propiedad de HUMBOLDT cuyo único activo era un solar en la plaza de El Angel de México (Paseo de la Reforma, 344 México D.F.)

   2.1. El acusado Luis era administrador de una sociedad denominada CASOL de nacionalidad mejicana y ajena al grupo HASA que tenía la propiedad de, al menos, el 50.51 % de HUMBOLDT y, por tanto, de OPERADORA METROPOL, todo ello conocido por el también acusado Carlos Alberto.

   2.2.Entre finales de 1991 y finales de 1994, siempre con el conocimiento y consentimiento de los acusados, se realizaron un conjunto de transacciones entre las sociedades radicadas en iberoamérica y HASA y HUARTE que culminó con la vena de EUROPLAZA a CASOL operación en la que resultó perjudicada HUARTE en más de catorce millones de dólares.

   Estas operaciones consistieron en:

   - La venta de PRICIA por HASA a su filial HUARTE.

   - La generación de deudas entre empresas del grupo radicadas en paraisos fiscales.

   - La generación de deuda entre las filiales sitas en paraisos fiscales y CASOL.

   - La venta de PRICIA a CASOL por HUARTE.

3. Venta de PRICIA por HASA a su filial HUARTE.

   3.1. El 14 de noviembre de 1991, HASA adquirió la sociedad PRICIA por 6000 dólares USA que era su capital social. Y una semana después el 21 de noviembre, amplió el capital social de la sociedad adquirida en 24.994.000 dólares quedando la nueva cifra capital fijada en 25.000.000 dólares.

   La ampliación se suscribió íntegramente por HASA y como en todas las operaciones que se describirán, el desembolso se hizo mediante aportación no dineraria consistente en este caso en la cesión de los derechos de cobro que HASA tenía sobre HUARVER y que le habían sido transmitidos por HUARTE en 1988.

   3.2. En fecha fecha no determinada pero anterior al 31 de diciembre de 1991 (menos de un mes después de que HASA se la transmitiera), PRICIA transfirió a su filial BARLY parte de la deuda de HUARVER quedando BARLY como deudora de su matriz por más de 15 millones de dólares, cantidad que se redujo a 10 millones de dólares al año siguiente.

   3.3. El 30 de septiembre de 1992 HASA representada por el acusado Luis, vende la sociedad PRICIA (y sus participadas BARLY y GIRALTA) a HUARTE representada por Félix Ramos, por el valor nominal de sus acciones: 25.000.000 de dólares USA.

   Se desconoce si el capital social era mayor o menor que el patrimonio de la sociedad, aunque a 31 de diciembre de 1992 el valor en libros del activo de PRICIA era sólo de 13,9 millones de dólares. De ellos, 13.805.225 dólares correspondían al 49% de las acciones de EUROPLAZA y 80.000 dólares al 100% de las acciones de BARLY (que controla GIRALTA).

   HUARTE no desembolsó ni ingresó dinero en metálico alguno por esta operación, sino que el pago se hizo compensando deuda de HASA con su filial por el valor equivalente.

4. Generación de deuda entre las empresas del grupo.

   4.1. El mutuo de GIRALTA.

   El día 31 de diciembre de 1993, Raúl Mendoza Hernández, en representación de BARLY, y Francisco Javier Vázquez Fernández, en representación de GIRALTA, suscriben un documento que titular "contrato de mutuo con interés" en el que GIRALTA (99.96 % de BARLY) reconoce que su matriz "en su momento le facilitó en diversas fechas cantidades de dinero" (sic) por importe de 4.650.000 dólares. suscribiendo a continuación un contrato de mutuo por la citada cantidad en el que se pacta un interés anual del 2.5% con vencimiento indefinido por el que la prestataria (mutuataria) se compromete a devolver el dinero y sus intereses en la fecha que señale previo aviso de la parte prestamista (mutuante) al menos con 30 días de antelación.

   No consta que BARLY hubiera entregado realmente ese dinero a su filial GIRALTA.

   4.2. El mutuo de HASAMEX.

   El mismo día 31 de diciembre de 1993, Mendoza, en representación de BARLY, y Vázquez Fernández, ahora en representación de HASAMEX, suscriben un documento idéntico al anterior por el que HASAMEX (100% de HASA) reconoce que BARLY (también 100% HASA a través de PRICIA-HUARTE) "en su momento le facilitó en diversas fechas cantidades de dinero" (sic) por importe de 2.866.667 dólares, suscribiendo a continuación un contrato de mutuo por la citada cantidad en el que se pacta un interés anual del 2.5% con vencimiento indefinido por el que la prestataria (mutuataria) se compromete a devolver el dinero y sus intereses en la fecha que se señale previo aviso de la parte prestamista (mutuante) al menos con 30 días de antelación.

   Tampoco consta que BARLY hubiera entregado realmente ese dinero a HASAMEX.

4. El contrato de 28 de febrero de 1994 entre BARLY y su matriz PRICIA.

   A finales de 1991 PRICIA había transmitido a BARLY parte de los derechos de cobro contra HUARVER cesión de crédito por la que BARLY adeudaba a su matriz PRICIA 10.000.000 dólares en febrero de 1994.

   Para pago de esa cantidad se suscribió un contrato entre BARLY y PRICIA y se amplió el capital social de la primera suscribiéndolo íntegramente la matriz acreedora con cargo al resto de la deuda.

   Así, el 28 de febrero de 1994, el acusado Luis en representación de BARLY, y Jaime Puchol de Celis, en representación de PRICIA, acuerdan que la primera venda a la segunda el 100% de las acciones de GIRALTA, sociedad que ya era de PRICIA indirectamente, pues tenía el 100% de las acciones de BARLY, y que ésta le ceda los mutuos de HASAMEX (cuyo saldo era a ese día de 2.878.251 dólares) y de la propia GIRALTA (cuyo saldo era de 4.668.791 dólares).

   El importe total de los activos entregados por BARLY ascendía a 7.580.042 dólares por lo que, para cubrir la diferencia hasta los 10.000.000 dólares del precio de la cesión de crédito contra HUARVER, acuerdan hacer una ampliación del capital social de BARLY (deudora) por la diferencia (2.420.000 dólares) que suscribe íntegramente la acreedora (PRICIA) entregando en pago de las nuevas acciones su derecho de crédito por el mismo importe.

   4.4. Reducción de capital de PRICIA y transmisión de BARLY a HUARTE.

   Un mes después, el 31 de marzo de 1994, PRICIA reduce su capital social en 2.500.0000 dólares mediante la amortización de acciones y para pago de su valor a su único accionista (HUARTE) le entrega el 100% de las acciones de BARLY. La nueva cifra capital se fijó en 22.500.000 dólares.

5. Generación de deuda entre CASOL, PRICIA y HASAMEX.

   5.1. El día 1 de junio de 1994, Luis en representación de de PRICIA (entonces propiedad de HUARTE) suscribe un contrato con CASOL, de la que también era administrador, representada en esta ocasión por una persona llamada Isidro, que denominan "de compra-venta de acciones y cancelación de sus saldos acreedores y deudores", por el que "CASOL otorga fiel carta de pago respecto de su deuda así como a los saldos deudores enumerados en el Exponendo I y considera canceladas todas sus relaciones económicas y comerciales con PRICIA".

   En dicho contrato PRICIA reconoce tener una deuda de 2.000.000 dólares con CASOL, deuda que no consta documentada con anterioridad.

