STS 488/2006, 8 de Mayo de 2006

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:804/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:488/2006
Fecha de Resolución: 8 de Mayo de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL. QUEBRANTAMIENTO DE FORMA. PRUEBA. VALORACIÓN. Se reclama contra sentencia de intancia y de apelación que condenaron al recurrente como autor responsable de un delito de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil. El motivo por quebrantamiento de forma al haberse denegado por la Sala la práctica de diligencia de prueba propuesta por la parte en tiempo y forma al considerarla impertinente. Toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, de ahí que frente a la negativa del Tribunal de suspender el juicio por la falta de alguna prueba previamente admitida, se prevea el motivo de casación. Ahora bien, este derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes, de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes. No se hace lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JUAN SAAVEDRA RUIZPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Benedicto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, que condenó al acusado, por un delito de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Sastre Moyano.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Mahón (Menorca), incoó Procedimiento Abreviado con el número 99 de 2001, contra Benedicto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, cuya Sección Segunda, con fecha 8 de noviembre de 2004, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Son hechos probados y así expresamente se declaran, que Benedicto, mayor de edad por cuanto nacido el 18 de mayo de 1.960, carente de antecedentes penales, no habiendo estado privado de libertad por razón de esta causa, y que venía prestando sus servicios para las mentadas compañías aseguradoras, llegó a ostentar el cargo de Director de la Delegación en la Isla de Menorca del Grupo de Empresas Winterthur desde 1.987, ejerciéndolo durante varios años, hasta que el día 3 de julio de 1998, de mutuo acuerdo rescindieron la relación laboral que les unía, debido a que se habían detectado anomalías en la gestión económica y financiera de aquella delegación insular, convirtiéndose aquellas iniciales sospechas, en los graves hechos objeto de la acusación, y que inicialmente ya habían sido verificados por una auditoría interna, ordenada y practicada al efecto el 28 de mayo; las investigaciones continuaron y los confirmaron una vez despedido; así:

  1. ).- El acusado Benedicto, se apropió de la cantidad de 3.025.000 de pesetas, importe del mandamiento de devolución número 13.333.236, librado contra el B.B.V.A. con fecha 5 de junio de 1998 y a favor de Winterthur, en concepto de devolución de la consignación judicial realizada en el Juicio de Faltas numero 699/96, del Juzgado de Instrucción número Uno de Ciutadella. Recogido el mandamiento de la Secretaría del Juzgado, éste fue entregado a la Delegación y el acusado lo cobró personalmente, tal como consta en el justificante del propio mandamiento, en el que la entidad B.B.V.A., acreditó haberlo abonado por caja y en efectivo al acusado, cuyos datos personales en el resguardo constan. Una vez cobrado el importe del mandamiento, lo hizo suyo en beneficio propio, no ingresándolo en las cuentas sociales cual era su obligación y destino.

  2. ).- El acusado, igualmente recibió de Alexander un cheque bancario al portador, por un importe de 5.463.631 pesetas, para ser entregado a Winterthur como consecuencia de la devolución de un pago, doblemente recibido por su empresa Construcciones S´ Estaló S.L. de una certificación de la obra que estaba ejecutando en el edificio de nueva construcción para su Central, en el Polígono Industrial de Mahón; una vez en poder del cheque el acusado, se lo autoendosó, ingresándolo en su cuenta corriente del Banco Bilbao Vizcaya, haciendo suyas las 5.463.631 pesetas el 13 de marzo de 1.998.

  3. ).- El acusado el 2 de marzo de 1.998, también dispuso de la cuenta bancaria que las querellantes poseían en el Banco de Santander, librando un cheque nominativo nuevamente a Construcciones S´Estaló S.L., por un importe nominal de 4.325.740 pesetas. Posteriormente tal como obra en el mismo reverso del cheque, falsificó la firma y el número de C.I.F. de dicha entidad, manuscribiéndolo, para, endosárselo, con endoso final para el propio acusado mediante su firma y número de D.N.I., incluso reintegrándolo con timbres móviles a efectos tributarios; acabando ingresado finalmente en la Caja de Ahorros de las Baleares (Sa Nostra) en su cuenta, todo ello de espaldas del administrador de la constructora señor Alexander, no siendo pues cierto que se tratara de un adelanto o incentivo para acabar la obra.

  4. ).- Durante los años 1.997 y 1.998 se apropió de 12.185.803 de pesetas (sic), en concepto de recibos de pólizas supuestamente libradas por Winterthur a la flota de vehículos de Transportes y Grúas Salom S.A, cuyos importes no fueron recibidos por aquélla, a pesar de que la sociedad librada tenga en su poder los recibos justificantes de su pago. La maniobra urdida por el acusado consistía en "cerrar" una prima por determinadas pólizas de seguros, en unas condiciones económicas sensiblemente inferiores a las del mercado, dándoles además la posibilidad de su pago aplazado en fracciones mensuales. El importe de los recibos cargados en las cuentas bancarias de Transportes y Grúas Salom S.A., revertía finalmente en una cuenta abierta en La Caja de Pensiones de Barcelona (La Caixa) a nombre del acusado. Además de los recibos puestos en circulación, éste libraba a Transportes y Grúas Salom S.A., un certificado como Delegado de Winterthur, haciendo constar el importe por prima anual y la cuota de dicho cargo.

  5. ).- Aceptó el 1º de septiembre de 1.997, sin estar autorizado para ello, aunque en nombre de Winterthur, un efecto cambiario por importe de 5.000.000 de pesetas, librado por el Club de Baloncesto La Salle de Maó del que era su Presidente, que se hizo efectivo contra la cuenta bancaria del Banco de Santander. El acepto de dicho efecto cambiario, no había sido autorizado por Winterthur, sin que tuviera ninguna causa o motivo su libramiento, no siendo cierto que correspondiera a una campaña de esponsorización o propaganda previamente autorizada, o englobada dentro las facultades que ostentaba como Delegado; su finalidad obedecía a la falta de liquidez del Club y a la necesidad apremiante de abonar las nóminas de sus jugadores.

