STS 210/2002, 15 de Febrero de 2002
| Ponente | Juan Saavedra Ruiz |
| ECLI | ES:TS:2002:1026 |
| Número de Recurso | 1126/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 210/2002 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Cornelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, que condenó al acusado por un delito de estafa; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Yolanda García Hernández.
El Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 3343/97 contra Cornelio , por un delito de apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, que con fecha diecisiete de febrero de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: El día 16-8-96 o en fechas inmediatamente anteriores, el acusado Cornelio , nacido el día 23-5-58, de 38 años de edad, con documento nacional de identidad nº NUM000 , sin antecedentes penales anteriores a estos hechos, tomó tres cheques, nº NUM001 , nº NUM002 y nº NUM003 , del talonario correspondiente a la cuenta corriente nº NUM004 , abierta en la sucursal nº NUM005 de Caja Madrid, por la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 , nº NUM006 , que era administrada por su padre Roberto y tras rellenarlos al portador por importes respectivos de 246.802 pesetas, 275.000 pesetas y 61.200 pesetas, firmándolos con su propia firma, actuando con ánimo de ilícito lucro, los cobró mediante compensación bancaria, haciendo suyo el importe total de 583.002 pesetas.- La cantidad dicha ha sido reintegrada a la Comunidad de Propietarios por la entidad bancaria, que no ha reclamado su abono en la presente causa".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Cornelio como autor responsable de un delito de ESTAFA sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION y multa de nueve meses a razón de una cuota día de mil pesetas y al pago de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.- Sin perjuicio de ulteriores resultas, reclámese al Juzgado Instructor la urgente tramitación de la pieza de responsabilidad civil y su remisión a esta Sección".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Cornelio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Por infracción de ley, acogido al nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por aplicación indebida de los artículos 248 y 250 del Código Penal, al tipificar como un delito de estafa el error de haber firmado los talones a efectos de atender pagos futuros a cargo de la Comunidad de Propietarios.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de febrero de 2002.
El primer motivo, bajo el amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia la vulneración del artículo 24.1 y 2 C.E. en su manifestación relativa a la consagración de los principios acusatorio y de defensa. Sustancialmente se alega que el Ministerio Público acusó por un delito de apropiación indebida y la Audiencia condenó al recurrente por un delito de estafa, sin que conste, añadimos, que la Sala provincial hiciese uso de la facultad que le confiere del artículo 733 LECrim..
El motivo enunciado, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, debe ser estimado.
Es cierto que el objeto del proceso penal no es el efecto jurídico, es decir, una calificación jurídica y la pena que le corresponda, sino los hechos en sí mismos como acontecimientos de la vida real y a quién se deben imputar. El principio acusatorio, en virtud del cual una persona u Organo ajeno al Tribunal es el encargado de establecer el contenido sobre el que se desarrollará el juicio, se introduce precisamente para salvar la parcialidad en que se incurriría si un mismo Organo tuviese como función fijar el objeto del juicio y desarrollar éste. Precisamente por ello, en realidad igual que en el proceso civil, el Tribunal está absolutamente vinculado por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementos fácticos, pues, insistimos, si no fuera así el Organo Jurisdiccional no sería imparcial. La calificación jurídica y su consecuencia punitiva es necesaria y sujeta al principio de legalidad, pero en relación con esto último en rigor serán aplicables principios distintos al acusatorio, aunque vinculados al mismo como son los de contradicción y defensa. El principio acusatorio se basa pues en la necesidad de asegurar la imparcialidad del Tribunal y su contenido debe limitarse al contenido fáctico de la acusación, hechos atribuidos a un inculpado, pues la aplicación del efecto jurídico compete al Tribunal como titular del "ius puniendi".
Así, ya desde la sentencia 105/83, de 23/11 (caso Vinader) la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha recogido estos principios. La S.T.C. 134/86, de 29/10, establece, con cita de la sentencia mencionada anteriormente, que "la efectividad del principio acusatorio exige que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que existe identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia", añadiendo que "la otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación", de forma que no hay indefensión cuando el condenado ha podido defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho del tipo de delito señalado en la sentencia, "siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y de la sentencia ..... Siendo suficiente el mero debate, con acto de informe y alegaciones, sin que el principio acusatorio exija la vinculación estricta del Juzgador a las calificaciones jurídicas y al «petitum» de las partes sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un «crimen», sino un «factum»". A partir de la sentencia 53/87, de 7/5, la Jurisprudencia Constitucional integra en el principio acusatorio otras garantías reconocidas en el artículo 24.1 C.E., que se expresan en la genérica referencia a la defensa del inculpado, pero que no es una consecuencia directa del principio acusatorio, sino anejas al sistema acusatorio, propias de todo proceso, pues el fundamento de la contradicción está en la necesidad de preservar la igualdad de partes. Dicha sentencia señala que el principio acusatorio integra un doble aspecto de derecho a conocer de la acusación (artículo 24.2) y de derecho a no sufrir indefensión (artículo 24.1) y por ello admite y presupone el principio señalado el derecho de defensa del imputado y su posibilidad de contestación o rechazo de la acusación provocando la aplicación de la contradicción. Las S.S.T.C. 90/88, de 13/5, y la 205/89, de 11/12, en esta línea, se refieren a que sin hacer uso del artículo 733 LECrim. no podrá el Tribunal calificar o penar los hechos de manera más grave a lo pretendido por la acusación, ni condenar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos. También S.S.T.C. 106/89, 18/89, 32/94 o 56/94 que resuelve las cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas que se suscitaron en relación con el artículo 969.2 LECrim..
