STS, 16 de Febrero de 2001
| Ponente | GRANADOS PEREZ, CARLOS |
| ECLI | ES:TS:2001:1081 |
| Número de Recurso | 2159/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Felix y Alicia , contra sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Estévez Fernández-Novoa, siendo parte recurrida Luis , representado por la Procuradora Sra. Ruipérez Palomino.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Tenerife instruyó Procedimiento Abreviado con el número 79/96, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 16 de abril de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declaran expresamente probados los siguientes hechos: El acusado Luis mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Presidente del Consejo Rector de la Sociedad Cooperativa Limitada "DIRECCION000 ", con domicilio social en Santa Cruz de Tenerife, constituida en escritura pública de 5 de abril de 1991, con un capital social de 2.500.000 de pesetas totalmente desembolsado, representado por 58 títulos de 50.000 pesetas, teniendo como principal objeto social la construcción de refugios pesqueros y/o viviendas, en un solar sito en el barrio de Añaza de Santa María del Mar, cedido al efecto por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, desde aquella fecha inicial de la Constitución de la Cooperativa hasta el mes de diciembre de 1995, realizó toda una serie de operaciones como contratación de obras, firma de letras, diversos pagos, cuyos conceptos y cantidades no se han podido cualificar, disponiendo así de las aportaciones de los socios que ascendían a un total de 43.128.172 pesetas".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Luis de los delitos de apropiación indebida y falsedad documental por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, y declaración de las costas de oficio".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 535 del Código Penal de 1973, que se corresponde con el artículo 252 del Código Penal vigente. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 535 del Código Penal de 1973, que se corresponde con el artículo 252 del Código Penal vigente. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 306 del Código Penal de 1973, en relación con el artículo 302-9º del mismo texto, que se corresponde con los artículos 395 y 390.1.2º del Código Penal vigente.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de febrero de 2001.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 535 del Código Penal de 1973, que se corresponde con el artículo 252 del Código Penal vigente..
Se defiende la existencia de un delito de apropiación indebida ya que del relato fáctico se infiere que el acusado dispuso de las aportaciones de los socios que ascendían a un total de 43.128.172 pesetas y al convertir la posesión del dinero en dominio del mismo ello implica su apropiación o distracción. Se añade que los socios aportaron dinero a la Sociedad Cooperativa Limitada " DIRECCION000 " y que el acusado ha actuado disponiendo de las aportaciones de los socios y que esa conducta supone, además, una apropiación indebida en la modalidad de administración fraudulenta.
El Ministerio Fiscal apoya el motivo.
Como recuerda la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 1998, antes de la reforma operada en 1.983 en el CP de 1.973, el art. 528, definidor de la estafa en los términos amplísimos que se recordarán -"el que defraudare a otro"- podía ser utilizado quizá para el castigo de una amplia gama de conductas fraudulentas susceptibles de ocasionar un perjuicio patrimonial. La redacción impuesta por la LO 8/1983, convirtiendo el engaño en el elemento nuclear de la estafa y perfeccionando la redacción del tipo de acuerdo con las exigencias del principio de legalidad, convirtió en imposible la subsunción en el mencionado precepto de cualquier comportamiento fraudulento en que no se hubiese utilizado como medio comisivo el engaño, entre otros y muy principalmente, los actos de administración fraudulenta. A raíz de dicha reforma y durante algún tiempo, gran parte de la doctrina y la jurisprudencia dominante consideraron que tales actos habían quedado en buena medida despenalizados porque, de una parte, se decía que la producción dolosa de un perjuicio en un patrimonio ajeno cuya administración ha sido confiada al autor del empobrecimiento no es normalmente resultado de una maniobra engañosa sino del quebrantamiento de la especial relación de confianza que vincula al administrador con el titular del patrimonio administrado, lo que no permitiría sancionar la conducta como estafa en la mayoría de los casos y, de otra, se razonaba que, siendo un bien fungible el dinero objeto de la acción, la conducta desleal de quien dispone de él en el ejercicio de sus facultades de administración no afecta a la propiedad sino al patrimonio que no es una cosa mueble sino un conjunto de activos y pasivos, lo que constituiría un obstáculo para la apreciación del delito de apropiación indebida descrito, como delito contra la propiedad, en el art. 535 del CP derogado. No obstante, esta interpretación excesivamente restrictiva del viejo art. 535 no venía impuesta, en modo alguno, por la literalidad del precepto.