  6. ).- El acusado se apropió del montante del rescate de la póliza de ahorro Flexi Plus, número 8.509.185 e importe de 3.000.000 de pesetas, siendo el valor de su rescate 2.840.080 de pesetas, mediante el siguiente procedimiento. Solicitó de la Central el rescate total de la póliza, cuando lo cierto es que el Señor Jose Pablo, su titular, sólo había interesado un rescate parcial por valor de un millón de pesetas, y el acusado, una vez en poder del cheque de la institución de 2.840.080 pesetas, en vez de entregarlo a su destinatario, lo ingresó en su cuenta bancaria de Sa Nostra, suplantando la firma del beneficiario del mismo porque había sido extendido nominativamente el 8 de agosto 1.997. Además libró otro cheque contra la tan repetida cuenta del Banco de Santander, por el importe de 1.000.000 de pesetas, éste sí entregado Don Jose Pablo, contra el correspondiente recibo.

  7. ).- El acusado con conocimiento su amigo Millán y a través de las sociedades de las que aquel era Administrador, Masti Consulting S.L., y Masting Sociedad de Agencia de Seguros S.L., creó toda una serie de efectos cambiarios, todos ellos de favor, que le descontaba contra la cuenta de Winterthur del Banco de Santander de Mahón. De esta forma se apropió de la cantidad conjunta de 9.000.914 pesetas, siendo los cheques el número 0256970 de 2.500.000 pesetas; el 3905440 de 2.500.000; el 3905500 por valor de 2.002.540 pesetas y el 390.549 por 1.998.374 pesetas.

  8. ).- Finalmente, el acusado también simulando legitimas operaciones con clientes y agentes de Winterthur, libró contra la cuenta del Banco Santander de Mahón de la denunciante, dos cheques por importes de 2.438.121 pesetas y de 2.565.223 pesetas (números 515006-0 y 025699-2). Dichos cheques no obedecían a operación comercial alguna y estaban emitidos a favor de Diego y de la entidad Menorquina de Gestiones y Asesoramientos (M.E.G.A.S.). Su importe lo ingresó mediante cuatro pagarés (números 7007336 por importe de 1.389.012, 7007337 por importe de 1.176.211 pesetas, 7009489 por importe de 876.789 y 7009490 de 1.561.332) librados contra su cuenta bancaria de la Banca March.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: que debemos CONDENAR y efectivamente CONDENAMOS a Benedicto, como autor responsable del delito precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS de prisión y multa de DOCE MESES a razón de 30 euros diarios, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago de las costas procesales causadas, incluidas la mitad de las devengadas por la acusación particular.

Que se remita testimonio de esta resolución al Juzgado de Instrucción de procedencia para que averigüe lo sucedido con el chalet de Punta Prima vendido y que le había sido embargado el 9 de mayo del año 2.000.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Benedicto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 850.1 LECrim . al haberse denegado por la Sala la practica de diligencia de prueba propuesta por esta parte en tiempo y forma al considerarla impertinente, formulando esta parte al respecto por esta forma en el acto de la vista contra dicha resolución a los efectos prevenidos en el art. 659.4º LECrim .

SEGUNDO

Al amparo del art. 851.1 LECrim .

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . error en la valoración y apreciación de la prueba.

CUARTO

Por vulneración de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ . y 852 LECrim .

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinticinco de abril de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim . al haberse denegado por la Sala la práctica de diligencia de prueba propuesta por la parte en tiempo y forma al considerarla impertinente, formulándose al respecto protesta formal en el acto de la vista contra dicha resolución a los efectos prevenidos en el art. 659.4 LECrim .

Considera el motivo que en su escrito de defensa de fecha 13.6.2003 solicitó la practica anticipada de prueba documental consistente en requerir a la entidad querellante Winterthur a fin de que aportase copia de todas las auditorias contables y de siniestros practicados por los Departamentos contable, de siniestros y de auditoria interna, a la Delegación de Menorca de Winterthur, mientras Benedicto fue director de la misma, y, en especial, las últimas auditorias de tales naturalezas practicadas con anterioridad al cese de dicho Señor.

No obstante por parte de Winterthur sólo se aportaron las auditorias efectuadas con posterioridad al cese del Sr. Benedicto, pero no las celebradas con anterioridad, tal y como había sido solicitado por la defensa, por lo que por ésta se planteó cuestión previa alegando la necesidad de que las referidas auditorias fuesen aportadas, pero ante la alegación de Winterthur de que no existían más auditorias que las aportadas, la Sala desestimó la cuestión previa planteada, al reconocer además Winterthur el contenido de las auditorias aportadas como prueba documental del recurrente, quien, ante tal desestimación solicitó se hiciese constar en acta su disconformidad a los efectos prevenidos en el art. 659.4 LECrim .

Entiende la parte que la aportación de las auditorias realizadas por Winterthur con anterioridad al cese son de vital importancia, al reflejar las mismas que la compañía aseguradora, tal como lo acredita la prueba documental aportada por la defensa, conoció en todo momento la situación financiera y contable existente en la Delegación de Menorca, de la que el acusado era Director, mucho antes incluso de su cese y que, aún así, suscribió el documento de cese y que nunca antes de esa fecha procedió a efectuar reclamación ni sanción de ningún tipo en la persona del acusado.

El motivo debe ser desestimado.

En efecto, es cierto que desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución (art. 24, se encuentra el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los Textos Internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación ( art. 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales de 4.11.50 y art. 14.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 9.12.66 ), el que toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, de ahí que frente a la negativa del Tribunal de suspender el juicio por la falta de alguna prueba previamente admitida, se prevea el motivo de casación contemplado en el art. 850.1º LECrim . ("cuando se haya denegado alguna de las diligencias de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente"); dado que la doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida, que sería el supuesto que concurriría en el caso actual.

