STS 158/2005, 18 de Febrero de 2005

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:2005:1003
Número de Recurso2401/2003
ProcedimientoPENAL - PENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución158/2005
Fecha de Resolución18 de Febrero de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Cristobal contra sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que le condenó por delitos de apropiación indebida y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Berriatua Horta.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 13 de Sevilla incoó procedimiento abreviado número 159/02 contra el procesado Cristobal y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que con fecha 24 de octubre del 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Primero.- El acusado Cristobal, mayor de edad y sin antecedentes penales, que trabajaba desde el año 1997 como viajante para la entidad Hoya Lens Iberia S.A., empresa dedicada a la comercialización de lentes y material óptico, realizó por cuenta de la empresa los siguientes cobros en los siguientes establecimientos y fechas:

  1. En el Centro Óptico San Francisco Javier de Sevilla recibió de Dª María Luisa, mediante un talón bancario, la cantidad de 42.120 pesetas que el acusado cobró el día 6 de marzo de 2001, apoderándose de dicha cantidad en su beneficio.

  2. El día 24 de septiembre de 1999 recibió de la entidad Valero y Lozano S.L. la cantidad de 2.000.000 pesetas como pago de una mercancía servida, apoderándose de la misma en su beneficio sin que ingresara cantidad alguna en la empresa.

  3. Recibió de Ecooptic/Octiprix la cantidad de 750.000 pesetas en dos pagos, uno el 17-2-00 y otro el 15-5-00, como liquidación de deuda procedente de suministros efectuados por Hoya Lens S.A. los cuales hizo suyos en su propio beneficio.

  4. En marzo de 2001 cobró a óptica Nueva Uriel la cantidad de 140.000 pesetas a cuenta de la venta de material óptico de segunda mano de restos de exposiciones quedándose en su beneficio la citada cantidad.

  5. En Óptica Madrid y Óptica Torres, respectivamente de San José de la Rinconada y la Algaba, cobró la cantidad de 302.500 pesetas, quedándose en su beneficio dicha cantidad sin hacer entrega de la misma a Hoya Lens S.A., si bien le fueron compensadas en la liquidación efectuada con Hoya Lens S.A. el día 9 de mayo de 2001.

  6. en Julio de 2000 a la farmacia Óptica Aguadulce, de Aguadulce, Almería, cobró la cantidad de 600.000 pesetas de una deuda por importe total de 700.600 pesetas, de las cuales se apropió en su beneficio sin ingresarlo en la empresa Hoya Les S.A.

Segundo

A primeros de febrero del año 2000 el acusado cursó a Hoya Lens S.A. pedido de material óptico para Farmacia Óptica Antonio Camacho por valor de 2.212.595 pesetas. La mercancía fue entregada por la empresa de transportes Driver Pack a una dirección sita en Málaga, en la calle Marqués de Larios nº 12. Realizadas gestiones por la empresa de cobro de la factura resultó que no existía ninguna óptica ni establecimiento similar en aquella dirección facilitada por el acusado, quien con ánimo de obtener ilícito beneficio simuló el anterior pedido.

Tercero

Con ocasión de tomar la empresa conocimiento de la operación de cobro a Óptica Madrid y Óptica Torres y su correspondiente falta de ingreso en la cuenta de la sociedad, se pidieron explicaciones al acusado sobre lo sucedido en dicha operación, lo que finalmente concluyó con la finalización de las relaciones laborales entre el acusado y la entidad Hoya Lens Iberia S.A., lo cual se llevó a cabo mediante liquidación efectuada a este el día 9 de mayo de 2001 en la que se compensó al acusado en sus haberes la cantidad de 302.500 pesetas cobradas a las Ópticas acabadas de citar.".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Cristobal de la acusación por estafa formulada por la Acusación Particular representada por el Procurador Don Rafael Campos Vázquez en nombre y representación de la Entidad Hoya Les Iberia S.A. en relación a los hechos relativos al suministro comercial a la entidad Eurovisión; con declaración de oficio de las costas proporcionales ocasionadas por la imputación de este delito.

    Y debemos condenar y condenamos al acusado Cristobal como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 74, ambos del Código Penal, a la pena de dos años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y por un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal, a la pena de un año de prisión, con igual accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas proporcionales causadas en el procedimiento por estos delitos, incluidas las de la Acusación Particular. Finalmente el acusado indemnizará a la entidad Hoya Les Iberia S.A. en la suma de 34.607'71 euros.

    Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, personalmente al acusado y a su procurador, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

    Reclámese del Sr. Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado concluida conforme a Derecho".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr. por entender vulnerado el art. 24.2 CE, por la vía del art. 5.4 LOPJ, por infracción del principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por vulnerar el art. 24.2 CE, por la vía del art. 5.4 LOPJ, por infringir el principio de la presunción de inocencia.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 4 de febrero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso considera infringido el art. 248 CP. aplicado al hecho probado segundo. Sostiene el recurrente que no se ha probado que concurran en el caso los elementos del tipo de la estafa y que ello vulnera el art. 24.2 CE.

El motivo debe ser desestimado.

La sentencia de la Audiencia parte de un serio error de concepto respecto del delito de estafa. En efecto, considera que el tipo objetivo de este delito sólo se compone de engaño y perjuicio (sin explicar siquiera que éste debe ser patrimonial). Es evidente que esta concepción de la estafa es incompatible con el sentido gramatical del texto del art. 248. 1 CP, toda vez que éste requiere además el error de otro, es decir de otra persona, que por lo demás, debe ser la misma persona que realiza la disposición patrimonial, causa del perjuicio patrimonial.

