STS 1416/2004, 2 de Diciembre de 2004

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:1632/2003
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1416/2004
Fecha de Resolución: 2 de Diciembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. Como delito patrimonial la consumación del delito se produce en el momento de la incorporación al patrimonio, pero como el tipo penal admite la posibilidad de que el ingreso pueda ser inadvertido por el titular de la cuenta, en el supuesto de ingresos erróneos en cuenta corriente, la consumación se produce cuando se niega a devolverlo o cuando, advertido del error existente no procede a su devolución. Se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

ANDRES MARTINEZ ARRIETAJOSE RAMON SORIANO SORIANOMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Roberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Lobo Ruíz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Chiclana, incoó Diligencias Previas núm. 2155/01 contra Roberto, por delito apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 28 de mayo de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Único.- Roberto, mayor de edad y sin atecedentes penales, como titular de la cta. cte. NUM000 del Banco Patagón Internet S.A. obtuvo del mismo un cheque bancario por importe de 708.196 pesetas, momento en el que con fecha valor 10 de octubre de 2001 le fue cargada en cuenta dicha suma. Tras redenominarse legalmente la cuenta en euros, el día 13 de noviembre de 2001, se cancela el talón por orden de Roberto, siendo abonados por error un contravalor de 708.196 euros, es decir 117.833.900 pesetas, situación de la que aquél se percató en el mismo día, procediendo en el acto a efectuar las siguientes transferencias a las cuentas que se especificarán, cuentas de la que Roberto era beneficiario:

1) A la cuenta NUM001 de Caja Madrid: 9.000.000 ptas. (nueve millones de pesetas).

2) A la cuenta NUM002 del BBVA: 11.800.000 pesetas (once millones ochocientas mil pesetas).

3) A la cuenta NUM003 de BBVA: 18.300.000 pesetas (dieciocho millones trescientas mil pesetas).

4) A la cuenta NUM004 de Banesto: 17.200.000 pesetas (diecisiete millones doscientas mil pesetas).

5) A la cuenta NUM005 del Banco Atlántico: 22.500.000 pesetas (veintidós millones quinientas mil pesetas).

6) A la cuenta NUM006 de la Caja de Ahorros de Córdoba: 27.900.000 pesetas (veintisiete millones novecientas mil pesetas).

7) A la cuenta NUM007 de la Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla: 11.130.000 pesetas (once millones ciento treinta mil pesetas).

8) Y a la cuenta NUM008 de la Caja de San Fernando: 2.380.000 pesetas (dos millones trescientas ochenta mil pesetas).

Días después, procedió a hacer efectivo todo el dinero transferido a las citadas entidades financieras, haciendo acopio del mismo en una caja fuerte en su domicilio habitual de Chiclana de la Frontera, suma que entregó una vez sorprendido por la Policía Judicial y requerido al efecto el pasado 5 de diciembre de 2.001, quedando como pendientes de entregar 432,75 euros, devengando el interés legal del dinero el total de lo acopiado durante los días sucesivos, la suma de 2.366,02 euros en concepto de intereses".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos y condenamos a Roberto, como autor responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, a la pena de cuatro meses y quince días multa, con una cuota diaria de 30 euros, con la responsabilidad subsidiaria de un día de prisión por cada cuotas impagadas, debiendo indemnizar a la entidad Patagón Internet Bank, S.A. en la suma de 2.798,77 euros, así como al pago de las costas del proceso".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Roberto, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por infracción, por errónea aplicación del art. 254 CP.

SEGUNDO

Por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Se basa en la infracción del art. 24.2 CE: presunción de inocencia.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de noviembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena al recurrente por un delito de apropiación indebida del art. 254 del Código penal al declararse probado, en síntesis, que el recurrente recibió el día 13 de noviembre de 2001 por error de una entidad bancaria la cantidad de 708.196 euros, en lugar de la debida de 708.196 pesetas, situación de la que se percató el mismo día, procediendo a realizar ocho transferencias a cuentas de las que era titular en otras entidades bancarias y, seguidamente, a retirarla en efectivo. Sorprendido por los hechos reintegró el día 5 de diciembre a la policía la cantidad requerida a excepción de 432 euros.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 252 del código penal. En la argumentación que desarrolla entiende que el momento consumativo del tipo penal se produce tras el requerimiento de la entidad bancaria, o de la policía judicial. El recurrente no tenía intención de apropiarse del dinero sino que procedió a su devolución tan pronto fue requerido, lo que despeja cualquier duda, afirma, sobre la concurrencia del tipo penal del art. 254 del Código penal. "Se trata de una gestión temporal del dinero, sustraído a la disposición del legítimo titular, para cuyo supuesto tiene respuesta el Código civil en su artículo 1896.1, obligando al receptor a abonar el interés legal del dinero durante el tiempo del que ha dispuesto".

El motivo se desestima. El tipo penal del art. 254 del Código penal recoge una modalidad de apropiación de dinero u otra cosa mueble entregada por error del transmitente que negare haberlo recibido o advertido el error no proceda a su devolución. Con anterioridad a la promulgación del tipo penal, la conducta descrita fue considerada de atípica, no sin antes algún pronunciamiento jurisprudencial declarara su punición en la apropiación, en la estafa o en el hurto, pues el dinero había sido recibido sin título que legitimara la posesión o en virtud de una artimaña típica de la estafa. Tampoco se tomaba lo ajeno, pues estaba a disposición de quien lo tomaba. El tipo del art. 254 resuelve la anterior laguna con la tipificación expresa de la conducta.