Ahora bien, este derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE , pero no es un derecho absoluto.

Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes, de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente en el art. 24.2 CE . no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes (STC 70/2002 de 3.4). Por ello, el motivo podía prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC. 50/88 de 22.3, 357/93 de 29.11, 131/95 de 11.9, 1/96 de 15.2, 37/2000 de 14.2 ).

Las conclusiones que se extraen de esta doctrina constitucional, podemos resumirlos en:

  1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La STC 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Organo jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  2. El juicio de pertinencia, limite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La STC 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Organo judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

  3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando este resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La STC 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

    En igual dirección la STC 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba practicados, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone SSTS 9.2.95, 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión SSTS 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias STS 21.3.95 ), que eliminen de manera convenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional SSTC. 149/87, 155/88, 290/93, 187/96 ). Es preciso distinguir por tanto -reitera la STS 16.2.2000 - entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba. El art. 659 LECrim . al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo el art. 746 de la misma Ley, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal considere necesaria la prueba no practicada. si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral".

    Trasladada tal doctrina al caso de autos, la denegación de la suspensión del juicio no ha producido las infracciones denunciadas.

SEGUNDO

En el caso presente la parte hoy recurrente solicitó como prueba documental anticipada que se requiriera a la entidad querellante Winterthur a fin de que aportara copia de todas las auditorias contables y auditorias de siniestros practicadas por los Departamentos Contable, de Siniestros y de Auditoria Interna, a la Delegación de Menorca de Winterthur, mientras D. Benedicto fuese director de la misma y, en especial, las ultimas auditorias de tales naturalezas practicadas con anterioridad al cese de dicho Señor.

Por parte de Winterthur se aportó dicha documentación referida a la época posterior al cese del acusado, ello motivó que por el letrado de la defensa en el acto del juicio oral como cuestión previa se indicara que en relación a la prueba documental anticipada aportada por Winterthur no era la solicitada y que se le requiriese de nuevo para su aportación.

Por el letrado de Winterthur se hizo constar que se habían aportado los informes de auditoria que existían y, que no se había acreditado la delegación de Menorca en años anteriores, que la documental es la que tenia.

Concedida de nuevo la palabra a la defensa se manifestó que si se reconocían las auditorias presentadas por la defensa, podría solventarse la prueba documental.

Replicándose por Winterthur que reconocía el contenido excepto la documentación que no fuese de Winterthur

Ante estas manifestaciones la Sala desestimó la cuestión previa y ordenó la continuación del juicio oral, sin que, en contra de lo sustentado en el recurso, se formulase por la defensa protesta o alegación alguna.

Siendo así el motivo deviene improsperable. En efecto uno de los requisitos precisos para la estimación de este motivo casacional es que sea "posible" la practica de la prueba propuesta y en los supuestos de que dicha practica resulte imposible, al Juez o Tribunal, como a las partes, no les quedará otro remedio que soportar las consecuencias de la ausencia de la prueba, máxime cuando, en el caso actual, ante la denegación no formuló el proponente la correspondiente protesta ( art. 659 LECrim .) equivalente a la "reclamación" a que se refieren los arts. 855 y 874.3 LECrim . por la que se expresa la disconformidad con la resolución denegatoria.

TERCERO

El motivo segundo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim . al existir contradicción manifiesta entre el hecho probado quinto y el Fundamento de Derecho primero, párrafo sexto de la sentencia, pues en el hecho probado se hace constar que el acusado aceptó el 1 de septiembre de 1.997, sin estar autorizado para ello, aunque en nombre de Winterthur, un efecto cambiario por importe de 5.000.000 de pesetas, librado por el Club de Baloncesto La Salle de Maó del que era su Presidente, que se hizo efectivo contra la cuenta bancaria del Banco de Santander, y que el acepto de dicho efecto bancario, no había sido autorizado por Winterthur, sin que tuviera ninguna causa o motivo su libramiento, "no siendo cierto que correspondiera a una campaña de esponsorización o propaganda" previamente autorizada, o englobada dentro las facultades que ostentaba como Delegado; sino que su finalidad obedecía a la falta de liquidez del Club y a la necesidad apremiante de abonar las nóminas de sus jugadores. Manifestación ésta que entra en clara contradicción con el Fundamento de Derecho primero, que pone de manifiesto que "no se ha discutido tampoco que el Club llevara o efectuara publicidad para la querellante".

El motivo debe ser desestimado.

La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3 ).

En esta dirección es doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 23.11; 776/2001 de 8.5, 2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5 y 299/2004 de 4.3 ), señala, para que pueda prosperar este motivo de casación los siguientes requisitos:

  1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir, gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

  2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que, no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

  3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los Fundamentos Jurídicos.

  4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

  5. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

  6. que sea esencial, en el sentido de que afecta a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En el caso presente con independencia de que la contradicción que denuncia lo es entre el hecho probado y la fundamentación jurídica, no se aprecia tal contradicción, dado que el recurrente extrapola la afirmación que entresaca del Fundamento Jurídico, en el que, se refiere la extralimitación de competencias del recurrente pues que el Club de Baloncesto La Salle de Maó del que era su Presidente, llevara o efectuase publicidad de Winterthur, no le facultaba a actuar a espaldas de la Compañía, de la que era su delegado, aceptando una letra de 5.000.000 ptas., sin autorización de Winterthur, y sin que respondiera a esa esponsorización previamente autorizada o englobada dentro las facultades que ostentaba como Delegado.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim . al haber existido un claro error en la total valoración y apreciación de la prueba practicada a lo largo de todo el procedimiento basado tanto en documentales como en las testificales que obran en autos que evidencia la equivocación de la Sala en todos y cada uno de los argumentos autorizados por la misma en relación con los distintos apartados del Fundamento de Derecho primero, correlativos a los del relato de hechos probados.