   Para su pago le transfiere a CASOL los mutuos de GIRALTA y HASAMEX (que le había adquirido de su filial BARLY) por el valor nominal de sus saldos (7.594.375 dólares) y le vende el 100% de las acciones de GIRALTA por 100.000 nuevos pesos mejicanos (33.000 dólares). Además CASOL se subroga en las deudas que PRICIA dice tener con HASAMEX (por importe de 339.374 dólares), CEIBA ENTERPRISES INC. (10.000 dólares) y HUARTE CARIBBEAN (3.322.861 dólares).

   El resultado contable neto del contrato es perjudicial para PRICIA en 1.995.143 dólares.

   5.2. No existe constancia documental de que CASOL anticipara a HASAMEX 8.000.000 dólares el día 7 de junio de 1994. Tampoco de las relaciones comerciales de las que pudiera derivar ese débito.

6. Venta de PRICIA a CASOL por HUARTE.

   6.1.El 15 de septiembre de 1994, Félix Ramos Ramos en representación de HUARTE y Gilda I.R. Berman, en representación de CASOL, firman un contrato por el que la primera vende a la segunda la sociedad PRICIA, cuyos activos en ese momento son el 49% de EUROPLAZA, valorado en 13.805.225 dólares, y un préstamo a la misma entidad cuyo saldo era de 7.875.922 dólares (en total 21.681.147 dólares de fondos propios).

   El capital social de PRICIA era de 22.500.000 dólares tras la reducción de 2.5 millones de dólares USA. efectuada el 31 de marzo.

   6.2. La venta se hizo por precio de 20.674.000 dólares (1.007.147 dólares menos que el valor de las acciones de EUROPLAZA y el crédito contra la misma) y se pactó las siguiente forma de pago:

   (1) 3.000.000 de dólares USA en efectivo. Fueron abonados el 23 de septiembre de 1994 en la cuenta corriente de HUARTE en el Banco Exterior de España.

   (2) La cesión del mutuo contra GIRALTA que CASOL había adquirido de PRICIA el 1 de junio de 1994, y que estaba valorado en 4.732.202 dólares. Éste mutuo tenía su origen en un reconocimiento de deuda de GIRALTA a favor de su matriz BARLY el 31 de diciembre de 1993.

   Cuando HUARTE recibió este derecho los fondos propios de GIRALTA eran negativos

   HUARTE nunca recuperó ese dinero.

   (3) Cesión del mutuo contra HASA DE MEXICO (HASAMEX) que, como el anterior, había servido para que BARLY pagara su deuda con PRICIA, y ésta la suya con CASOL, teniendo su origen en otro contrato de 31 de diciembre de 1993 entre BARLY y HASAMEX. En el momento en que CASOL lo entrega a HUARTE el saldo ascendía a 2.575.472 dólares.

   HASAMEX tenía unos fondos propios negativos de 573.000.000 pesetas a 31 de diciembre de 1993, que llegaron a 1.432.000.000 pesetas a 31 de diciembre de 1994, por lo que HUARTE no pudo cobrar el importe del mutuo.

   (4) Cesión del saldo de un anticipo que CASOL había concedido a HASAMEX el 7 de junio de 1994, y que ascendía a 4.366.326 dólares que tampoco fueron recuperados.

   (5) 6.000.000 dólares en efectivo cuyo pago se aplazaba hasta el 28 de febrero de 1995, mediante ingreso de esa cantidad en la cuenta y entidad bancaria que HUARTE designara.

   6.3. El mismo día de la firma del contrato de compraventa de PRICIA, el 15 de septiembre de 1994, se firmó un segundo documento que sustituía el pago de los 6.000.000 dólares en efectivo por el 50,51% de las acciones de HUMBOLDT que, por tanto, se valoraron en 6.000.000 dólares USA, 2.717.608 dólares más de su valor teórico.

   El único activo de HUMBOLDT era el 100% de las acciones de OPERADORA METROPOL SA, empresa mejicana propiedad, entre otros, de Luis y propietaria de un solar ubicado en el Paseo de la Reforma de México sobre el que se iba a construir el proyecto Atrium El Angel. Éste proyecto había sido valorado por el propio Luis en 3.000.000 dólares.

   El 16 de octubre de 1996, HUARTE vendió las acciones de HUMBOLDT a la empresa FORTIN DEVELOPMENT CORP. domiciliada en las Islas Vírgenes Británicas, por 130.000.000 pesetas (1.019.250 dólares) precio que recibió en acciones de HUARTE CARIBBEAN.

   6.4. HUARTE resultó perjudicada por esta operación en, al menos, 14.317.608 dólares.

7. Casasús tenía poderes de CASOL, OPERADORA METROPOL, BARLY, PRICIA, HUARTE y HASA, suscribiendo contratos en representación de las distintas empresas en la fecha de los hechos relatados.

   Se desconoce quienes son los accionistas de CASOL.

8. Carlos Alberto que compartía toda la dirección y gestión del grupo HASA y sus empresas, conoció contemporáneamente el desarrollo de las actividades comerciales descritas y, singulamente, la venta de PRICIA a CASOL libre de toda carga, consintiéndola en beneficio de sí mismo, de Luis o de terceros y en perjuicio de los accionistas minoritarios de HUARTE."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis y a Carlos Alberto, como autores de un delito de apropiación indebida no de estafa con la circunstancia muy cualificada de especial gravedad atendiendo al importe de la cantidad objeto de apropiación, a la pena de dos años de prisión menor para cada uno de ellos, con las accesorias de suspensión de empleo de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a HUARTE SA en 14.317.608 dólares o su contravalor en euros según la cotización de la peseta a 15 de septiembre de 1994, imponiéndoles las costas de esa instancia por mitad, incluidas las de las acusaciones particulares."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de Ley por por error de hecho en la apreciación de la prueba respecto a determinadas circunstancias y operaciones que han conducido a la Sala a apreciar, en el presente caso, la existencia de una maquinación en torno a la sociedad PRICIA, con la finalidad de perjudicar a HUARTE en beneficio de los propios acusados o terceros.

2. - Por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, no existe prueba alguna de que el conjunto de transacciones que foman la que luego se denominó, ya en sede judicial, "Operación Pricia", constituyan una serie de artificios creados a propósito para beneficiar a propios o a terceros en perjuicio de HUARTE SA como tampoco existe prueba de que los activos que recibió HUARTE SA por la venta de PRICIA carecerían del valor que en su día se les otorgó, siendo completamente erróneos y equivocados los juicios de inferencia empleados por la Sala para alcanzar semejantes conclusiones.

3. - Complementario y, en su caso, subsidiario a los anteriores motivos, por infracción de precepto constitucional (arts. 9.3 y 25 de la CE) y de Ley (art. 4.2 del C. civil, arts. 1 y 4.1 del C. penal 1995 y art. 535 del C. penal 1973) al haberse creado por analogía "in malam partem" un nuevo delito de apropiación indebida administración desleal de bienes ajenos, extendiendo el objeto material de dicho delito a realidades diversas de las previas en la ley (bienes muebles o dinero) y a comportamientos diversos a los típicos (apropiarse o distraer), pues se dispuso de activos inmuebles en una transacción retribuida, en beneficio de la sociedad administrada y en absoluto enriqueciéndose los condenados en previo o coetáneo ánimo de lucro, sin que se traicionara tampoco un fin determinado al que estuvieran afectos dichos activos sino todo lo contrario.