Lo cierto es que en el art. 535 del CP derogado se yuxtaponían -como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente- dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". De acuerdo con esta interpretación de la norma que describe el delito de apropiación indebida, el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer" en el art. 535 del CP de 1.973, no sugiere, como ha dicho algún autor, la sutil diferencia que existe entre la apropiación directa o descarada y la taimada, sino la que claramente separa a la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.
Esta doctrina, reiterada en Sentencias posteriores de esta Sala, como es exponente la 12 de mayo de 2000, viene declarando que el art. 535 del Código Penal derogado igual que el artículo 252 del vigente Código Penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél
Y la sentencia 224/98, de 26 de febrero declara que ha de ser rechazada la pretensión según la cual la administración desleal o fraudulenta, antes comprendida en el delito de apropiación indebida del art. 535 del CP derogado, hoy lo está únicamente en el art. 295 del vigente que sería de aplicación al acusado por resultarle más favorable. Debe tenerse en cuenta que el viejo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 sino por el 252 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud -e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada- que tenía en el CP de 1.973. El art. 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, que es justamente el que se produce en el caso que ha dado origen a este recurso, se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4º del CP vigente, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave.
Desde el punto de vista subjetivo el tipo de administración desleal de dinero (art. 535 CP. 1973; art. 252 CP.) sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular.
En el supuesto que examinamos en el presente recurso, en el relato fáctico se dice que el acusado, en su condición de Presidente del Consejo Rector de la Sociedad Cooperativa Limitada " DIRECCION000 " realizó toda una serie de operaciones, como contratación de obras, firma de letras, diversos pagos, cuyos conceptos y cantidades no se han podido cuantificar, disponiendo así de las aportaciones de los socios que ascendían a un total de 43.128.172 pesetas.
En los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia se añade, con valor y aclaración fáctica, que el acusado realizó toda una serie de operaciones, como contratación de obras, firma de letras, diversos pagos, que "comprometieron el patrimonio social", pero que prescindiendo del hecho evidente de las innumerables irregularidades y que revelan una administración caótica de los intereses societarios, no ha resultado acreditado que todas estas actuaciones fueran realizadas con la finalidad de buscar el enriquecimiento propio o de tercero, es decir, con ánimo de lucro, sino llevadas a cabo dentro del ámbito legal que le proporcionaba el cargo de Presidente.
Añade el Tribunal sentenciador, en sus razonamientos, que desde el punto de vista de la lealtad empresarial y societaria, la conducta del acusado tendría escasos paliativos, si bien alcanza la conclusión, discrepante con la mantenida por la doctrina de esta Sala anteriormente expuesta, que esa conducta no encaja en el tipo de la apropiación indebida y si un delito societario, de administración desleal recogido en el artículo 295 del nuevo Código Penal, obviamente inaplicable, se dice, al no estar vigente en el momento de su comisión.
Pues bien, tal relato fáctico, aclarado por los razonamientos expresados en la sentencia de instancia, dejan bien patente que nos encontramos ante una conducta que encaja perfectamente en el artículo 535 del Código Penal derogado igual que el artículo 252 del vigente Código Penal, que sancionan dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis, como antes se ha dejado expresado, el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, siendo suficiente que se hubiera producido perjuicio en el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal, y eso es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa.
Así las cosas, el motivo debe ser estimado ya que los hechos que se declaran probados se subsumen en un delito de apropiación indebida como acusaba el Ministerio Fiscal y la acusación particular.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 535 del Código Penal de 1973, que se corresponde con el artículo 252 del Código Penal vigente.
Es de reproducir lo que se ha dejado expuesto para estimar el precedente motivo. Cuestión distinta es el alcance de la responsabilidad civil en lo que no se puede coincidir con lo interesado por la acusación particular y sobre ese extremo se pronunciará la segunda sentencia de esta Sala.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Es doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.
Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos; el Tribunal de instancia ha recogido en los hechos que se declaran probados y en los razonamientos jurídicos que los desarrollan las conclusiones del informe emitido por el perito Sr. Juan Francisco , sin que ello se vea desvirtuado por el hecho de que el Tribunal sentenciador hubiese alcanzado una valoración jurídica de la que disiente el recurrente y esta Sala.