Plantea el recurrente una serie de consideraciones de carácter general haciendo referencia nuevamente a las auditorias celebradas por Winterthur con anterioridad al cese del Sr. Llull y a las aportadas por su parte de fechas 17 y 26.6.98 que se reflejaban la situación conflictiva bancaria y de caja de la Delegación de Menorca, por lo que resultan falsas las manifestaciones de la querellante de que las sospechas de ciertas incidencias en dicha Delegación fueron verificadas mediante auditoria posterior al cese, por ello en el momento de formar el pacto de cese con el Sr. Benedicto la compañía Winterthur era plenamente consciente de la gestión efectuada por este, y a pesar de ello firmó libremente un parte de cese que exoneraba al recurrente de cualquier tipo de responsabilidad civil y penal, es éste quién debiera sentirse estafado por la querellante que ha incumplido el pacto suscrito denunciando al Sr. Benedicto.

Las anteriores consideraciones carecen de relevancia pretendida.

En base al principio de legalidad, frente al principio de oportunidad, el Ministerio Fiscal, órgano de naturaleza pública instituido con ese fin, deberá promover en todo caso las correspondientes acciones penales, tal luego como le conste la posible existencia de un eventual delito o falta, menos, lógicamente, aquéllos cuya persecución el ordenamiento jurídico procesal penal reserva exclusivamente a la querella privada (delitos de naturaleza privada).

Por ello en los delitos públicos el ejercicio de la acción penal no se extingue por la renuncia del ofendido. En este ámbito el procedimiento penal puede iniciarse, incluso, sin la voluntad del perjudicado, a impulso del Ministerio Publico, que conforme resulta del art. 105 LECrim . viene obligado al ejercicio de la acción penal. En los llamados delitos semipúblicos o semiprivados, en cambio, el procedimiento penal depende de la presentación de la correspondiente denuncia por parte de la persona agraviada que, en esta medida, puede resolver o no que el procedimiento penal se inicie. Sin embargo, también en estos casos, delitos semipúblicos, una vez abierto el procedimiento penal, presentada la denuncia por parte del ofendido, la renuncia del mismo al ejercicio de las acciones penales no impedirá la continuación del procedimiento. Sólo en el ámbito propio de los llamados delitos privados, la renuncia del ofendido al ejercicio de la acción penal extingue la posibilidad de ejercitar la misma.

Por lo que respecta a las acciones civiles, cualquiera que sea la naturaleza del delito del que procedan, la renuncia del ofendido extingue las mismas que, dese ese momento, no podrán ser ya ejercidas en su nombre por el Ministerio Público. La renuncia por el perjudicado a esta clase de acciones tendrá los mismos limites que aparecen impuestos por el ordenamiento privado (perjuicio de terceros, orden publico).

Los delitos de apropiación indebida y falsedad documental son delitos públicos al haber entendido el legislador que afectan a intereses que exceden los de quienes son afectados directamente por su comisión. Y como tal deben ser perseguidos de oficio por el Ministerio Fiscal, que debe ejercitar las acciones penales, cuando entienda que resultan procedentes, desde que tenga noticia de su comisión ( artículo 105 de la LECrim ). No existe un poder de disposición sobre la acción penal en manos de los particulares en estos casos, aunque quede a su libre determinación todo lo relativo a la responsabilidad civil derivada del delito, que continúa siendo una cuestión de esa naturaleza aunque la reparación se pretenda y se acuerde en la vía penal, lo que ocurrirá siempre que no exista una previa renuncia o reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado. Pero la renuncia o la reserva al ejercicio de la acción civil no afecta a la penal derivada del delito (STS. 12.3.2004 ).

Por ello la operatividad del documento nº 3 de la querella por el que Winterthur dió por finalizada la relación laboral que le unía al Sr. Benedicto, renunciando a posibles acciones futuras "de cualquier índole" contra el mismo, en lo que se refiere al desistimiento de la acción penal es nula, pues tratándose de delitos públicos perseguibles de oficio, la acción penal la ejercitó el Ministerio Fiscal que, desde luego, no ha desistido en ningún momento y, por consiguiente, es aplicable el art. 106 LECrim ., según el cual la acción penal por delito o falta que dé lugar al procedimiento de oficio no se extingue por la renuncia de la persona ofendida. Otra cuestión diferente es la renuncia a la acción civil que el mismo precepto contempla disponiendo que por la renuncia de la víctima se extinguen las acciones civiles derivadas del delito, sea éste perseguible de oficio o a instancia de parte (STS. 12.5.2003 ). Diferente tratamiento en cada uno de los dos planos (civil y penal) de la causa que es recogido en el Fundamento de Derecho quinto de la sentencia de instancia, no concediendo eficacia a aquella renuncia en la parte penal y si interpretándola como efectiva renuncia a la indemnización que, como se dice en la sentencia de esta Sala de 30.10.2001 no está sujeta a una forma especial, bastando con que se exprese con claridad suficiente (STS. 13.11.2003 ).

QUINTO

Centrándonos por tanto, en el error en la apreciación de la prueba debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entienden cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala ( SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Pues bien el recurrente lo que realmente cuestiona en cada uno de los apartados recogidos en los hechos probados de la sentencia, es la valoración que de la prueba realiza la Sala sentenciadora para llegar a su convicción:

  1. Así, por lo que respecta al Fundamento de Derecho primero párrafos primero y segundo, relativo a la apropiación indebida de un mandamiento de devolución el Juzgado de Instrucción número Uno de Ciutadella por importe de 3.025.000 ptas. abonado en efectivo el 5 de junio de 1998 se basa el error en que la Sala obvia un dato fundamental que se deduce del fax de fecha 3.6.98 en el que consta que se delega el cargo de Director de la Delegación de Menorca a D. Jesús María en esa fecha, apartando del mismo al Sr. Benedicto, dato objetivo que debe prevalecer sobre las manifestaciones de dos testigos que sostuvieron que en la fecha del cobro del mandamiento el acusado se encontraba aún dentro de la entidad.