Sin perjuicio de ello, es evidente que los elementos del tipo penal de la estafa concurren en el presente caso, dado que como viajante de la empresa cursó un pedido claramente falso que determinó que quien debía disponer de la mercancía lo hiciera en la creencia de estar despachando un pedido de un cliente auténtico y, de esa manera, causara un perjuicio a la firma. Consecuentemente, el recurrente engañó a alguien que no aparece identificado en el hecho probado, pero que es el otro que realizó la disposición patrimonial. Carece de relevancia que el sujeto pasivo del engaño haya sido identificado, cuando, como ocurre en este caso, es indudable que tuvo que ser otra persona, distinta del recurrente, la que realizó el envío de las mercancías.

SEGUNDO

El restante motivo se contrae a la denuncia de la infracción de los arts. 252 y 74 CP. en relación al hecho probado f) del apartado primero de los hechos probados. Estima que no existe un mínimo de prueba suficiente para sostener que distrajo 600.000 ptas. recibidas de la Óptica Aguadulce, de Almería, pues no existe ningún documento que lo acredite.

El motivo debe ser estimado.

La sentencia recurrida contiene aquí un nuevo error de concepto, dado que califica el elemento subjetivo del recurrente como "dolo subsiguiente", sin tener en cuenta que si así fuera el hecho no hubiera sido punible, ya que el dolo subsequens no es desde hace muchísimo tiempo admisible. Por el contrario, el dolo que debe ser tenido en cuenta es el del momento de la ejecución de la acción, salvo los casos de actio libera in causa que aquí no se presentan.

Sin perjuicio de ello, es claro que la Audiencia no ha expuesto cómo considera probado que el recurrente recibió el dinero del deudor que luego habría sido defraudado. En efecto, el Tribunal a quo se refiere a la declaración del recurrente que consta al folio 87 y stes. de la instrucción y a la que se recoge en el acta del juicio. Pero, en esta declaración, el acusado negó expresamente la recepción del pago de la Óptica Aguadulce y, además, en el acta del juicio no hubo rectificación alguna respecto de tal hecho.

Por otra parte, en la documentación adjuntada con la querella no existe, como hemos comprobado haciendo uso de las facultades acordadas a la Sala en el art. 899 LECr., ningún documento que acredite que Óptica Aguadulce realizó al recurrente el pago de 600.000 pts. cuya distracción se le imputa.

Asimismo, en el escrito de querella se dice que esta cantidad "deberá determinarse a lo largo de la instrucción" (ver folio 4).

En el juicio oral (continuación del 6 de octubre de 2003) compareció el titular de la farmacia Óptica Aguadulce que declaró haber pagado las 600.000 ptas. al acusado quien le habría dado recibos que, sin embargo, no han sido presentados en la causa. Teniendo en cuenta que la prueba del delito está a cargo de la acusación, ésta debería haber solicitado la exhibición de los recibos, dado que al respecto es aplicable por analogía el art. 328 LECiv.

El Tribunal a quo no ha motivado en modo alguno la contradicción entre las declaraciones del acusado y el testigo, ni ha requerido a éste para que exhiba los recibos, ni ha expresado ninguna razón sobre la mayor credibilidad que acordó a una declaración sobre otra.

Consecuentemente, en la determinación del hecho probado f) se han vulnerado los arts. 24.2 y 120.3 CE.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Cristobal contra sentencia dictada el día 24 de octubre de 2003 por la Audiencia Provincial de Sevilla, en causa seguida contra el mismo por delitos de apropiación indebida y estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Sevilla se instruyó sumario con el número 159/2002-PA contra el procesado Cristobal en cuya causa se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2003 por la Audiencia Provincial de Sevilla, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 24 de octubre de 2003 por la Audiencia Provincial de Sevilla.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

III.

FALLO

FALLAMOS

Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Cristobal como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 74, ambos del Código Penal, a la pena de UN AÑO y NUEVE MESES de prisión con accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas proporcionales causadas en el procedimiento por estos delitos, incluidas las de la Acusación Particular. Asimismo el acusado indemnizará a la entidad Hoya Les Iberia S.A. en la suma de 31.001'64 euros.

Mantenemos los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

3 sentencias
  • AAP Pontevedra 276/2017, 31 de Marzo de 2017
    • España
    • 31 Marzo 2017
    ...dominio funcional del hecho, lo que ocurre en el presente caso, -- SSTS 1119/2010; 7 de Abril de 2003 ; 14 de Marzo de 2004 ó 18 de Febrero de 2005 - ( STS 638/2016 de 14 de julio )señalando la STS 287/2015 de 19 de mayo " ... dado que del delito de falsedad no constituye un delito de propi......
  • STS 638/2016, 14 de Julio de 2016
    • España
    • 14 Julio 2016
    ...dominio funcional del hecho , lo que ocurre en el presente caso, -- SSTS 1119/2010; 7 de Abril de 2003 ; 14 de Marzo de 2004 ó 18 de Febrero de 2005 --. Verificamos la corrección de la decisión condenatoria en relación a ambos La cesión de la facturación a la nueva empresa Almericontrol, S.......
  • SAP Madrid 406/2010, 14 de Abril de 2010
    • España
    • 14 Abril 2010
    ...la correspondiente al engaño característico de la estafa a cuya comisión sirvió como medio instrumental (en este sentido STS de 24-9-2.008, 18-2-2.005 y 14-2-2.001 ). El delito de falsedad en documento privado penado en el art.395 exige un elemento intencional, que el precepto refleja en la......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR