STS, 23 de Julio de 1998
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 1848/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por Juan, contra Auto, de fecha 30 de julio de 1997, dictado en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, sobre revisión de la sentencia dictada por la misma Audiencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Moreno Gómez.I. ANTECEDENTES
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- Dictado auto sobre revisión de sentencia firme, el recurrente preparó ante el tribunal de instancia recurso de casación que, admitido a trámite, se remitió a esta Sala donde fue formalizado mediante la presentación del correspondiente escrito, basándolo en los motivos que se reseñan en los fundamentos jurídicos de esta resolución.
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- En el trámite correspondiente el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y de los escritos presentados.
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- Realizado el señalamiento para fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de julio de 1998.
En el primer motivo del recurso se denuncia la aplicación indebida del art. 252 del Código penal vigente en relación con los arts. 74.2, 21.5 y 66.2ª. El recurrente afirma que, de aplicarse el nuevo Código, la agravación del art. 250.6 no podría tomarse en consideración, a diferencia de los que sucedía con el Código derogado, de acuerdo con el cual se tomó en consideración el art. 529.7 respecto a la gravedad de la defraudación. En ese sentido, se indica que al ser afectada una Caja de Ahorros municipal, no podría afirmarse que quedase tras los hechos en una "claudicante o difícil" situación económica.
El motivo debe ser desestimado.
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En la sentencia firme, el reo había sido condenado como autor de un delito, entre otros, de apropiación indebida del art. 535 con la agravación del art. 529.7 y de acuerdo con el art. 69 bis, así como con la atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 9, todos ellos preceptos del Código penal derogado, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor.
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En este orden de consideraciones, el aspecto fundamental que debe ser discutido es la aplicación de la agravación sexta del art. 250. En ese orden de consideraciones, esta Sala ha considerado, con carácter general, que la agravación 6ª a la que se refiere el art. 250 está conformada por la especial gravedad que representa el delito. De acuerdo con este criterio, la aplicación de la agravante responde a exigencias de proporcionalidad de la pena; es decir, la agravación sería aplicable en aquellos casos en que la apropiación "revista una especial gravedad" que justifique una elevación del marco penal aplicable. Esta gravedad, por tanto, no puede asentarse necesariamente sobre la concurrencia del elevado valor de la defraudación, de la entidad del perjuicio y de la situación de la víctima o de su familia. Por el contrario, el texto de la ley aporta elementos que permiten afirmar la "especial gravedad" del hecho y sobre los cuales el tribunal ha de efectuar una valoración. Esa valoración puede existir pese a que no quede la víctima en una situación difícil cuando el valor de la defraudación y la entidad del perjuicio es considerable y permiten explicar la agravación, y en ese sentido esta Sala ha considerado aplicable la agravante sin incidir sobre este extremo en distintas resoluciones (cfr. SSTS 28 octubre 1997, fundamento jurídico 37; y 224/1998 de 26 febrero, fundamento jurídico 8).
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Por tanto, si se contempla cual sería el marco penal aplicable de acuerdo con el Código penal vigente, en la medida que la aplicación del delito continuado exige la imposición de la pena en su mitad superior (art. 74) y esta pena estaría determinada en el art. 250, la pena a imponer se encontraría entre tres años y seis meses y cuatro años y nueve meses de prisión. De esta forma, la pena a impuesta en sentencia firme podría imponerse también de acuerdo con el Código penal vigente.
En el segundo motivo del recurso se denuncia la aplicación indebida del art. 392 en relación con el art. 390 y con el art. 77.2 del nuevo Código penal. El recurrente afirma que la pena aplicable de acuerdo con el Código penal vigente sería más beneficiosa que la impuesta de acuerdo con el Código penal derogado.
El motivo debe ser parcialmente estimado.
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En la sentencia firme, el reo había sido condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento privado y con un delito de estafa, a la pena de seis años y un día de prisión mayor.
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El Fiscal tiene razón a la afirmar que, en el concurso ideal, la pena no puede determinarse necesariamente a partir de la prevista para la falsedad, sino que depende de cual sea la pena más grave en el Código penal que se aplique. En ese caso, por tanto, la pena más grave es la de la estafa y, por tanto, la comparación de penas en relación a este delito debe efectuarse respecto a la pena que pudiera imponerse por este delito.
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En ese sentido, la comparación debe efectuarse comprobando si la pena de seis años y un día podía ser impuesta de acuerdo con el Código penal vigente, que prevé para el delito de estafa una pena de hasta cuatro años de prisión. La decisión, que debería ser aparentemente positiva, sólo puede ser adoptada por la Audiencia, en la medida que respecto a ambos términos de comparación (seis años y un día, por un lado; y cuatro años, por otro) debe deducirse el tiempo de pena redimido por el trabajo con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código penal.
En el tercer y último motivo del recurso se denuncia la aplicación indebida del art. 4.4 del Código penal vigente. El recurrente afirma que, al denegar la posibilidad de suspender la ejecución de la pena mientras se tramita el indulto parcial solicitado, permite que el reo pueda "verse afectado por un cumplimiento de pena en exceso".
El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.
En efecto, el Fiscal señala que, al comprobar la aplicación del art. 4.4 del Código penal vigente, no se trata de ponderar la imposición de penas más favorables. En todo caso, se regula la suspensión en la ejecución sobre la base de unas dilaciones indebidas que ya habían sido apreciadas por esta Sala y, por tanto, debe ser aplicado el precepto.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación parcial del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la Procuradora Sra. Moreno Gómez, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de fecha treinta de julio de mil novecientos noventa y siete acordando la revisión de sentencia dictada contra Juan. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Toledo 13/2000, 3 de Abril de 2000
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