El motivo no puede prosperar.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 306 del Código Penal de 1973, en relación con el artículo 302-9º del mismo texto, que se corresponde con los artículos 395 y 390.1.2º del Código Penal vigente.
El motivo se presenta en franca contradicción con el relato fáctico de la sentencia de instancia. No existe en los hechos que se declaran probados ni en los fundamentos jurídicos que lo desarrollan base o elementos que permitan construir el delito de falsedad documental cuya falta de aplicación se denuncia ya que un retraso en la confección de la contabilidad de la Cooperativa no implica, necesariamente, que esté falseada.
Es cierto que el Tribunal de instancia se limita a consignar que los hechos que se declaran probados no son constitutivos de delito de falsedad documental, asimismo objeto de acusación, pero no es menos cierto que algunos de los razonamientos expresados para rechazar el delito de apropiación indebida pueden extenderse al delito, igualmente rechazado, de falsedad en documento privado.
El motivo no puede ser estimado.
III.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Felix Y Alicia , contra sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial de Santa cruz de Tenerife, de fecha 16 de abril de 1999, en causa seguida por delitos de apropiación indebida y falsedad, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de santa Cruz de Tenerife con el número 79/96 y seguida ante la Audiencia Proivncial de esa misma capital por delitos de apropiación indebida y falsedad en documentos privado y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 16 de abril de 1999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados la margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción de lo que concierne al delito de apropiación indebida que se sustituye por el fundamento jurídico primero de la sentencia de casación, al ser los hechos que se declaran probados legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, en la modalidad de administración desleal, en cuantía que supera las cincuenta mil pesetas, por los razonamientos que se expresan en ese fundamento jurídico, conducta prevista y penada en el artículo 535, en relación con el artículo 528 del mismo texto legal, que se considera más beneficioso al acusado que el artículo 252 del vigente Código Penal, atendida la duración de las penas que pueden imponerse.
Que del expresado delito es criminalmente responsable el acusado Luis por las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia, especialmente las declaraciones de los perjudicados, del propio acusado, y la pericial practicada así como los documentos incorporados a la causa y traídos al acto del juicio oral.
Que en la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que al no estar perfectamente determinado el objeto social que determinó la creación de la Cooperativa, y en concreto las construcciones proyectadas, no puede aplicarse el subtipo agravado previsto en el número 1º del artículo 529 del Código de 1973 -artículo 250.1.1º del Código vigente-. Tampoco es de apreciar las demás agravantes específicas previstas en el citado artículo 529 ya que si bien la modalidad de apropiación indebida por gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, se extiende, en este caso, al importe recibido de los socios, que supera los cuarenta y tres millones de pesetas, no es menos cierto que los hechos que se declaran probados no precisa la cuantía que fue destinada al cumplimiento de los fines de la Cooperativa de la que era Presidente de su Consejo Rector.
Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, como dispone el artículo 19 del Código Penal de 1973, y al no venir precisado, en el relato fáctico de la sentencia de instancia, los perjuicios irrogados a los socios de la Cooperativa, deberá concretarse en ejecución de sentencia, en base a las aportaciones cuya cuantía se especifica en los hechos que se declaran probados y teniendo en cuenta el dinero que realmente se hubiera destinado al cumplimiento de los fines de la Cooperativa que estaba presidida por el acusado.
Que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, como dispone el artículo 109 del Código Penal, siendo de declarar de oficio la parte correspondiente al delito de falsedad documental por el que fue declarado absuelto.
Que el delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 535 del Código penal de 1973 se remite al artículo 528 del mismo Código para la determinación de la pena y en éste último precepto se fija una pena de arresto mayor, considerándose adecuada, en el presente caso, una pena de cuatro meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, debemos condenar y condenamos a Luis como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de arresto mayor con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, pago de la mitad de las costas correspondientes, y a que indemnice a los socios de la Cooperativa "DIRECCION000 " que resulten perjudicados en la cuantía se que fije en ejecución de sentencia y con arreglo a las bases que se señalan en el cuarto de los fundamentos jurídicos de esta segunda sentencia de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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