    Impugnación que debe rechazarse por cuanto ya hemos señalado en relación al error es necesario que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la sentencia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim ., cual acaeció en el presente caso con la testifical de aquellos dos empleados, que es corroborada por el justificante del propio mandamiento en cuyo resguardo constan los datos personales y DNI. del acusado como la persona a la que en efectivo y por caja fue abonado y que, incluso, no está en contradicción con el contenido del documento invocado de 3.6.98, pues éste va dirigido al Sr. Jesús María para que, en relación a la auditoria de referencia y dada la importancia de los hechos, asuma, como Director Territorial de Baleares, desde ese momento, in situ, la dirección y control de la Delegación de Menorca, hasta su total esclarecimiento, documento que, por tanto, no implicaba la salida de la compañía del acusado, que no tuvo lugar hasta la firma del documento de 3.7.98.

    Por tanto, el documento mencionado carece de la literosuficiencia necesaria para acreditar el error, siendo contradicho por otros elementos probatorios como son en este caso las declaraciones testificales.

    El recurrente no acredita error alguno, sino que lo que hace es una valoración pericial y subjetiva de la prueba en base a aquel documento distinta de la llevada a cabo por el Tribunal de instancia.

    Por ultimo, la alegación de que no está acreditado que esa cantidad no se haya ingresado nunca en alguna cuenta de Winterthur resulta insostenible, por cuando acreditado que el sujeto activo recibió el dinero, en virtud de un titulo, Delegado de la compañía, que le obligaba a entregarlo a ésta, era de su incumbencia el haber probado que tal entrega tuvo lugar.

  2. Con respecto al Fundamento de Derecho primero, párrafo tercero, relativo a la apropiación de un cheque bancario al portador procedente de Construcciones S´ Estaló SL. por importe de 5.463.631 pesetas, el recurrente se limita a su parcial y subjetiva versión de lo sucedido, cuestionando la testifical de Víctor (legal representante de Winterthur) en orden a que los poderes que tenia conferidos no le permitían hacer pagos sino sólo cobros, en contradicción con las de los testigos Hugo (Jefe de Siniestros) y Pedro Miguel (Presidente del Consejo de Administración), así como a negar que se apoderara de la cantidad del cheque, sosteniendo que nunca lo ingreso en una cuenta particular suya para apropiarse indebidamente de la misma, sino que lo ingresó en la cuenta corriente del Banco Bilbao Vizcaya, que utilizaba como agente de la compañía Winterthur para cobrar y liquidar cantidades con la misma, entregando posteriormente la misma cantidad al agente de Winterthur Masti en la persona de su administrador Millán para ayudarlo a pagar la deuda que mantenía con Winterthur por falta de liquidación de primas, existencia de la deuda corroborada por los testigos Millán, Luis Antonio, Javier y Esteban.

    Impugnación inaceptable por cuanto no son documentos a efectos casacionales ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001 ). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001. y 22.5.2003 ).

    Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004 , con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96 , señala que este documento transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12 , que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testificales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

  3. Por lo que respecta al Fundamento de Derecho primero, párrafo cuarto, relativo a la apropiación indebida de un cheque nominativo por importe de 4.325.749 ptas., librado con cargo a la cuenta de Winterthur a nombre de Construcciones S' Escaló SL. sin relación subyacente que lo amparase y presunta falsificación de firma de ese documento mercantil, en relación al primer punto reitera lo ya argumentado en el apartado anterior de que la cantidad del cheque fue nuevamente entregada a Masti con el fin de que esta entidad fuese aminorando la deuda que como agente arrastraba con Winterthur, citando en apoyo del error la misma prueba testifical; por lo que debe seguir análoga desestimación.

    En relación al segundo punto el recurrente niega que conste acreditado en autos que falsificase la firma del Sr. Alexander dado que la prueba pericial caligráfica señala que resulta claramente imposible obtener cualquier tipo de conclusión acerca de la autoria, tanto de la serie numérica (CIF.) como de la firma a cotejar, añadiendo que "no se puede determinar si la firma que constituye la muestra 2 es auténtica o falsa, y que técnicamente no podemos pronunciarnos sobre la autoria de la firma dubitada.

    Es cierto que respecto a la prueba pericial se admite excepcionalmente esa virtualidad de documento como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación:

  4. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

  5. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 2991/2004 de 4.3 ).

    En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. en el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlos en los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse el resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas y sin expresar las razones que los justifiquen, nos encontramos ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico.

    Así pues, la excepción requiere que él o los dictámenes periciales sean coincidentes respecto de una cuestión sobre la que no exista otra forma de probarla y que, sin embargo, el Tribunal sin una justificación razonable se haya apartado de lo indicado en el dictamen judicial.

    Los informes, en suma, han de patentizar el error denunciado, no resultar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso ( SSTS. 30.4.98, 22.3.2000, 23.4.2002 ).

    En el caso presente el informe pericial es cierto que señala que no se puede determinar si la firma que constituye la muestra 2 es autentica o falsa, y que, técnicamente no podemos pronunciarnos sobre la autoria de la firma dubitada", pero omite el recurrente que dicho informe también concluye en considerar procedente afirmar que la serie dubitada A=7410806 y las indubitadas -que realizó el recurrente- proceden de la misma persona, y si bien en relación a la firma de la muestra 2 no afirma que sea autentica o falsa, si precisa que hay ciertas circunstancias tales como la presencia de temblores y paradas en la firma que pudieran ser debidas a una ausencia de espontaneidad y por tanto, que no hubiese sido confeccionada por la persona a la cual está referida dicha firma, y además que no se puede descartar en el hipotético caso de que la firma fuese falsa que D. Benedicto, hubiese llevado a cabo dicha firma, dado que posee suficiente soltura estructural para llevarla a cabo.