4. - Infracción de Ley por aplicación indebida de los arts. 14 y 535 del C. penal de 1973, al no haber sido su representado autor de los hechos que se le imputan, pues fueron realizados en su mayor parte en Méjico, sin su intervención, y en la aprobación final del Consejo de Administración de HUARTE, tras la previa autorización del Comité de desinversiones, se acordó unánimemente por todos los presentes de los que el Sr. Luis era sólo una voz y un voto. Es también este motivo complementario o subsidiario de los anteriores.

5. - Vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24 de la CE) e infracción de Ley por inaplicación del art. 115 del C.penal.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Carlos Alberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim., en relación al art. 5.4 de la LOPJ por infracción del principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la CE, al no existir prueba de cargo encontra de mi representado de la que se pueda inferir su autoría, por lo que, en aplicación del derecho invocado, debe ser absuelto mi mandante del delito de apropiación indebida por el que fue condenado.

2. - Al amparo del art. 849 núm. 1 de la LECrim., y por la aplicación indebida de los arts. 12.1, 14.1 y 15 bis del C. penal de 1973, en relación al art. 535 del dicho C.penal, al condenar a mi representado como autor directo de delito de apropiación indebida.

3. - Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., porque al incluirse en los Resultandos de Hechos Probados 2.1 y 8 juicios de valor o inferencias, que no son hechos en sentido estricto, carente de fundamento y lógica, se vulnera el art. 535 del C. penal de 1973, en cuanto condena a mi mandante como autor de un delito de apropiación indebida por apreciar la existencia del elemento subjetivo que se basa, según sentencia, en el conocimiento por D. Carlos Alberto de las presuntas vinculaciones del Sr. Luis con las entidades CASOL, HUMBOLDT y OPERADORA METROPOL, así como en la obtención de beneficios personales.

4. - Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., porque a tenor del Resultando de hechos probados, se ha infringido el art. 535 en relación al art. 528 ambos del C.penal de 1973, así como la jurisprudencia aplicable y el art. 25.1 de la CE por aplicar de forma extensiva el meritado art. 535 del C.penal, condenando a mi representado como autor de un delito de apropiación indebida. 5º.- Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., y por infracción de los arts. 109, 110, 113 y 116 del C. penal.

Por escrito de fecha 23 de enero de 2004 Luis se adhiere al recurso de de casación formulado por Carlos Alberto.

Por escrito de fecha 19 de enero de 2004 Carlos Alberto se adhiere al recurso interpuesto por Luis

Los recurridos RESOPAL SA, PRODUCTOS BITUMINOSOS, SA, RENFE y READYMIX ASLAND, SA, se instruyen de los recursos por escrito de fecha 22 de enero de 2004.

Los recurridos INSTALACIONES MADERAS y PARQUETS, SL, POSTENSA SA, HEREDEROS DE JUAN ACUÑA, SL, GRUPO TERRATEST CIMYSON ICOS, SA, ARCO SYSTEMS, SA, TRATAMIENTO DEL AIRE, SA, ARCHEL, SA, GHESA INGENIERIA Y TECONOLOGÍA, SA, ASFALTOS Y PAVIMENTOS, SA, KORCE, SA, PUERTAS SALMAR, SA, D. Fernando, ESFA, SL, SONCAR,SA, RM PERMESA, SA se instruyó de los recursos por escrito de fecha 22 de enero de 2004.

Los recurridos Don Eduardo y Doña Margarita como Acusación Particular, impugnan los recursos por escrito de 23 de enero de 2004.

El recurrido Don Abelardo como Acción Popular impugna los recursos por escrito de fecha 23 de enero de 2004.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos interesó la decisión de los mismos sin celebración de vista oral e impugnó todos los motivos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 21 de junio de 2005 con la asistencia de los Letrados recurrentes Don Luis Rodríguez Ramos y Don Antonio González Cuellar que solicitaron la estimación de sus recursos y la casación de la sentencia; de los Letrados recurridos Sr. Prado, Sr. Sanz Marín y Sr. González Caparro que pidieron la confirmación de la Sentencia.

Frente a la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sección primera, que condenó a Luis y a Carlos Alberto como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, declarando la oportuna responsabilidad civil a favor de la entidad HUARTE S.A., se formalizan sendos recursos de casación por la representación procesal de tales acusados en la instancia, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Con carácter previo hemos de llevar a cabo un resumen de los hechos probados por tal Sentencia, para centrar la cuestión.

A pesar de la profusión de datos y avatares técnico-contables y económicos de las sociedades del grupo HASA, todo el problema se ha de centrar en la venta de la sociedad PRICIA, que corresponde al grupo HUARTE, a otra sociedad, denominada CASOL, siendo aquella propietaria de un inmueble en Méjico (concretamente de un 49 por 100 del mismo), como único activo de la misma, operación en donde la Sala sentenciadora de instancia centra el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, bajo los parámetros jurídicos de un delito de administración desleal, que construye conforme a nuestra doctrina jurisprudencial, que ha entendido que los actos de distracción de dinero o bienes fungibles puestos a disposición de los administradores sociales pueden integrar el aludido delito de apropiación indebida, tipificado entonces en el art. 535 del Código penal de 1973. Volveremos sobre esta cuestión más adelante para ofrecer la verdadera doctrina sobre este particular, particularmente en materia del objeto delictivo.

Señalan los hechos probados que los recurrentes controlaban la entidad mercantil HASA, que es la matriz, como presidente y vicepresidente-consejero delegado, hasta junio de 1993, en que disolvieron el consejo de administración de la misma para evitar que "otra entidad mercantil [no se dice cuál] tomara el control", de modo que ambos pasaron a desempeñar los cargos de administradores únicos. HASA tiene dos ramas que, a su vez, constituyen un amplísimo grupo de empresas filiales; concretamente, PROMIBER, S.A. que se dedica a la promoción inmobiliaria, y HUARTE, que es la constructora. Los acusados fueron, hasta el 11 de julio de 1995 (Carlos Alberto) y el 7 de febrero de 1996 (Luis), presidente y vicepresidente de HUARTE. El control, pues, de las operaciones que se reseñarán están en consecuencia fuera de toda duda, sin perjuicio de la aprobación por el consejo de administración de HUARTE. Nada impide que pudieran existir otros responsables, lo importante, a los efectos que enjuiciamos, es que los recurrentes igualmente lo fueran. Salimos con ello al paso de uno de los reproches esgrimidos por tales impugnantes. Es también un hecho probado que la constructora HUARTE, a principios de los años 1990 y hasta 1995, tuvo grandes pérdidas económicas, por lo que intentó obtener liquidez a través de las múltiples sociedades del grupo; fruto de tal operación se encuentra la operación que es considerada delictiva por la Sala sentenciadora de instancia. En concreto, tales deudas determinaron la suspensión de pagos de HUARTE en marzo de 1996. De modo que los acusados, según el relato histórico -y esta es la clave de bóveda de la cuestión- durante 1994 "pusieron a salvo, en perjuicio de HUARTE y para beneficio de ellos mismos o terceros con los que estaban concertados, uno de los pocos activos realizables de que disponían: Europlaza". En efecto, con tal nombre se refiere el Tribunal "a quo" a un inmueble, al que después nos referiremos, único activo patrimonial de PRICIA (en el porcentaje indicado), y ya de antemano conviene señalar que tal técnica es más propia de un delito de insolvencia punible en la modalidad de alzamiento de bienes, que es como comenzó la instrucción de esta causa, que de un específico delito de apropiación indebida, en la modalidad de administración desleal, que ha sido el tipo aplicado por los jueces "a quibus". Tampoco se nos dice quiénes son esos terceros con los que estaban concertados, o si la operación reportó un beneficio exclusivo o compartido para los acusados. Ni siquiera se conoce a los accionistas de CASOL, que es la sociedad a donde va a parar el inmueble en cuestión. Tales imprecisiones, sin embargo, no impedirán la condena de los acusados, con las particularidades que después se expresarán, como consecuencia de la estimación de un motivo por infracción de ley, en el quinto de nuestros fundamentos jurídicos.