En el caso no se ha vulnerado en rigor el principio acusatorio tal como resulta delimitado en los razonamientos precedentes, puesto que efectivamente la Sala provincial no introduce ningún ingrediente fáctico ajeno al objeto del juicio definido por la acusación. Sucede que cambia el título de imputación condenando por un delito de estafa cuando la calificación acusatoria era de apropiación indebida, sin que dicha controversia jurídica fuese introducida en el debate y de esa forma pudiese dar lugar a las alegaciones correspondientes de la defensa. Evidentemente, no existiría indefensión si se tratase de tipos homogéneos, como afirma la Sala provincial invocando la S.T.S. de 25/1/93 (no 21) y otras anteriores de esta Sala, pero sí se vulnera el principio de contradicción y por ello el de defensa si los delitos de estafa y de apropiación indebida están en relación de heterogeneidad, como viene sosteniendo mayoritariamente la Jurisprudencia de la Sala Segunda.
Entre las más recientes, las S.S.T.S. nº 362/98, de 14/3, 1280/99, de 17/9, y 1776/99, de 16/12, han sostenido la heterogeneidad entre ambos tipos delictivos. La citada en segundo lugar, fundamento jurídico décimo, señala que la doctrina de esta Sala, con alguna excepción, sostiene la heterogeneidad de ambas figuras, añadiendo que "así se había declarado en las Sentencias de 28 de febrero, 5 de marzo y 14 de septiembre de 1990; 2 y 4 de diciembre de 1991; y 23 de diciembre de 1992. La de 25 de enero de 1993 pareció iniciar un criterio distinto, al sostener la homogeneidad, que sin embargo no llegó a consolidar al reiterarse en las Sentencias siguientes el criterio hasta entonces mantenido. Tal fue el caso de las Sentencias del mismo año 1993, de 18 de marzo y 4 de junio. Esta última (S. 4-6-93) reproduce la doctrina expresada en las de 28 de febrero de 1990 y 2 de diciembre de 1991, al decir que «examinados ambos tipos delictivos y no obstante estar los dos comprendidos dentro del mismo capítulo del C.P. ("De las Defraudaciones"), y remitirse un precepto al otro en cuanto a la penalidad, entendemos que esas figuras delictivas tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión; así, en la estafa (art. 528, hoy 248) es imprescindible el requisito del "engaño", mientras que la apropiación indebida (art. 535, hoy 252) se define más bien a través de lo que se podía llamar "abuso de confianza", aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto". La 1776/99 afirma que la consumación también corresponde a hechos distintos según se trate de uno u otro delito, pues en la estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que en la apropiación la consumación comienza donde los otros acaban. Es cierto que la más reciente S.T.S. 646/01, de 17/4, se ha ocupado de esta cuestión refiriéndose a la homogeneidad de la estructura tipológica de ambos delitos pero sin desconocer la diferencia existente entre los mismos y, sobre todo, porque en dicho caso el acusado pudo contradecir y defenderse en la medida que la acusación introdujo una calificación alternativa.
La estimación del motivo, que hace ocioso el examen del segundo de los formulados, debe determinar dictar una segunda sentencia absolutoria por vulneración del derecho de defensa en los términos ya expresados.
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación, con estimación del primero de los motivos por infracción de precepto constitucional, dirigido por Cornelio frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, en fecha 17/2/00, en causa seguida al mismo por delito de apropiación indebida, casando y anulando la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Madrid, con el número 3343/97 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, por delito de apropiación indebida contra Cornelio , nacido en Madrid, el día 23 de mayo de 1958, hijo de Roberto y de Celestina , con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM007 -Madrid y con D.N.I. NUM000 ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se aceptan los de la sentencia casada.
UNICO.- Se da por reproducido el primero de la sentencia precedente.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Cornelio del delito por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas de la primera instancia, debiendo dejarse sin efecto las medidas personales y reales adoptadas frente al mismo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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