STS 111/2005, 1 de Febrero de 2005

Ponente:SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
Número de Recurso:2276/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:111/2005
Fecha de Resolución: 1 de Febrero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. APROPIACIÓN INDEBIDA. DOLO. El dolo en la apropiación indebida consiste en la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, la incorporación al patrimonio del acusado de la cosa ajena recibida por un título que obliga a sus restitución o devolución. Se desestima el recurso.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil cinco.

En el Recurso de Casación que, ante Nos Pende, interpuesto por Infracción de Ley por la representación procesal de Pedro Miguel, contra la Sentencia nº 197/2003 de fecha 26/05/2003, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, seguida contra aquél por delito de apropiación indebida en la causa Rollo 38/2002 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 144/2001 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; han sido también parte EL MINISTERIO FISCAL y la parte recurrida Gema en calidad de Acusación Particular, representada por el Procurador Sr. D. Miguel-Angel de Cabo Picazo; y ha estado dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Daña Mónica Fente Delgado.

ANTECEDENTES

  1. El Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm inició las Diligencias Previas 3862/2000, después Procedimiento Abreviado nº 144/2001, seguidas contra Pedro Miguel por delito de apropiación indebida, y elevó la causa a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª, que, una vez celebrado el juicio oral, dictó en la causa Rollo 38/2002, Sentencia nº 197/2003 de fecha 26/05/2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- Que FOMENTO INDUSTRIAL HOTELERO S.A. (FIHSA) suscribió el 6 de abril de 1.987 documento privado con el acusado Pedro Miguel -mayor de edad y con antecedentes penales no computables- y con la querellante María Inés (Gema) en el que les vende la vivienda señalada con el nº NUM000 de la planta NUM001 del EDIFICIO000" que estaba construyendo en la EDIFICIO000 de Benidorm, por el precio de 10.950.00 ptas más IVA.- Segundo.- Que Pedro Miguel y Gema contrajeron matrimonio civil el día 14 de febrero de 1991 bajo el régimen económico de gananciales, otorgándose escritura de capitulaciones matrimoniales el día 26 de marzo de 1992 sustituyendo dicho régimen económico por el de separación de bienes.-Tercero.- Que con fecha 22 de junio de 1992 se otorga escritura de compraventa con subrogación de hipoteca en la que consta que FOMENTO INDUSTRIAL HOTELERO SA vende a Dña María Inés (Gema), "que compra y adquiere para sí", la vivienda sita en la planta NUM001 del EDIFICIO000, haciendo constar un precio de venta de 8 millones de pesetas, no estando acabada la vivienda en la mencionada fecha.- La vivienda que habían adquirido conjuntamente el acusado y la querellante se escrituró exclusivamente a favor de la querellante con objeto de salvaguardia de posibles responsabilidades económicas que pudiera derivarse de una relación matrimonial anterior del acusado de la que nacieron 5 hijos.- Cuarteto: Gema otorgó poderes generales a su esposo, el acusado Pedro Miguel, en escritura pública de fecha 14 de septiembre de 1993, entre los que le facturaba para poder disponer y enajenar bienes inmuebles.-Quinto.- Que el 18 de noviembre de 1995 los cónyuges se separaron de hecho.- Sexto.- Que con fecha 19 de febrero de 1999 se otorgó escritura pública en la que Pedro Miguel, interviniendo en nombre y representación de Gema en virtud del poder general otorgado el 14 de septiembre de 1993, vende y transmite a la mercantil REFORCAR 2002 SL la vivienda sita en la planta vigesimoprimera, estableciéndose un previo de venta de 8 millones de pesetas.- El acusado, con ánimo de enriquecerse ha hecho suyo íntegramente el dinero recibido en concepto de precio".

  2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Pedro Miguel, como autor responsable de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 del Código Penal en relación con el artículo 249 del mismo cuerpo legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena, al pago de las costas y a indemnizar a Gema, en la mitad de la cantidad resultante de deducir los gastos que el acusado acredite haber satisfecho en exclusiva desde la fecha de la separación de hecho (18 de noviembre de 1995) hasta la fecha de la venta (19 de febrero de 1999), de la cantidad de 8.000.000 ptas incrementada con el IPC relativo a vivienda correspondiente al periodo comprendido entre el 22 de junio de 1992 y el 19 de febrero de 1999. A la cantidad resultante se añadirá el interés legal desde la fecha de presentación de la querella (29 de noviembre de 2000).- Reclámense del Juzgado Instructor previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.- Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.".