    Consecuentemente, no puede afirmarse que el Tribunal se haya apartado de las conclusiones del informe sin ninguna motivación razonable, no siendo ocioso recordar en relación a la autoria del delito de falsedad documental, que no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuando se admite la posibilidad de la autoria mediata. Así en la sentencia 37/2006 de 25.11 , decíamos que aunque normalmente el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo, es posible admitir la autoria (no sólo por la vía de la autoria mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoria, en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. En este sentido la S. 146/2005 de 7.2, recuerda que la autoria en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoria, siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoria, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor, quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que ostente o tenga el condominio del hecho (SSTS. 27.5.2002, 7.3.2003, 6.2.2004 ), recordando esta última que "a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión".

  6. Por lo que respecta al Fundamento de Derecho primero, párrafo quinto, relativo a la apropiación de 12.185.803 ptas, durante los años 1997 y 1998 procedentes de primas abonadas por la entidad Transportes y Grúas Salom SL. y presunta falsificación de recibos mensuales, el recurrente, de nuevo cuestiona la valoración probatoria de la Sala de instancia que considera acreditado que el acusado se apropio de aquella cantidad correspondiente a recibos de pólizas supuestamente libradas por Winterthur a la flota de vehículos de aquella mercantil, cuyos importes no fueron recibidos por aquella, a pesar de que la sociedad librada tenga en su poder los recibos justificantes de su pago y ello mediante la maniobra urdida por el acusado de "cerrar" una prima por determinadas pólizas de seguros, en unas condiciones inferiores sensiblemente inferiores a las del mercado, dándoles además la posibilidad de su pago aplazado en fracciones mensuales, y el importe de los recibos cargados en las cuentas bancarias de Transportes y Grúas Salom SL revertía finalmente en una cuenta abierta en la Caja de Pensiones de Barcelona (La Caixa) a nombre del acusado, quien, además de los recibos puestos en circulación, libraba a Transportes y Grúas Salom SL un certificado como Delegado de Winterthur, haciendo constar el importe por prima anual y la cuota de dicho cargo. Conclusión de la Sala en base a las testificales de Alonso, administrador de la citada mercantil y Diego, primo del anterior, y agente de seguros y amigo del acusado, que como pruebas personales están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe. ( STS. 1006/2000 de 5.6 ), y que no pueden basar su motivo en error de hecho. Podrá cuestionarse si la cantidad de 12.185.803 ptas. es la correcta o si por su error contable se imputan 5.000.000 ptas. a la cuenta de esta entidad, pero tal error deviene intranscendente para la calificación jurídica de los hechos, su incidencia en cuanto a las indemnizaciones civiles al no haber establecido responsabilidades de tal tipo.

  7. Por lo que respecta al Fundamento de Derecho primero, párrafo sexto, relativo a la aceptación sin estar autorizado, de un efecto cambiario por importe de 5.000.000 ptas. del Club Baloncesto La Salla, sin existir relación subyacente, el recurrente da por reproducido lo expuesto en el motivo segundo en relación a la contradicción existente en la sentencia y considera el error producido porque de la prueba practicada si cabe declararse probado que el recurrente aceptó ese efecto con la debida autorización de Winterthur y que el mismo si se debía a una relación subyacente perfectamente determinada cual era la esponsorización de aquel equipo, impugnación que no debe merecer favorable acogida.

    En efecto no se cuestiona si Winterthur tenia presupuestos específicos para esas esponsorizaciones que se reflejaban en las auditorias, incluso que así sucediera con el Club de Baloncesto de la Salle, sino que la ilicitud penal consiste en que el acusado, presidente en esas fechas de aquel Club, aprovechando su cargo de Delegado de Winterthur, extralimitándose en sus competencias por cuanto solo contaba con un poder de quinta categoría que no le autorizaba para estos pagos, aceptó aquel efecto cambiario que no se correspondía a campaña de esponsorización o propaganda previamente autorizada o englobada dentro de las facultades que ostentaba como Delegado, para así afrontar un problema de liquidez del Club y afrontar los pagos a los jugadores.

    Valoración probatoria que el recurrente trata de desvirtuar de nuevo, con sus propias declaraciones, la testifical de Pedro Miguel (ex presidente Consejo Administración) y Carlos Daniel (actual presidente del Club Baloncesto La Salle), pruebas personales que no pueden fundamentar el error de hecho, art. 849.2 LECrim .

  8. Por lo que respecta al Fundamento de Derecho primero, párrafo octavo, relativo a la presunta apropiación indebida de 3.000.000 ptas. procedente de la póliza de ahorro Flexi Plus, de Jose Pablo y a la falsificación de la firma, el recurrente se limita a cuestionar las conclusiones de la sentencia recurrida que considera probado que solicitado por el Sr. Jose Pablo el rescate parcial de la póliza por valor de 1.000.000 ptas, el acusado solicitó de la Central, el rescate total de la misma ascendente a 2.840.080 ptas. emitiéndose por Winterthur un cheque nominativo de 1.181.097 por tal importe, y el Sr. Benedicto, en vez de entregarlo a su destinatario, lo ingresó en su cuenta bancaria de Sa Nostra, suplantando la firma del beneficiario, y además libro otro cheque fechado 13.3.98, por importe de 1.000.000 de pesetas nominativo, a favor del Señor Jose Pablo, en concepto de rescate parcial de la Póliza. -éste si entregado a su destinatario- impugnación que realiza en base a su subjetiva versión de los hechos que es expresamente rechazada por el Tribunal de instancia valorando las testificales del propio Jose Pablo y María del Pilar, por lo que debe ser desestimado.

