STS 1965/2000, 15 de Diciembre de 2000

PonenteCONDE-PUMPIDO TOURON, CANDIDO
ECLIES:TS:2000:9272
Número de Recurso268/1999
Procedimiento01
Número de Resolución1965/2000
Fecha de Resolución15 de Diciembre de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por MANUEL H.L., contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sec.3ª), por delito de APROPIACION INDEBIDA Y FALSEDAD, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr.D.Cándido C.T., habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra.M.M.

.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Zaragoza, incoó diligencias previas 1451/96 y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital (Sec.3ª), que con fecha 30 de noviembre de 1998, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    MANUEL H.L., es mayor de edad, carece de antecedentes penales y desde 1.3.1965 hasta 26.7.94 prestó sus servicios en el Banco Popular Español desempeñando el cargo de Director en la Urbana nº 6 de Zaragoza desde el 1.2.87 hasta el 23.2.1993.

    1. El acusado MANUEL H.L., junto con once personas más, constituyó con fecha 12 de marzo de 1987 la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y ARRENDAMIENTOS ARAGON S.A (PARASA) quedando designado como Administrador General con carácter indistinto, al igual que otro de los socios, D.Gerardo B.D. y ostentando las facultades inherentes al cargo, entre ellas, disponer de los fondos existentes en las cuentas bancarias de la sociedad.

      El acusado, prevaliéndose de su cargo de administrador libró los siguientes talones al portador, contra la cuenta bancaria 0600024913 del Banco Popular Español, de la cual era titular PARASA, con el desconocimiento del otro administrador solidario, Sr. Bisquer y del resto de los socios y por los siguientes importes:

      El 2.5.91 por 3.000.000 pts. el núm. 3349379

      El 4.5.91 por 1.700.000 pts. el núm. 3349380

      El 3.1.92 por 3.000.000 pts. el núm. 3349388

      El 11.3.92 por 3.500.000 pts. el núm. 3349389

      El 31.7.02 por 850.000 pts. el núm. 3349390

      Los cuatro primeros fueron entregados a la empresa "Somihaya S.L" de la cual el hijo del acusado de 19 años de edad y estudiante de profesión, era socio con 149 acciones, y el acusado, con una, a pesar de lo cual tenía poderes para ejercitar las facultades I a VII del art. 18 de los Estatutos que le habían sido otorgados por el administrador de la misma Jesús Cardona Castillo.

      El último cheque fué entrega a Z.P.

      El acusado con fecha 3.10.92 realizó una transferencia desde la cuenta de PARASA a la cuenta bancaria de SOMIHAYA S.L. por valor de 3.000.000 de pesetas.

      Estos fondos fueron destinados por el querellado para financiar la anteriormente citada empresa SOMIHAYA S.L. que no tenía relación comercial alguna con PARASA.

    2. Dada la difícil situación económica que se produjo en la entidad "PARASA" por la actuación del acusado, sin ponerlo en conocimiento de los otros socios el imputado concertó con la Caja de Ahorros de la Inmaculada, en el mes de Junio de 1994, un préstamo hipotecario por importe de 7.000.000 de pesetas, garantizándolo con un local de la sociedad, sito en la calle de la Salud nº 6 de Jaca, creando para su inscripción en el registro, un Acta en la que se documentaba el acuerdo de una Junta Extraordinaria y Universal de Accionistas, que nunca se llevó a cabo y que se decía celebrada el día 25.3.94 otorgando escritura pública ante el Notario D.Ildefonso Palacios, bajo el número 1323 de su protocolo, en la que se hizo constar que habían sido reelegidos por cinco años los Administradores solidarios y que los reelegidos aceptaban sus cargos, lo que no correspondía a la realidad, inscribiéndose la misma en el registro. La hipoteca conllevó unos gastos e intereses bancarios que ascendieron a 783.655 pts.

  2. - La Audiencia Provincial dictó la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS

Condenamos a MANUEL H.L. como autor responsable de un delito de apropiación indebida y otro de falsedad en documento mercantil sin la concurrencia de circunstancias a las penas de dos años de prisión por el primero y un año de prisión y 500.000 pts de multa con arresto sustitutorio de 50 días en caso de impago por el segundo, a las accesorias de suspensión para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular, así como a que abone a PARASA 14.983.655 pts como indemnización de perjuicios.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil y dése cuenta.