Tras narrar múltiples transferencias de saldos entre sociedades del grupo, algunas de ellas domiciliadas en los llamados "paraísos fiscales" (entidades mercantiles "off shore"), y de la constitución de unos mutuos (préstamos dinerarios) entre empresas del grupo (GIRALTA y HASAMEX), que en tesis de los jueces "a quibus" preparaban falsariamente la operación final, llegamos a ésta, que se articula mediante contrato de fecha 15 de septiembre de 1994, por medio del cual la sociedad PRICIA fue vendida, previa generación de deuda entre empresas del grupo, en el contrato citado por HUARTE a CASOL, en documento no suscrito por los acusados, sino por otros representantes, ostentando el capital social de PRICIA la cantidad de 22.500.000 dólares USA, tras una reducción de capital efectuada el día 31 de marzo de 1994. La venta se hizo por precio de 20.674.000 $, un millón menos del valor de las acciones de Europlaza y del crédito contra la misma (quiere ello decirse que tal sociedad era deudora de su matriz HUARTE). La forma de pago del citado contrato fue la siguiente: a) 3.000.000 $ en efectivo, que pagó CASOL por PRICIA el día 23 de septiembre de 1994, en la cuenta de HUARTE en el Banco Exterior de España; b) la cesión de un crédito (procedente de un mutuo) que CASOL mantenía frente a GIRALTA, y que previamente había adquirido de PRICIA el día 1 de junio de 1994, procedente de un reconocimiento de deuda de GIRALTA a favor de su matriz BARLY (el día 31 de diciembre de 1993). También se dice que cuanto HUARTE recibió este derecho de crédito los fondos de la deudora (GIRALTA) eran negativos, no recuperando el mismo posteriormente; c) otra cesión de crédito semejante contra HASAMEX, que tenía su origen en similar reconocimiento de deuda de la propia fecha (31-12-1993) entre BARLY y HASAMEX. Tampoco en esta ocasión HUARTE pudo cobrar el importe del crédito cedido; d) "cesión del saldo de un anticipo que CASOL había concedido HASAMEX el día 7 de junio de 1994", igualmente no recuperado. Ahora bien, como HASAMEX es del grupo de HUARTE y HASA, la operación consistía realmente en la condonación de una deuda de CASOL a la vendedora HUARTE, por 4.388.326 $; e) el resto, 6.000.000 $ también en efectivo, con un aplazamiento del pago hasta el día 28 de febrero de 1995, si bien, mediante documento de la misma fecha, se sustituía tal efectivo por el 50,51 por 100 de las acciones que HUMBOLDT, sobrevaloradas en 2.717.608 $ "más de su valor teórico", pero no dice la Sala de su valor "real", siendo en suma una valoración jurídicamente aceptable en derecho, al referirse al meritado "valor teórico", término éste poco utilizado en un concepto económico de los negocios. En la fundamentación jurídica se dice que la sobrevaloración oscilaría entre 3 y 4 millones de dólares. Lo cierto es que el activo de HUMBOLDT, era el 100 por 100 de las acciones de OPERADORA METROPOL, S.A. propietaria de un solar ubicado en el Paseo de la Reforma de México, sobre el que se iba a construir el proyecto denominado "Atrium El Ángel", valorado en 3.000.000 $. Más tarde, y fuera ya del control de los acusados, se vendieron tales acciones en 1.019.250 $.

Recapitulando, la operación litigiosa, que es la venta de un inmueble (único activo patrimonial de PRICIA) a CASOL, y de la condonación de un crédito, por parte de HUARTE, controlada por los acusados, se lleva a cabo mediante el contrato citado, en el cual el contravalor es una cantidad de dinero en efectivo, la cancelación de una deuda, la cesión de dos créditos, que resultaron incobrados, y otra cantidad de dinero en efectivo que podía sustituirse, como así fue, por un porcentaje en un solar sobre el que se iba a construir un proyecto inmobiliario.

En los hechos probados también se expone que cuando CASOL compra PRICIA, "esta sociedad sólo posee como activos los correspondientes a EUROPLAZA". Esto es, se trata de la venta de un inmueble que HUARTE vende a CASOL, a través de su participada PRICIA.

También se dice que tal inmueble está valorado en 13.805.225 $ y el valor del crédito frente a PRICIA (consecuencia de un préstamo concedido por esta entidad mercantil a EUROPLAZA, y que ostenta en consecuencia -como deudora- CASOL que es dueña de Europlaza frente PRICIA, cancelándose por su "venta"), que se eleva a 7.875.922 $. Ambos conceptos son la suma del contrato de 15 de septiembre de 1994. El precio pactado por las partes fue el de 20.674.000 $, sin que en este aspecto pueda conjeturarse un mayor o menor valor, como hace la Sentencia recurrida, porque fue el pactado por las partes, y desde luego, no puede traducirse en un gran perjuicio económico, dada la coyuntura económica del momento.

Comenzaremos por dar respuesta casacional a los motivos por vulneración de la presunción de inocencia, que han sido formalizados por los recurrentes, particularmente los motivos segundo de Luis y los motivos primero y tercero de Carlos Alberto.

Hemos dicho ya muy reiteradamente (por ejemplo, en Sentencia 1210/2003, de 18 de septiembre, a las que siguen, entre otras muchas, la Sentencia 251/2005, de 25 de febrero, y muy recientemente, la Sentencia de 25 de abril de 2005), que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:

1. Comprobación de que se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

Desde este punto de vista, no puede sostenerse un motivo por esta vía, cuando las actuaciones están compuestas en este caso de 93 tomos de diligencias de procedimiento abreviado, así como otras piezas de documentación que se identifican pormenorizadamente en la sentencia recurrida (véanse los folios 4 a 8 de la misma), junto a un estudio riguroso de la prueba practicada en el plenario y de su valoración por el Tribunal "a quo" (folios 30 y siguientes de la sentencia recurrida), en donde se hace mención al interrogatorio de los acusados, múltiples declaraciones testificales, pruebas periciales (tomos 62 y 63 del procedimiento, folios 18.496 a 18.528, y folios 20.167 y siguientes del tomo 69), la extensísima prueba documental, referenciada en la página 31 y siguientes de la resolución judicial recurrida. Pretender que esta Sala Casacional pueda valorar de modo diverso a cómo lo ha sido por la Audiencia Nacional el conjunto del acervo probatorio de la instancia, es pretensión dirigida al fracaso en trance casacional.

Los recurrentes, sin embargo, aprovechando idéntico cauce impugnativo, también cuestionan los juicios de inferencia a que llega la Sala sentenciadora de instancia, argumento defensivo que puede ser igualmente incardinado a través de un motivo por estricta infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En esta tesitura, Carlos Alberto alega tener un conocimiento superficial de la marcha del negocio de HUARTE, aduciendo que la operación PRICIA fue aprobada por su consejo de administración. Luis lo invoca también, llegando a reprochar que no existe prueba del artificio contable denominado "operación PRICIA". Pues, bien, esta censura casacional no puede prosperar, en tanto que ambos recurrentes son administradores únicos de la sociedad, y del conjunto probatorio, apreciado por la Sala sentenciadora de instancia queda meridianamente claro que son los que toman las decisiones en el seno de la sociedad y en la búsqueda, primero, de un reflotamiento económico, y después, en el desvío de fondos que supone la mencionada operación PRICIA, tal y como lo hemos descrito anteriormente, y volveremos más adelante, en estricta valoración jurídica del problema planteado. Alegar falta de conocimiento, o conocimiento superficial, cuando se toman decisiones de la envergadura de las analizadas en estas actuaciones, está fuera de lugar. Últimamente hemos dicho que el dolo no es más que el conocimiento por parte del sujeto activo del peligro que entraña su acción para lesionar el tipo jurídico previsto por la norma penal, sin adoptar los controles necesarios para evitar el resultado. Cuando el agente, provisto de tal conocimiento, activa la acción, o no impide el resultado, que se le aparece como necesario, la autoría se muestra patente, y los contornos jurídicos de la acción culpable (sea ésta dolosa o imprudente) se han conformado. Se maneja así un concepto amplio de dolo, que tanto integra el directo como el indirecto o eventual. Cualquiera de los dos satisface las exigencias del tipo penal que se aplica en estos autos, referido al delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal.

Los recurrentes tenían el control absoluto de HASA, matriz de HUARTE, con amplia mayoría de capital, y desde junio de 1993, era administradores únicos. En HUARTE, la participación de HASA fue siempre superior al 50 por 100. Los acusados eran Presidente y Vicepresidente. La operación PRICIA finaliza, tras su previa preparación, casi toda ella llevada a cabo en fechas próximas, al día 15 de septiembre de 1994.

La inferencia que realiza la Sala sentenciadora de instancia acerca del conocimiento de los hechos por parte de Luis y Carlos Alberto no puede ser tachada de arbitraria ni ilógica.

Los motivos, por consiguiente, no pueden prosperar.

El primer motivo formalizado por Luis lo es por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los documentos esgrimidos por el recurrente pretenden acreditar que Luis únicamente fue apoderado de CASOL, nunca administrador; que los balances auditados de PRICIA a 31 de diciembre de 1992 muestran que su activo ascendía a 28.414.785 $ y sobre la existencia de un anticipo concedido el día 7 de junio de 1994 por CASOL a HASAMEX por importe de 8.000.000 $.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y f) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

El motivo no puede prosperar.

Los elementos documentales invocados no acreditan el error en la apreciación probatoria por parte de la Sala sentenciadora de instancia. En efecto, que fuera apoderado y no administrador de CASOL no contradice el relato histórico de la sentencia recurrida, ya que la vinculación admitida con dicha compañía mercantil acredita un conocimiento de los hechos enjuiciados, que, en todo caso, se ha de valorar desde la perspectiva de HUARTE. Los demás elementos documentales, por sí mismos considerados, tampoco sirven a los fines pretendidos por el recurrente. Es más, como alega el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, la existencia de la carta fechada a 12 de octubre de 1993 pone bien a las claras el perfecto conocimiento de la operación pretendida, al hablar de que "tenemos" una sociedad en México que se denomina Operadora METROPOL, S.A., cuyo único activo es un solar en el Paseo de la Reforma, número 334 de la capital mejicana. La relación de CASOL con METROPOL está debidamente acreditada, pues CASOL posee hasta septiembre de 1995, el 50,51 por 100 de las acciones de HUMBOLDT, cuyo único activo es la Operadora METROPOL.

Con todo, el tema fundamental, que analizaremos seguidamente, era la contraprestación por la compra de PRICIA, y el perjuicio económico producido a la sociedad que gestionaban. No se trata, como alegaron los recurrentes, con toda la razón, que un mal negocio pueda ser constitutivo de delito, sino del desvío de fondos, por pérdida de activos, que tal operación PRICIA supuso para HUARTE, en tanto que se vendió un inmueble y un préstamo, y este último era por entonces saldo favorable de esa última sociedad, con una contraprestación en su mayor parte ficticia.

Finalmente, la existencia de un anticipo concedido el día 7-6-1994 por CASOL a HASAMEX, por importe de 8.000.000 $, a base de su acreditación por dos simples "boletas", no puede ser estimada como documento literosuficiente para dar por probado tal anticipo, sin complejas argumentaciones, que se encuentran fuera de lugar en un motivo como el que ahora resolvemos.

En consecuencia, como ya hemos anunciado, el motivo no puede prosperar.

Los motivos tercero de Luis y segundo y cuarto de Carlos Alberto, formalizados por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, encaran correctamente la cuestión que debe resolverse en esta instancia casacional. Primeramente, discuten la incardinación de los hechos probados, en su misma significación jurídica, como un delito de apropiación indebida, en la tipología prevista en el art. 535 del Código penal de 1973 (hoy 252 del Código penal vigente), alegando que el Tribunal "a quo" ha operado por vía de analogía "in malam partem", extendiendo en perjuicio de reo el tipo aplicado.

Los motivos han de ser parcialmente estimados.

1. La interpretación de esta Sala sobre el delito de apropiación indebida, no solamente comprende los propios actos de apropiación, sino también los actos de distracción, que se han considerado una variante de la administración desleal, tanto con el Código penal de 1973, como en el vigente de 1995, no obstante la tipificación específica que se encuentra hoy incluida en el art. 295 de este último. Así, la STS 603/2004, de 14 de mayo, se refiere concretamente a esta cuestión señalando que "toda la argumentación del recurso se basa en la reducción del tipo penal contenido en el art. 535 CP/1973, y actualmente en el art. 252 CP vigente, a la acción de apropiación. Sin embargo, el texto legal se refiere no sólo a las acciones de apropiaciones de cosas muebles, sino también a la distracción de dinero. La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo invariablemente que la distracción de dinero se explica como una hipótesis de administración desleal equivalente a la apropiación del dinero y que, consecuentemente, el que recibe dinero que según las obligaciones legales o contractuales que le incumben no los incorpora al patrimonio de la persona, física o jurídica, que tiene a su cargo, realiza el tipo penal, de la misma manera que si hubiera detraído la suma incumpliendo sus deberes y perjudicando de tal modo el patrimonio administrado".

   Se lee en la STS 71/2004, de 2 de febrero, que el tipo de administración desleal o fraudulenta castigado en el artículo 535 CP derogado, y hoy en el vigente artículo 252, según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal Supremo, que se remonta a la SSTS de 07 y 14/03/94 y 09/10/97, pasando por la 22/4/98, y siguiendo, entre otras, por las de 03/04 y 17/10/98, 12/05, 14/07 y 21/11/00, 16/02, 29/05/01, 07/11 y 26/11/02 o 16/09/03, aparece yuxtapuesto al tipo clásico de apropiación indebida, caracterizado por la apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, consistiendo en la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, es decir, el tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal. Debemos insistir que esta doctrina es aplicable al artículo 252 CP/1995, sin que la existencia del tipo previsto en el nuevo artículo 295 (en el Capítulo destinado a los nuevos delitos societarios), que contiene una penalidad más benévola, signifique una corrección del doble contenido típico del precepto que sanciona la apropiación indebida (apropiarse o distraer), siendo un tipo que prevé conductas no incluibles en el primero (perjuicios patrimoniales sin distracción de fondos en el ámbito societario), de forma que si hay distracción concurrirá siempre el tipo de la apropiación indebida.