  9. Por lo que respecta al Fundamento de Derecho Primero, párrafo noveno, relativo al libramiento de pagarés colusorios descontados en la cuenta de Winterthur y descontados posteriormente en cuentas particulares del acusado en su propio beneficio, el recurrente se limita a señalar que tales cheques se emitieron para financiar a Millán, administrador de la empresa Masti Consulting y no en beneficio del propio acusado y que tal conducta no es delictiva, pero olvida que la conducta que le es imputada es la apropiación por su parte de los talones por los que el Sr. Millán devolvía lo percibido y que emitía a nombre del acusado, pues creía que Winterthur estaba al margen de la operación y que se trataba de un favor personal de aquél, conclusión a la que llega la Sala de instancia, valorando la testifical del Sr. Millán, y de los abogados D. Luis Antonio, letrado de Winterthur, y D. Javier en orden a no ser la misma la deuda que en vía civil se está reclamando al Sr. Millán por Winterthur y la que es objeto de la presente querella.

  10. Por lo que respecta al Fundamento de Derecho primero, párrafo 10 relativo a la emisión de cheques a Diego y Megas por importes de 2.438.121 y 2.545.223 ptas. que no obedecían a operación comercial alguna, está acreditado por los mismos que fueron librados por el acusado contra la cuenta de Winterthur y que en fechas coetáneas Diego devolvió su importe mediante cuatro pagarés nominativos, no a favor de Winterthur sino del acusado, (números 7007336 por importe de 1.389.12 ptas. 700737 por importe de 1.176.211 ptas, 7009489 por importe de 876.789 ptas. y 7009490 por importe de 1.561.332 ptas). y que ingresó en su cuenta de la Banca March.

    Las alegaciones del recurrente de que tenia competencias para hacer pago en concepto de incentivos y objetivos cumplidos y que fue cuando advirtió que podía haber dificultades económicas cuando solicitó a los agentes la devolución que se practico mediante esos cuatro pagares son rechazadas por la Sala sentenciadora al estar probado documentalmente que la emisión de los pagarés es anterior o coetánea a la de los cheques.

    El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

SEXTO

El motivo cuarto por vulneración del precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ . y 852 LECrim .

Considera el motivo que en base a lo anteriormente expuesto y a la errónea valoración de la prueba en todos y cada uno de los puntos objeto de la querella, se han vulnerado los principios constitucionales de presunción de inocencia (art. 24.3), derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1) y derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

Con relación a esta ultima vulneración al remitirse a lo manifestado en el motivo primero del recurso relativo al quebrantamiento de forma, art. 850.1 LECrim ., la desestimación de este motivo razonada en los Fundamentos de Derecho primero y segundo de la presente sentencia, implica la no producción de la vulneración denunciada.

Respecto a las otras dos vulneraciones su desarrollo es un compendio de los anteriores motivos.

Es habitual utilizar el derecho a obtener una tutela judicial efectiva para alegar ausencia de motivación de la sentencia por cuanto el deber judicial de motivar las sentencias es una garantía esencial del justiciable, directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, máxime cuando el juicio de culpabilidad ha de estar precedido por la expresión del proceso lógico que lleva al juzgador a superar la duda inicial inherente a la presunción de inocencia, de suerte que la motivación viene a ser una exigencia más del derecho a que dicha presunción sea respetada, bien entendido que la conexión entre los arts. 24.1 y 120.3 CE . no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos y una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación.

Por ello la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS. 26.2.2003 y 21.10 .

La valoración de la prueba es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada fuente-medio de prueba a la producción de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad, por ejemplo, del perito o del testigo, pues bien, esa labor corresponde exclusivamente al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el art. 741 LECrim .

En el caso que no ocupa, el recurre no denuncia la inexistencia o la insuficiencia de prueba de cargo, sino que realiza un ataque frontal a la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia y detallada en el Fundamento Jurídico primero de la resolución combatida.

Por tanto, al comprobarse la existencia de prueba de cargo suficiente, así como que su ponderación se ha realizado por el Tribunal de forma razonada, de acuerdo con la lógica y la experiencia, resulta palmariamente de manifiesta la ausencia de fundamento del motivo que debe, en consecuencia ser desestimado.

SEPTIMO

El motivo quinto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . por entender la parte recurrente que se ha procedido por la Sala a una inadecuada imposición de la pena al acusado en base a ocho puntos que se enumera de forma esquemática y sin ulterior desarrollo argumental, reiterando que al no ser el acusado autor responsable de delito alguno ni de falta, no cabe imponerle ninguna pena (apartado 1º); que las penas impuestas son del todo desproporcionadas en relación a los hechos que "no" han quedado probados (apartado 2º); que no son de aplicación las penas de prisión y multa de forma simultánea en base a los delitos que se le imputan (apartado 3º); que se han impuesto las penas superiores en grado, cuando no ha quedado acreditado que se apropiase o sustrajese cantidad alguna ni en efectivo, ni mediante cheque o pagare, ni tampoco se ha demostrado que el delito revista especial gravedad (apartado 4º); que no se dan los presupuestos necesarios para el delito continuado de apropiación indebida, (apartado 5º); que no ha quedado acreditado que sea autor responsable del delito de falsedad art. 392 por lo que no cabe imponerle pena alguna por este delito (apartado 6º); que resulta inaplicable lo dispuesto en el art. 390 CP , que solo rige para supuestos de autoridades o funcionarios públicos o responsables de confesiones religiosas, no siendo el recurrente ninguna de esas tres cosas (apartado 7º); y que no es de aplicación el art. 77 CP . en base a cuanto se ha venido alegando con anterioridad (apartado 8º).

La sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho segundo considera que los siete delitos de apropiación indebida constituyen un delito continuado, art. 74.1 y 2 CP . con una cuantía superior a 200.000 euros, por lo que las penas señaladas en los arts. 250 y 252 (circunstancias 3 y 6), deberían ser impuestas en su mitad superior, a su vez, considera que los hechos tercero y sexto del relato histórico, constituyen un delito continuado de falsedad en documento mercantil, definida en el art. 392 en relación con el art. 390.1º y 3º del mismo Cuerpo Legal , en relación al concurso ideal-medial, art. 77.1 y 2 con el delito continuado de apropiación indebida, castigando el delito más grave, este ultimo, en su mitad superior, cinco años de prisión y multa de 12 meses con una cuantía diaria de 30 euros, atendida la capacidad económica del acusado -dada la gravedad de los hechos- la cuantía total defraudada es superior a los 200.000 euros.

