STS, 18 de Febrero de 1994
| Ponente | D. FERNANDO COTTA MARQUEZ DE PRADO |
| Número de Recurso | 3293/1992 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, que' absolvió a Cristobaly Esteban, por delito de apropiación indebída y falsedad en documento oficial, siendo parte como recurridos los acusados CristobalY Estebany, el Responsable Civil Subsidíario la Entidad Mercantil ABENGOA, S.A., los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indecados y Ponencia del Excmo..Sr, D. Fernando Gotta y Márquez de Prado, siendo también parte el Ministerio Fdiscal, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Luis Pulgar Arroyo, y los recurridos, Cristobaly Estebanpor el Procurador Sr. D. Juan Ignacio Avila del Hierro y, el Responsable Civil Subsidiario por el Procuradro Sr. D, José Alberto Azpeitia Sánchez..I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucc1on numero 5, instruyo Procedimiento Abreviado con el número 53 de 1.991, contra los acusados Cristobaly Esteban, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, que, con fecha nueve de Octubre de mil novecientos noventa y dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Estebany Cristobal, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, socios propietarios de la Empresa DIRECCION000., en los meses de octubre de 1.987, enero, marzo, mayo, junio y julio de 1989 y enero, febrero, marzo y abril de 1.990, en las nóminas de los trabajadores descontaban el importe de la cuota de la Segu-ridad Social, y como quiera que la Sociedad desde sus comienzos presentaba pérdidas carecía de liquidez, ya que sus saldos eran negativos, quedando las cuotas referidas impagadas. Los referidos eran además subcontratistas de la empresa ABENGOA S.A., la que tenía estipulado en el contrato suscrito que para el abono de los trabajos realizados era preciso estar al corriente del pago de las cuotas de la Seguridad Social, con el fin de aparentar la realidad de esta situación; y el primero con conocimiento del segundo, ordenó confeccionar fotocopias de los modelos TC-1, para supperponer sobre ellos otra fotocopia de sellos del Banco de Granada, y de esa forma hacer ceer a ABENGOA el pago de lo ue en realidad estaba al descubierto, quedando así un saldo, no satisfecho de 2.320.368 pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento. FALLAMOS. Debemos absolver y absolvermos a EstebanY Cristobal, de los delitos de apropiación indebida y falsedad de los que venían aucsados, y así mismo debemos absolver y absolvemos a la entidad ABENGOA S.A. de la responsabilidad civil subsidiaria que le era exigida, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la Acusación Particular TESORKRIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, que se bsa en otro inadmitido por Auto de fecha dieciocho de Noviembre de mil novecientos noventa y tres, en el siguiente motivo, MOTIVO PRIMERO DE CASACIÓN. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 849 apartado 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se formula este primer motivo de casación por infracción de ley al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, según se desprende de los hechos declarados probados en la sentencia.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnado todos los motivos del recurso, la representación de los recurridos Cristobaly Estebany, el Responsable Civil Subsidiario Entidad Mercnatil ABENGOA S.A., se instruyeron respectivamente del recurso de la Acusación Particular, impugnado todos los motivos del mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento e Fallo, cuando por turno corresponda.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de Febrero de 1.994.
PRlMERO.- La doctrina de Sala tiene establecido de una manera pacífica ya constante que es condición indispensable para incardinar en el artículo 535 del Código Penal la conducta de los empresarios que no ingresen las cuotas obreras que deben detraer por tal concepto a sus asalariados en las arcas de la Seguridad Social, la de que efectivamente las descuenten o retengan y las empleen o utilicen despueés una vez en su oder en otros menesteres distintos de los legales, pero que tal comportamiento no puede sontituir nunca el hecho delictivo descrito en el precepto legal citado más arriba cuando lo que realmente ocurre es que no se puede proceder a dicha deducción por falta de numerario efectivo en la empresa sobre el que operar, ya que entonces, si ninguna retención se produce, no existe apropiación ni menos desvio de! destino que, de haberse realizado, tuviera previsto, que es lo que pasa en el caso de la presente contienda en la que, segun los hechos declarados probados, la empresa Sincronitel, si bien dejo de ingresar la cuota obrera en la Seguridad Social, lo hizo por falta de liquidez, ya que sus saldos eran negativos. sin que en modo alguno la hubiese detraido en efecto. ni menos dedicado a satisfacer otras necesidades de la sociedad. por lo que habiéndolo entendido así la sala sentenciadora, no queda otra alternativa que la de confirmar su resolución que se encuentra, en un todo, ajustada a la letra del artículo sustantivo penal anteriormente mencionado ya las repetidas declaraciones hechas por esta Sala en la materia. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la Acusación Particular TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, de fecha nueve de Octubre de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida contra los recurridos Cristobaly Esteban, por delitos de apropiación indebida y falsedad en documento oficial, siendo tambien parte como , recurrido el Responsable Civil Subsidiario Entidad Mercantil ABENGOA, S.A. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a lso efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitó, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Cotta y Márquez de Prado , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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