  3. Notificada la Sentencia en legal forma a las partes, se preparó Recurso de Casación por Infracción de Ley por la representación procesal de Pedro Miguel, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.

  4. El Recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de Pedro Miguel por Infracción de Ley se basa en los siguientes motivos: Primero.- Recurso de Casación por Infracción de norma penal, al amparo del art. 849.1º LECr.: A) Infracción del art. 252, 249 y 109 del Código Penal respecto del delito de apropiación indebida.- Segundo.- Recurso de Casación por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, y sin que resulten contradichos, en virtud del Art. 849.2º de la LECr.

  5. Instruidas las partes del Recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesó su inadmisión, y, subsidiariamente, lo impugnó; y la parte recurrida se opuso al recurso; la Sala lo admitió; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el 27/0172005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Examinaremos en primer lugar el motivo segundo de los deducidos por el recurrente, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba; ya que el segundo, deducido al amparo del art. 849.1º, viene a depender, en buena medida, de que se mantenga o no el factum de la sentencia.

  2. Un primer aspecto del error en la apreciación de la prueba es centrado por el recurrente en: "Valoración de la indemnización civil fijada en la sentencia, en base a los documentos que a continuación reseñamos; enriquecimiento injusto. No aplicación de interés a la cantidad adeudada por la querellante con respecto al acusado". Añade que los documentos que cita "nos demuestran que existen unos cargos o débitos que deben ser asumidos por la querellante, como así viene recogido en el propia sentencia, tanto en hechos probados como fundamentos de derecho...". Y termina diciendo que, en el fallo, las cantidades adelantadas por el acusado en el período 1995- 1999 únicamente dan derecho a compensación, "sin que sean objeto de la actualización por aplicación del interés legal...".

    Desde luego, lo que cabe plantear a través de esta causa de impugnación es si determinados particulares, literosuficientes y que figuren en los documentos aportados al proceso, han sido contradichos u olvidados en el contenido fáctico de la sentencia, sin que sean aquéllos desvirtuados por otros medios probatorios; véanse sentencias de 27.12.1993 y 08.11.1993, TS.

    Los documentos que cita el recurrente son: "a) Certificado del BBVA, sobre existencia de un préstamo personal formalizados por querellante y querellado en año 13.09.93, liquidado anticipadamente por D. Pedro Miguel, el día 1.3.96, documento señalado con la letra F de nuestro escrito de conclusiones.-b) Certificado del BBVA, sobre existencia de un préstamo personal de Dña Gema, tarjeta visa, por importe de 331.951, fecha de 3 de febrero de 1995, abonado el 2 de marzo de 1998 por mi representado, documento señalado con la letra I en nuestro escrito de conclusiones.- c) Certificado del secretario administrador de la Comunidad de propietarios del EDIFICIO000, donde se refleja el importe de gastos o derramas por finalización de obra, por importe de 2.209.410 ptas, documento letra O, y P".

    En lo que concierne a los documentos a) y b), la sentencia no se aparta de ellos, por cuanto se refiere a la previa deducción de la mitad de los gastos que el acusado acredite haber satisfecho desde la fecha de separación de hecho (18.11.1995) hasta la fecha de venta (19.02.1999). Sin que pueda comprender los intereses de una suma que el acusado no había hecho saber a la querellante.

    En lo que concierne al documento c), está compuesto, a su vez, por dos escritos. Uno refleja que, por obras de la comunidad, el acusado adeudaba, el 05.02.2000, 2.209.410 ptas; el otro, que, en 24.09.2001, el acusado había satisfecho 1.943.907 ptas en concepto de gastos de comunidad, derramas y finalización de la obra. Pero, si esa deuda y ese pago están vinculados al apartamento vendido el 19.02.1999, puede ocurrir que tengan raíz anterior a la fecha de la venta, en el cual caso nos hallaríamos ante la misma cuestión resuelta en el apartado anterior, o tengan raíz posterior, en el cual caso aquellos escritos entrarían en colisión con la escritura de venta, que no especifica que la vendedora mantenga obligación alguna respecto al piso-apartamento.