  1. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  2. - La representación del recurrente MANUEL H.L., basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

    PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba documental obrante en autos.

    SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por inaplicación del art. 295 del Código Penal.

    TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º por inaplicación del art. 296.1º del Código Penal en relación con el art. 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

    CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por vulneración del art. 1 del Código Penal.

    QUINTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal por aplicación indebida del apartado 7º del art. 529 del anterior Código Penal.

    SEXTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por vulneración del art. 10 del Código Penal y en su caso del artículo 1 del anterior Código Penal.

    SEPTIMO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del número 4º del art.

    850 de la L.E.Criminal, al haber sido desestimado una pregunta a un testigo por impertinente cuando no lo era y teniendo verdadera importancia para el resultado del juicio.

  3. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, el cual solicita la inadmisión de los motivos en su totalidad, la Sala lo admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 7 de diciembre de 2000.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida y otro de falsedad en documento mercantil. Frente a ella se alza el presente recurso fundado en siete motivos.

El primer motivo de casación alega error de hecho en la apreciación de la prueba conforme a lo prevenido en el art. 849.2º. Funda dicho error la parte recurrente en la certificación del acta de la Junta General de la Sociedad de 13 de febrero de 1996, en la que se acuerda requerir al acusado para que satisfaga la deuda que tiene con la Sociedad permitiéndole el pago con entrega de acciones, y en la escritura de liquidación de la Sociedad, de 10 de marzo de 1997, en la que no se hace constar expresamente ningún crédito contra el acusado.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º)Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtua lidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el supuesto actual no concurren dichos requisitos. En efecto en primer lugar los documentos citados no acreditan por sí mismos error alguno del Tribunal sentenciador pues documentan operaciones jurídicas distintas que no excluyen que la apropiación, tal y como se declara probada en la sentencia, haya tenido lugar. En segundo lugar es claro que el Tribunal sentenciador dispuso de otros elementos de prueba (testificales y documentales) de los que se deduce la apropiación declarada acreditada, que ha valorado racionalmente y con inmediación. En consecuencia el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal aduce la falta de aplicación del art. 295 del Código Penal de 1995, que el recurrente estima aplicable conforme al principio de especialidad.

La norma penal referida no se encontraba en vigor en el momento de comisión de los hechos objeto de acusación (1991 y 1992), por lo que éstos han sido correctamente enjuiciados conforme al Código Penal vigente en el momento en que se ejecutaron las acciones delictivas (art. 7º del Código Penal de 1995). Sólo en el supuesto de que las normas penales posteriores fuesen más favorables para el reo podría interesarse la aplicación transitoria primera del nuevo Código), lo que en principio no sucede en el caso actual pues la pena privativa de libertad impuesta por el delito de apropiación indebida conforme a los arts. 535, en relación con el art. 528 y 529.7º del Código Penal 1973, también es imponible con arreglo al Nuevo Código (art. 252 en relación con el art.

250 del Código Penal 1995).

Por otra parte aún en el supuesto de aplicación retroactiva del Código Penal 1995 no procedería, en ningún caso, la aplicación del art. 295 con preferencia al 252, pues en la resolución del concurso normativo entre ambos tipos no procede la aplicación del principio de especialidad sinó el de alternatividad, como ya ha establecido esta Sala con anterioridad (STS 26.2.1998).

Como ha señalado la doctrina, en los supuestos de especialidad el delito principal y el especial se comportan como círculos concéntricos en el que el menor o especial está comprendido íntegramente en el círculo mayor o tipo general, de manera que todos los elementos integradores del tipo especial cumplen la hipótesis típica del tipo general, es decir se encuentran comprendidos en él, aún cuando concurra además algún elemento típico adicional; por el contrario en los delitos que se encuentran en relación de alternatividad, la imagen correspondiente es la de círculos secantes, que tienen una zona común en la que los comportamientos delictivos satisfacen ambas hipótesis típicas, pero que también tienen zonas exclusivas, en las que los comportamientos únicamente satisfacen la hipótesis típica de uno de ellos pero no del alternativo.