   Antes de la reforma operada en 1983 en el CP de 1973, el art. 528, definidor de la estafa en los términos amplísimos que se recordarán -«el que defraudare a otro»- podía ser utilizado quizá para el castigo de una amplia gama de conductas fraudulentas susceptibles de ocasionar un perjuicio patrimonial. La redacción impuesta por la LO 8/1983, convirtiendo el engaño en el elemento nuclear de la estafa y perfeccionando la redacción del tipo de acuerdo con las exigencias del principio de legalidad, convirtió en imposible la subsunción en el mencionado precepto de cualquier comportamiento fraudulento en que no se hubiese utilizado como medio comisivo el engaño, entre otros y muy principalmente, los actos de administración fraudulenta. A raíz de dicha reforma y durante algún tiempo, gran parte de la doctrina y la jurisprudencia dominante consideraron que tales actos habían quedado en buena medida despenalizados porque, de una parte, se decía que la producción dolosa de un perjuicio en un patrimonio ajeno cuya administración ha sido confiada al autor del empobrecimiento no es normalmente resultado de una maniobra engañosa sino del quebrantamiento de la especial relación de confianza que vincula al administrador con el titular del patrimonio administrado, lo que no permitiría sancionar la conducta como estafa en la mayoría de los casos y, de otra, se razonaba que, siendo un bien fungible el dinero objeto de la acción, la conducta desleal de quien dispone de él en el ejercicio de sus facultades de administración no afecta a la propiedad sino al patrimonio, que no es una cosa mueble, sino un conjunto de activos y pasivos, lo que constituiría un obstáculo para la apreciación del delito de apropiación indebida descrito, como delito contra la propiedad, en el art. 535 del CP derogado. No obstante, esta interpretación excesivamente restrictiva del viejo art. 535 no era compatible ni con las exigencias de política criminal propias de una sociedad compleja industrial o postindustrial ni -ello es lo decisivo- venía impuesta, en modo alguno, por la literalidad del precepto. Lo cierto es que en el art. 535 del CP derogado se yuxtaponían -como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente- dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su «status». De acuerdo con esta interpretación de la norma que describe el delito de apropiación indebida, el uso de los verbos «apropiarse» y «distraer» en el art. 535 del CP de 1973, no sugiere, como ha dicho algún autor, la sutil diferencia que existe entre la apropiación directa o descarada y la taimada, sino la que claramente separa a la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del «animus rem sibi habendi» sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo con una conocida expresión sumamente plástica, el que consiste en «saber lo que se hace y querer lo que se sabe». (STS 224/1998, de 26 de febrero). Debe tenerse en cuenta que el viejo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 sino por el 252 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud -e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada- que tenía en el CP de 1973. El art. 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario.

   Lo que es muy importante para el caso que resolvemos, en el delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal el tipo se cumple aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su «status».

   Desde el punto de vista subjetivo el tipo de administración desleal de dinero (art. 535 CP. 1973; art. 252 CP.) sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular.

   En definitiva, el tipo penal de la apropiación indebida se integra en realidad por dos figuras delictivas distintas:

   1. la apropiación strictu sensu, que supone el ejercicio por parte del poseedor legítimo de actos dominicales sobre el dinero, efectos o valores recibidos de tercera persona, que impliquen el incumplimiento definitivo de las obligaciones de devolver o entregar, lo que supone una incorporación a su propio patrimonio con el consiguiente enriquecimiento ilícito, todo ello vertebrado alrededor del verbo «apropiar» que se contiene en el tipo,

   y b) una distracción de tales bienes que no exige el animus rem sibi habendi ni por tanto incorporación a su patrimonio, sino el más genérico consistente en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se causa y por tanto sin precisar el ánimo de lucro. Es la llamada administración desleal.

   Esta ha sido la doctrina de esta Sala con respecto al tipo que se comenta, en relación al antiguo art. 535 del Código Penal de 1973 y que se mantiene en el vigente Código Penal, SSTS de 7 y 14 de marzo de 1994, 30 de octubre de 1997, 1076/98, de 17 de octubre, 224/98, de 26 de febrero, -caso Argentia Trust-, 253/2001, 2257/2001 de 26 de noviembre y 81/2002 de 23 de enero, y STS 1368/2003, de 20 de octubre, entre las más recientes.

   En definitiva, como dice la STS 684/2003, de 13 de mayo, que sigue los postulados de la Sentencia de esta Sala de 29 de julio de 2002 (caso Banesto), se llega a la conclusión de que ni siquiera existen zonas de coincidencia, entre las conductas apropiatorias y las de administración desleal. En todos los supuestos en que, el administrador de hecho o derecho, utiliza su posición dominante y privilegiada en el seno de la sociedad, para realizar actos que vacían, total o parcialmente, las arcas y el patrimonio social, nos encontramos ante un supuesto clásico de apropiación indebida, en cuanto que una persona que ostenta la condición de administrador traspasa a su patrimonio, con ánimo de lucro propio, los fondos que eran de la sociedad que administra.

   Generalmente, el objeto material del delito lo es el dinero, en sentido muy amplio; así la STS 378/2003, de 17 de marzo, dice que el delito de apropiación indebida también puede revestir la forma de gestión desleal o fraudulenta cuando el objeto es un bien tan fungible como el dinero. En la distracción del dinero el elemento subjetivo de la infracción no está tanto en el «animus rem sibi habendi» -que apenas puede tener significación jurídica cuando la extremada fungibilidad de lo que legítimamente se posee comporta su inevitable incorporación al patrimonio del poseedor- sino en la infracción del deber de fidelidad y en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que con la misma se ocasiona.

   Resaltamos de la jurisprudencia de esta Sala, la doctrina dimanante de la STS 2086/2002, de 12 de diciembre, en tanto que mantiene que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de «numerus appertus» del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, «aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver» (SSTS 31-5-1993, 1-7-1997).

   En definitiva, la Sala sentenciadora de instancia no ha creado un tipo nuevo de apropiación indebida, sino que ha seguido la doctrina de esta Sala sobre esta materia, pues hemos declarado nosotros también que no se trata de ninguna clase de "ingeniería jurisprudencial" (STS 2086/2002, de 12 de diciembre).

2. Veamos ahora cuál es el objeto sobre el que recae el delito de apropiación indebida en su vertiente de administración desleal, tema éste sustancial para resolver este motivo, toda vez que las defensas han puesto de manifiesto la atipicidad de la conducta precisamente en función de que lo que se distrajo, en todo caso, dicen, era un inmueble, y no cosas muebles. Este es el núcleo de su censura casacional en esta instancia, como reconocieron los letrados en el acto de la vista de este recurso de casación.

   El art. 535 del Código penal de 1973, en redacción correspondiente a la fecha de los hechos enjuiciados, requiere que la apropiación o distracción se verifique sobre "dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble", que tuvieren, entre otros títulos, por administración. El art. 252 del Código penal vigente, en esta misma materia, ha sido ampliado, al referirse a "dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial". De modo que lo son las cosas muebles, a las que ahora se añade la mención "valores", y se complementa con otra categoría que pasa a denominarse un "activo patrimonial".

   El caso planteado contiene la peculiaridad de que lo transmitido en el contrato de 15 de septiembre de 1994 es, por un lado, la participación de una sociedad cuyo único activo patrimonial es un inmueble -y así lo reconoce paladinamente la Sentencia recurrida-, y "un préstamo a la misma entidad [se refiere a PRICIA] cuyo saldo era de 7.785.922 $ de fondos propios".

   Respecto al inmueble ("cuyos activos en ese momento son el 49% de EUROPLAZA, valorado en 13.805.225 $"), no cabe duda que aún cuando se produjera perjuicio a la sociedad matriz (en este caso, HUARTE), mediante un acto de distracción que podría integrar una modalidad de la apropiación indebida, correspondiente a la llamada figura penal de la administración desleal, aún con anterior a la vigencia del nuevo art. 295 del Código penal, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, a la que anteriormente nos hemos referido, no cabe duda que se trata en definitiva de la distracción de un inmueble, como han puesto de manifiesto las partes recurrentes, y así lo tratan igualmente los jueces "a quibus", de modo que en virtud del principio de taxatividad, con que han de ser interpretados los tipos penales, tal acción no era típica en la fecha de comisión de los hechos, por haber sido incorporado a la tipología del art. 252 del nuevo Código penal, la expresión "activo patrimonial", en donde con facilidad puede subsumirse esta propiedad inmobiliaria, aún representada en forma de participaciones sociales sobre una entidad mercantil, que, repetimos, su único activo lo constituye el inmueble, y que, en consecuencia, no encaja en el tipo penal que ha sido aplicado que es el correspondiente al art. 535 del Código penal de 1973, por más extensión que quisiéramos dar al objeto material del delito, que, por otro lado, no consentiría una interpretación analógica extensiva y contraria a reo. De modo que en esta faceta, no hay delito (no decimos que no haya perjuicio a la sociedad), pero el objeto material sobre el que recae se encuentra extramuros de la definición típica del precepto aplicado por el Tribunal de instancia. En suma, distraer un bien inmueble, en la época de los hechos enjuiciados, era una conducta atípica, por no tratarse de cosa "mueble".

   Distinto (y más problemático) es el caso del préstamo "vendido" (según el tenor literal del "factum"). Rigurosamente, no se trata de la venta de préstamo, en el sentido de una cesión de crédito que ostentara la parte vendedora frente a un tercero, y que el adquirente compra, mediante precio, con objeto de ejercitarlo en un futuro frente al deudor cedido. Lo que aquí sucede es un acto propio de cancelación o condonación de deuda mediante precio (figura jurídica muy próxima al pago), porque precisamente la despliega quien es el acreedor frente a su propio deudor. Este es el caso que enjuiciamos: la deuda -y correlativo crédito activo- procede de un préstamo concedido por PRICIA a una sociedad controlada por la adquirente (CASOL), esto es, a EUROPLAZA (así lo sostienen los recurrentes y la propia sentencia recurrida, pues el objeto del contrato fue: "... el valor de las acciones de EUROPLAZA y el crédito contra la misma"), pero que en definitiva es deuda de CASOL frente a PRICIA (como también se dice en la resolución judicial recurrida).

   De modo que la cuestión que debe ahora resolverse es si la cancelación de este préstamo, en perjuicio de la sociedad que se administra (esto es, HUARTE, que domina PRICIA, precisamente la entidad vendida a CASOL), puede constituir un objeto típico de los diseñados legalmente para la apropiación indebida, en su modalidad de distracción en perjuicio de la sociedad administrada (figura conocida como administración desleal).

   Hemos dicho que el texto aplicable por la fecha de comisión de los hechos era el correspondiente al Código penal de 1973, en donde el objeto sobre el que recae la distracción debe ser dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. En el caso planteado, el objeto "distraído" es un crédito que ostentaba PRICIA frente a CASOL. Si por efectos entendemos créditos documentados (sin duda, lo serán los efectos cambiarios), el préstamo objeto del contrato discutido también lo será, en tanto que se trata de un valor en cuenta que la sociedad PRICIA ostenta frente a CASOL, traducible en dinero (7.875.922 $), y que desaparece de esta forma de la contabilidad de HUARTE, siendo por tanto un bien de dicha entidad mercantil. Ese bien, no puede ser otra cosa que mueble (en contraposición de inmuebles). Las cosas muebles son bienes corporales y derechos inmateriales. Desde un plano jurídico, los derechos realizables son cosas muebles; desde un punto de vista económico, son activos de la contabilidad (créditos). Naturalmente, el delito de apropiación indebida en su vertiente clásica se contrae al apoderamiento de cosas corporales (el dinero lo es, desde esta perspectiva física, aunque represente un valor), pero también lo sería un apunte informático (contable) que represente dinero, cuando concurre el consabido «animus rem sibi habendi». Ahora bien, en la figura de la administración desleal, como modalidad de la apropiación indebida, en cuanto el acento se pone en el perjuicio causado por el administrador frente a su comitente o principal, la materialidad de tales cosas es menos tangible, en el sentido que la distracción se verifica también sobre valores. Es cierto que la palabra "valores" ha sido incorporada con posterioridad en la tipología del art. 252 del vigente Código penal, pero no nos cabe duda que aquí no sucede como en el caso de los "activos patrimoniales", que supone un ensanchamiento delictivo no previsto anteriormente, sino que la mención "valores", incorporada entre efectos y cualquier otra cosa mueble, viene a ser una aclaración legal del concepto ya incluido con anterioridad, que ahora se diversifica, para mejor comprensión, en efectos y valores. Desde luego, que ambos tienen una gran proximidad semántica, y significan en todo caso derechos evaluables económicamente y de contenido inmaterial, aunque vengan documentados, bien en un papel, bien en un apunte (inclusive informático). Ni los tipos penales se han de aplicar extensivamente, ni tampoco tenemos que dar a la expresión "efectos" un contenido exclusivamente cambiario, porque la ley penal en modo alguno lo consiente así. De forma que un efecto también lo es un crédito (lado activo de una obligación), porque, repetimos, tales efectos no deben ser interpretados en su consideración corpórea -a modo de títulos (en el sentido de documentos) negociables en el mercado-, sino en su consideración de valores, esto es, derechos realizables contra otro, con independencia del éxito ulterior de tal negociación o realización, o eventualmente su ejecución. Del mismo modo que nadie negaría que apropiarse de una letra de cambio al portador, o un cheque de estas mismas características (al portador), supondría una conducta subsumible con facilidad en una apropiación indebida, si el que lo hace es quien está encargado de su custodia o gestión, porque tales derechos son efectos, a los fines indicados por la norma penal, lo propio sucede si quien administra se apropia o distrae, en perjuicio de su principal, de un crédito de éste frente a un tercero, porque también estaremos en presencia de un efecto, sin que tengamos que restringir tal concepto, como ya hemos adelantado, a un efecto cambiario, que no exige el tipo, desde luego.

   En suma, toda esa operación encubre, desde una perspectiva material, dinero, cualquiera que sea el ropaje o camuflaje con que se le quiera revestir, se llame crédito o valor, en todo caso distraído con perjuicio de la entidad que representaban los acusados, y a quienes que le debían fidelidad en su buen gobierno. La infidelidad del administrador, requiere la existencia de unos perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes sociales. Así lo hemos dicho recientemente (entre otras, Sentencia de 26 de julio de 2004).