La figura penal guarda estrecha relación con el cuasicontrato de los arts. 1895 y siguientes del Código civil, siendo preciso delimitar el contenido del injusto correspondiente al tipo penal que permita la delimitación del cuasicontrato y de la figura penal. Este radica en la voluntad de apropiación, en la voluntad de haberlo como propio, el dinero o bien mueble erróneamente recibido, en definitiva de incorporarlo al patrimonio de forma definitva.

Como delito patrimonial la consumación del delito se produce en el momento de la incorporación al patrimonio, pero como el tipo penal admite la posibilidad de que el ingreso pueda ser inadvertido por el titular de la cuenta, en el supuesto de ingresos erróneos en cuenta corriente, la consumación se produce cuando se niega a devolverlo o cuando, advertido del error existente no procede a su devolución. En el supuesto de autos, el condenado no se negó a devolverlo, sino que resulta probado que advertido del ingreso erróneo, procedió a la realización de actos de disposición de lo ajeno, de lo ingresado erróneamente, reveladores de la conducta típica en su modalidad de no proceder a la devolución una vez advertido el error del transmitente.

Desde la vía impugnativa elegida, la infracción de ley por error de derecho, la subsunción es correcta, toda vez que se declara probado que el acusado advirtió el errro en la transmisión y que realizó actos de disposición del dinero indebidamente ingresado con ánimo de apropiación.

SEGUNDO

Por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la Ley Procesal penal denuncia el error en la valoración de la prueba que pretende acreditar con la diligencia de intervención de dinero de lo que resulta que se intervino mas dinero del apropiado.

De la diligencia de intervención de dinero en la caja fuerte del acusado, al tiempo de la detención, y en su vehículo, resulta que lo intervenido fue 118.990.000 pesetas. La cantidad objeto de la apropiación son 708.196 euros (117.833.000 ptas.) de la que han de deducirse lo realmente debido 4.256,34 euros (708.196 ptas.) lo que totaliza un importe total de 703.934 euros (117.129.804 ptas.). Por último lo entregado al perjudicado (folio 69) son 703.506,93 euros (117.053.549 ptas.).

Consecuentemente la cantidad por responsabilidad civil que se adeuda al perjudicado, después de declarar defintivo el depósito de lo entregado provisionalmente, es 427 euros, cantidad que en la segunda sentencia declararemos como debida.

En orden a la fijación de los intereses, el tribunal de instancia los ha acordado con apoyo en el escrito (folio 129 de la causa entregado por el propio perjudicado en el juicio oral). Tal fijación de parte, sin posibilidad de contradicción por la defensa, no es procedente. Es preciso que las mismas se determinen por el Secretario judicial atendiendo al criterio señalado en el art. 1896 del Código civil, esto es, el interés legal por los 22 días de la apropiación de la cantidad efectivamente apropiada que será compensada con el interés legal del dinero que fue retenido por la entidad bancaria de la cuenta corriente del recurrente y respecto al que se realizará el mismo cálculo.

TERCERO

En el tercero de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que entiende se ha producido al valorar indebidamente la prueba practicada y no motivar adecuadamente la convicción obtenida. Concreta su impugnación examinando la fundamentación de la sentencia, de la que deduce una convicción distinta, al tiempo que critica el empleo de la prueba indiciaria.

El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

La realidad de la transferencia errónea es un dato admitido por el acusado. Su disensión radica en el hecho típico consistente en no proceder a la devolución una vez advertido el error. El recurrente admite, como no podía ser de otra manera pues consta documentalmente, que recibido por error el dinero procedió a la realización de 8 transferencias a sendas cuentas corrientes de las que era titular y que de esas cuentas retiró en efectivo el importe de la transferencia. Consiguientemente, el acusado realizó actos de disposición del dinero erróneamente recibido, siendo consciente de ello. En su defensa alega que sólo trataba de gastar una broma al banco y que por ello procedió a su devolución tan pronto fue requerido.

Como señala el tribunal el ánimo de incorporar al patrimonio pertenece a la conciencia del sujeto que, a falta de una confesión, ha de acreditarse a través de inferencias extraídas de los actos realizados. El tribunal no estima razonable la excusa ofrecida y se decanta por el de la intención de incorporar a su patrimonio el dinero erróneamente recibido, de lo que era consciente, para lo que realiza las transferencias y retira el efectivo de las cuentas transferidas con desplazamientos a Ceuta, a Chiclana, al Puerto de Santa María y a San Fernando, lo que considera excesivo para la realización de una broma.

Esa inferencia es razonable y aparece correctamente expuesta en la motivación de la sentencia por lo que el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Roberto contra la sentencia dictada el día 28 de mayo de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Cádiz, en la causa seguida contra el mismo, por delito de apropiación indebida, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Chiclana, con el número 2155/01 de la Audiencia Provincial de Cádiz, por delito de apropiación indebida contra Roberto y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 28 de mayo de dos mil tres, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso de casación.

F A L L A M O S

Que ratificando la condena impuesta al acusado Roberto por el delito de apropiación indebida del art. 254, tanto privativa de libertad como pronunciamientos y accesorias legales y pago de las costas procesales debiendo indemnizar a la entidad Patagon Internet Bank S.A en la suma de 427 euros, declarando definitivo el depósito provisional realizado, más los intereses legales de la cantidad apropiada indebidamente en la cuantía que se fije en ejecución de sentencia de acuerdo a los criterios fijados en el fundamento segundo de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.