Esta es precisamente la situación que concurre entre el tipo delictivo de apropiación indebida del art. 252 y el de administración desleal del art. 295, pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria y en el segundo comportamientos, como la disposición fraudulenta de bienes inmuebles o la asunción abusiva de obligaciones, ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. La relación entre ambos tipos es la de alternatividad y no de especialidad, lo cual resulta, además, coherente con el dato evidente de que no se aprecian razones que pudiesen explicar un tratamiento injustificadamente privilegiado para los delitos de apropiación indebida cometidos en el ámbito de la administración societaria.

TERCERO.- Como señala la Sentencia núm. 224/1998, de 26 de febrero, debe tenerse en cuenta que el viejo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 sino por el 252, que reproduce sustancialmente con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud -e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada- que tenía en el Código Penal de 1973. El art. 295 del Código Penal vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del art. 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del Código Penal vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, (que es justamente el que se produciría en el caso que ha dado origen a este recurso, en el supuesto de que se estimase de aplicación el nuevo Código) se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4º del Código Penal vigente, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave .... aplicando el art. 252 y no el 295, ambos del Código Penal vigente, criterio jurisprudencial que se ratifica expresamente.

CUARTO.- El tercer motivo de casación, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal denuncia la falta de aplicación de lo dispuesto en el art. 296 del Código Penal 1995 que exige como requisito para la persecución delictiva de las conductas prevenidas en el art. 295 la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Dado que, conforme se ha expresado en el análisis del motivo anterior, el tipo aplicable en el supuesto actual no es el delito societario de administración desleal sinó el delito patrimonial común de apropiación indebida, el motivo carece de fundamento.

El cuarto motivo, también al amparo del art.

849.1º por infracción de ley, reincide en el mismo error, al fundamentarse en la supuesta aplicación del tipo de administración desleal que en realidad no se ha aplicado. Alega el recurrente que se ha infringido en el art. 1º del Código Penal 1995 al sancionarle por un delito de administración desleal cuando este tipo delictivo no estaba vigente en el momento de realización de los hechos. Tiene razón el recurrente en el hecho de que este tipo no estaba vigente y por ello no alcanza a comprenderse que en un motivo anterior interesase contradictoriamente la aplicación de dicho tipo delictivo. Pero lo cierto es que dicho tipo no se ha aplicado.

Lo que se ha sancionado es un comportamiento típico de apropiación indebida, legalmente delictivo tanto en el Código Penal anterior como en el actual, por lo que el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- El quinto motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal alega aplicación indebida del apartado 7º del art. 529 del Código Penal 1973.

Dado que la sentencia cuantifica la suma objeto de apropiación en más de catorce millones de pesetas, debe estimarse que reviste especial gravedad, conforme a una dilatada doctrina jurisprudencial, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- El sexto motivo de casación, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal alega vulneración del art. 10 del Código Penal 1995 en relación con el art. 1º del Código Penal 1973. Alega la parte recurrente que no se ha acreditado la concurrencia de dolo en el delito de falsedad.

El motivo no puede ser estimado. La naturaleza dolosa de la acción falsaria realizada se infiere con claridad del propio relato fáctico, pues el recurrente necesariamente tenía que conocer que estaba documentando un acto inexistente, haciendo intervenir en el mismo a personas que no habían intervenido, realizando dicha acción de modo voluntario y consciente, lo que es suficiente para tener por acreditado el carácter doloso de la acción falsaria.

SEPTIMO.- El séptimo motivo, por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.4º de la L.E.Criminal, denuncia la desestimación por impertinente de una pregunta, que a juicio del recurrente no lo era.

El motivo carece de fundamento. La pregunta desestimada era irrelevante y obligaba al testigo a efectuar una valoración impropia de un testimonio, al cuestionar si "¿el hecho de pasar un crédito a la cuenta de pérdida, implica que la sociedad renuncia al cobro de dicho crédito?". Se pide al testigo una deducción, no un hecho, por lo que resulta razonable la decisión del Tribunal al desestimar la pregunta, y razonable la motivación de dicha desestimación al considerar que se solicitaba al testigo una valoración más propia de un dictamen pericial que de una declaración testifical. En cualquier caso, como ya se ha indicado en el motivo primero del recurso, la subsunción típica del hecho en el delito de apropiación indebida se consuma con anterioridad y no depende de la contabilidad posterior, por lo que la pregunta no era relevante para la subsunción.

El motivo debe ser desestimado y, con él, la totalidad del recurso.

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA interpuesto por MANUEL H.L., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sec.3ª), con imposición de costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

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