   De modo que tendremos que analizar si con tal conducta, los acusados causaron algún perjuicio a la entidad que representaban, que lo era HUARTE.

   La venta, tanto del inmueble como del crédito se hizo por precio de 20.674.000 $. Este precio, aun menor que el capital social de PRICIA, fue pactado entre las partes, y nada hay que reprochar al mismo, pues responde a la libertad de contratación, que se encuentra incursa dentro de la coyuntura del mercado. Ahora bien, lo decisivo aquí es que la materialización del pago del mismo a cargo de CASOL, fue mediante la instrumentalización de unos mecanismos de pago fraudulentos, pues de las cesiones de los llamados mutuos, HUARTE nunca recuperó cantidad alguna, y era evidente que ello iba a ser así, pues los contratos precedentes en donde se asentaban (ambos de 31 de diciembre de 1993), eran ficticios, conforme se expone en los hechos probados de la sentencia recurrida, y se razona en la fundamentación jurídica, al nacer de unos reconocimientos de deuda inexistentes, a cargo de sociedades descapitalizadas, sin ninguna solvencia. El primero de tales mutuos, tenía su origen en el reconocimiento de deuda de GIRALTA frente a su matriz BARLY (por importe de 4.732.202 $), y que CASOL había adquirido de PRICIA, el día 1 de junio de 1994. Correlativamente a ello, "HUARTE nunca recuperó ese dinero". El segundo, se refiere al mutuo contra HASAMEX, por valor de 2.575.472 $, y siendo así que esta sociedad tenía "fondos propios negativos", determinó que HUARTE tampoco pudo nunca cobrar el importe del mutuo que se le cedía en pago. Otro instrumento de pago fue la cesión del saldo de un anticipo que CASOL había concedido a HASAMEX el día 7 de junio de 1994, y que ascendía a 4.366.326 $, que tampoco fueron recuperados. La sentencia recurrida igualmente explica en su fundamentación jurídica, que tal cesión no tenía virtualidad alguna, pues HASAMEX, como hemos visto, era una sociedad con deudas. Luego, todos esos créditos cedidos constituían una operación que claramente perjudicaba a HUARTE, pues no podrían ser recuperados, siendo esto evidente, como efectivamente así ocurrió. Se distraían fondos (dinero) en perjuicio de la sociedad (el aludido préstamo, que conformaba con el inmueble el contrato de 15 de septiembre de 1994), a cambio de tales créditos totalmente incobrables, operación que conocían los acusados, al constarles la insolvencia de las sociedades deudoras. De modo que ahora nos resta por valorar las otras dos formas de pago, esta vez en efectivo. Respecto de la primera, que lo era de 3.000.000 $, esta cantidad se ingresó en la cuenta de HUARTE el día 23 de septiembre de 1994, a través del Banco Exterior de España, y nada hay que reprochar a este medio de pago, que fue liquidado en dinero en efectivo. La otra, ascendente a 6.000.000 $, también en efectivo, se convino en documento aparte el mismo día 15 de septiembre de 1994, que podría sustituirse por las acciones de HUMBOLDT (concretamente el 50,51 por 100 de las mismas), que la Sala de instancia considera sobrevaloradas en 2.717.608 $ Pero, aún así, el único activo patrimonial de tal compañía era el 100 por 100 de las acciones de OPERADORA METROPOL, S.A. que era propietaria de un solar ubicado en el Paseo de la Reforma de México, sobre el que se iba a construir el proyecto Atrium El Ángel. Este proyecto estaba valorado en 3.000.000 $, por el propio Luis, terminando HUARTE por vender las acciones de HUMBOLDT por cuantía de 1.019.250 $.

   De modo que si, en la tesis más favorable para los acusados, descontamos el valor del inmueble, por no ser típica tal distracción en la fecha en que fue realizada (no porque no resultara perjudicada HUARTE), y nos quedamos solamente con la operación de distracción del préstamo, que era dinero que tenía PRICIA, que, recordemos, lo era en cuantía de 7.875.922 $, y restamos los dos únicos activos de los que obtuvo alguna contraprestación (los aludidos 3.000.000 $ en efectivo, y el resultado final de las acciones de HUMBOLDT, que arrojaron un líquido final de 1.019.250 $, tenemos una consideración final del perjuicio causado a HUARTE que hemos de situar en 3.856.672 $ [7.875.922-(3.000.000+1.019.250)= 3.856.672]. Todo ello, como decimos, en la tesis más favorable para los acusados.

   En este sentido, hemos de estimar los motivos que estudiamos, y dictar segunda sentencia, conforme a estos parámetros.

El motivo cuarto de Luis, formalizado por estricta infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que alega que la mayor parte de los hechos fueron realizados en México, limitándose su intervención a la aprobación en el Consejo de Administración, no puede prosperar, en tanto que los propios recurrentes en sus conclusiones definitivas afirmaron que conocieron tales operaciones desde España y las aprobaron, y porque, en todo caso, las maniobras descritas, como resulta de los hechos probados, se controlan desde nuestro país, no obstante la multitud de sociedades instrumentales que se radican en buena parte del mundo, incluidos los llamados "paraísos fiscales". En realidad, en el desarrollo de este motivo, de muy escueta redacción (página 106 del recurso de Luis), ni siquiera se insiste en esta problemática de la extraterritorialidad de la aplicación de la ley penal, y se incide, en cambio, en que todos los contratos y operaciones fueron aprobados por el Consejo de Administración de HUARTE, cuando es lo cierto que es el perjuicio a la mencionada entidad es evidente, como así lo ha puesto de manifiesto su representación procesal que concurrió al acto de la vista de este recurso. Como antes dijimos, que hubiera otros responsables no libera de la propia a los ahora recurrentes.

Finalmente, quedan ya sin contenido práctico los motivos señalados como quinto de ambos recurrentes, pues reprochan la cuantificación de los perjuicios causados, y hemos visto ya que ambos han de ser estimados, conforme a la argumentación jurídica que dejamos expuesta más arriba.

Las costas procesales se han de declarar de oficio, al ser estimados parcialmente los recursos de ambos recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con nuestra anterior Sentencia Casacional, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida, definido en el art. 535 del Código penal de 1973, en relación con los arts. 528 y 529.7ª, circunstancia que se ha de apreciar como muy cualificada, dado el valor que hemos declarado como perjuicio patrimonial (3.856.672 $ USA), sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y dado que una de las operaciones incluidas en el mencionado precepto por la Sala sentenciadora de instancia la consideramos atípica, hemos de reducir la pena de prisión menor a la -prácticamente- mínima extensión de un año, dada la lejanía en el tiempo de la comisión de los hechos, que facilitará la aplicación de los beneficios de suspensión del fallo, declarando la responsabilidad civil en los nuevos términos que hemos dispuesto en esta resolución judicial. En materia de costas procesales, ninguna censura casacional se ha llevado a cabo, por lo que hemos de mantener el pronunciamiento de la Sala de instancia.

Que debemos condenar y condenamos a Luis y Carlos Alberto como autores de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificadoras genéricas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de un año de prisión menor, con las accesorias de empleo o cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnicen conjunta y solidariamente a HUARTE, S.A. en la cantidad de 3.856.672 $ USA o su contravalor en pesetas, a fecha de 15 de septiembre de 1994, que se transformarán actualmente euros, manteniendo el pronunciamiento en materia de costas procesales en los propios términos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.