Penalidad correcta lo que implica la desestimación del motivo.

En efecto ya se ha explicitado en motivos anteriores que los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida y otro delito continuado de falsedad en documento mercantil, al darse una diversidad o pluralidad de acciones en ejecución de un plan preconcebido, lo que equivale al dolo unitario o designio único, aprovechando ocasión semejante, parecida o análoga, homogeneidad de precepto violado en cada caso y unidad de sujeto activo.

La imposición de pena de prisión y multa de forma simultánea es obligada por cuanto tanto el delito art. 252 y 250 3 y 6 como el del 302 en relación con el 390.1 y 2 prevén esa doble penalidad.

Las penas impuestas no lo han sido en las superiores en grado sino en la mitad superior de las correspondientes al delito continuado de apropiación indebida, art. 252 y 250.3 y 6, en este sentido, la aplicación de la tercera circunstancia del art. 250 en los apartados 2, 3, 5, 6, 7, 8, no presenta mayores dificultades, dado que la figura agravada engloba a todos los medios de pago o crédito mas usuales en el trafico mercantil, contemplando todas las posibles constelaciones de uso perverso e ilícito del medio de pago, y sobre la aplicación de la circunstancia 6", la incompatibilidad entre el delito continuado y la especial gravedad -la STS. 188/2002 de 8.2 afirma que limite cuantitativo a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa o apropiación indebida de especial gravedad, ha quedado fijado en 36.060,73 euros, equivalente a 6 millones de pesetas (SSTS. 238/2003 de 12.2 y 17/2004 de 16.1 ), solo se produciría cuando se aprecie dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación así tendrá lugar en el caso de que la continuidad delictiva fuese la razón del acogimiento de la cualificación, esto es, de que las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes cada una por si mismas para cualificar la pena, globalmente consideradas determinen la exasperación de la pena prevista en el art. 250.1.6, la continuidad o consideración conjunta serviría en estos casos para elevar a la categoría de delito cualificado lo que eran delitos simples, circunstancia que supondría una intensificación punitiva (SSTS. 145/2005 de 7.2 ).

En el caso presente cabe esta estimación simultánea de la agravación (art. 250.6), y la continuidad delictiva (art. 74) ya que en el conjunto de infracciones existen algunas (hechos 4 y 7), que por si solas merecen la cualificación, siendo así y en lo que se refiere a la individualización de la pena, a partir de la aplicación del art. 74 CP , el Tribunal de instancia ha fijado la sanción en la mitad superior de la señalada al delito tipificado en el art. 250 CP , decisión ésta que no se aparta de la doctrina de eta Sala, según la cual la regla 2ª art. 74 es autónomo e independiente de la regla 1ª que exige necesariamente la imposición de la pena en la mitad superior, porque -como señala la STS. 17.6.2002 -, el art 74.2 al establecer que en las infracciones contra el patrimonio se impondrá la teniendo en cuenta el perjuicio total causado, no obliga, como hace la regla 1ª a fijar la pena en la mitad superior, pero tampoco lo proscribe, razón por la cual esta Sala considera que no se vulnera la prosperabilidad de la pena cuando ésta se sitúa en dicha mitad superior -aplicando a continuación las reglas del concurso medial-, dado que la valoración de la cuantía junto con la reiteración de la conducta, así como las demás circunstancias de los hechos, en este caso la concurrencia de otra agravación la nº 3 del art. 250, deben valorarse adecuadamente por el tribunal de instancia en el momento de individualizar la pena en cada caso, con la finalidad de ajustar a cada conducta, considerada en su globalidad el reproche que merece (STS. 23.5.2003 ).

Como dijimos la STS. 9.2.99 , la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determina una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

En el caso concreto la sentencia de instancia para fijar la pena, tiene en cuenta el tipo agravado del art. 250.6 con la continuidad delictiva, valorando como no podía ser menos, el perjuicio total causado, mas de 200.000 euros, establece la pena en la mitad superior, entre 3 años y 6 meses y 6 años, y aplicando, a continuación el art. 77.1 y 2, concurso medial-ideal con el delito continuado de falsedad documental, arts 392 y 390.1 y 2- mitad superior a la pena prevista para la infracción más grave lo que llevaría a movernos en un marco penológico de 4 años y 9 meses a 6 años, impone la pena de 5 años, pena, por tanto, casi en el limite mínimo.

Punición como concurso ideal que debe ser mantenida porque la falsedad en documentos públicos, oficiales o mercantiles, a diferencia de la falsedad en documentos privados, constituye un delito autónomo respecto a la estafa o apropiación indebida correlativa, en concurso ideal regulado y penado conforme el art. 77 CP . (SSTS. 25.11.2000 y 3.7.2003 ), y la punición por separado, que conllevaría unas penas mínimas de 3 años y 6 meses prisión para el delito de apropiación y 1 año y 9 meses para el de falsedad, seria mas perjudicial para el recurrente.

Por ultimo, la infracción que se dice del art. 390 resulte manifiestamente improcedente por cuanto el art. 392 CP . precepto por el que ha sido condenado el recurrente, castiga las falsedades cometidas por particulares en documento publico, oficial o mercantil, siendo por ello, la remisión que realiza al art. 390 no al sujeto activo de la infracción sino a las modalidades falsarias que el particular puede cometer, -los tres primeros números contemplados en el apartado 1 del referido art. 390 CP .-

OCTAVO

Desestimándose el recurso se imponen ala parte las costas del mismo, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por interpuesto por Benedicto, contra sentencia de 8 de noviembre de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda , que le condenó como autor de un delito de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.