  3. Un segundo aspecto del error en la apreciación de la prueba aparece delimitado por el recurso así: "Fijación del precio de venta de la vivienda en 8.000.000 ptas actualización del precio que se realiza desde el año 1992 hasta el año efectivo de venta en 1999 conforme el IPC de la vivienda, aclaración sobre valor real de la vivienda por devaluación de la edificación".

    Y se citan como documentos: "a) Contrato privado de ejecución de obra para la terminación de apartamentos, plazas de garaje, locales comerciales e urbanización del EDIFICIO000 de Benidorm, aportado bajo la letra J, junto escrito de conclusiones, y que fue ratificado en juicio oral por la legal representante de Reforcar 2002 sl. -b) Comunicación dirigida por la entidad Reforcar 2002 Sl, a la comunidad de propietarios, ratificada la firma por el legal representante de Reforcar 2002 Sl., documento letra M de nuestro escrito de conclusiones.- c) Certificado público emitido por el Ayuntamiento de Benidorm sobre fecha de firma de certificado final de obras del EDIFICIO000, septiembre 99, folio nº 294 a299".

    Ahora bien, que el apartamento no estuviera terminado al tiempo de la venta llevada a cabo el 19.02.1999 no es contradicho frontalmente por la sentencia, la cual se limita a partir de que, en 1992, el precio de la vivienda, aun no estando entonces terminada, era ya de ocho millones de pesetas, por lo que se hacía necesaria una actualización al 19.02.1999.

  4. Sentado, según lo expuesto, que no hay razón para modificar el contenido fáctico de la sentencia impugnada, es necesario partir de ese contenido para resolver sobre el motivo de casación deducido por la vía del art. 849.1º LECr., en el cual el recurrrente denuncia, por una parte, el que se ha infringido el art. 252 en relación con el 249 del Código Penal (CP) y, por otra, el que se ha infringido el art. 109.

    En lo que concierne al art. 252, el impugnante sostiene que no cabe apreciar dolo en la conducta del acusado; y, al mismo tiempo, plantea que no se han realizado liquidaciones.

    La doctrina de esta Sala tiene señalado (véanse sentencias de 27.12.2002 y anteriores que cita) que la incidencia, para la calificación jurídica penal de una conducta, de la inexistencia de una previa liquidación de cuentas entre las partes depende de cada caso particular, tratándose de apropiación indebida. Y, en el supuesto que nos ocupa, la Audiencia ha contado con elementos suficientes, que especifica, para concluir que el resultado de la liquidación implica, de todas maneras, una apropiación o distracción por el acusado, mandatario, de bienes patrimoniales muebles que debía haber reintegrado a Gema; y que la cuantía de esa defraudación excede del mínimo legal.

  5. El dolo en la apropiación indebida consiste, según la doctrina del Tribunal Supremo (véanse las sentencias de 21.02.2000 y anteriores que cita), en la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, la incorporación al patrimonio del acusado de la cosa ajena recibida por un título que obliga a sus restitución o devolución. Componente subjetivo que cabe desprender de los elementos objetivos, como ocurre en la sentencia impugnada: obtención del precio de una vivienda, aprovechando el carácter de representante-mandatario general y apropiación de ese precio. Y, además, el factum de la sentencia hace referencia, explícitamente, al ánimo de enriquecerse.

    No se contiene, respecto al art. 109 CP, desarrollo distinto al que expone cuando se lleva a cabo en el motivo 2º del art. 849 LECr.

  6. Con arreglo al art. 901 LECr., han de ser impuestas al recurrente las costas del recurso, incluidas las de la Acusación Particular.

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto la representación procesal de Pedro Miguel contra la sentencia dictada, el 26.05.2003, por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, en proceso contra aquél seguido por apropiación indebida. Y se imponen al recurrente las costas del recurso, incluidas las de la Acusación Particular.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo de todo ello para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez José-Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.