STS 37/2006, 25 de Enero de 2006

El Juzgado Central de Instrucción número 3, incoó Procedimiento Abreviado con el número 67 de 1993, contra Juan Carlos, Leonardo y Alexander, y una vez concluso lo remitió a la Sala Penal de la Audiencia Nacional, cuya Sección Primera, con fecha 12 de julio de 2004, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: A.- La sentencia dictada por esta Sala en 18 de Diciembre de 2.002 , consideraba que de las pruebas practicadas y en relación con los hechos que nos ocupan en el presente enjuiciamiento, habían quedado acreditados los siguientes:

I- Kuwait es un Emirato árabe, gobernado por Jesús Manuel, independiente desde 1961. El petróleo, del que posee importantísimos recursos, es la base de su economía. Las inversiones, referidas a fondos públicos y privados, fuera del país, tanto en Europa como en Estados Unidos, que ya en la década de los 80 se estimaban en 100 mil millones de dólares, se venían llevando a cabo a través de KIO, Kuwait Investment Office, Agencia Oficial de Inversiones del Estado de Kuwait, con sede en Londres, filial de KIA, Kuwait Investment Authority, con sede en Kuwait y presidida por el Ministro de Finanzas del Emirato.

En el año 1986, KIO, presidida entonces por Carlos María, miembro de la familia real kuwaití, decide impulsar sus inversiones en España, que había iniciado dos años antes, y, a través de su filial holandesa KOKMEEUW, adquiere el 24,9 % de TORRAS HOSTENCH, S.A., empresa dedicada a la industria del papel, que se encontraba en suspensión de pagos. Mediante la utilización de cuentas en el extranjero, en Suiza, se convirtió en accionista mayoritario, al adquirir las acciones de la familia Olabarría, antigua propietaria.

En España KIO empezó a actuar a través de TORRAS HOSTENCH, S.A., en distintos sectores de le economía, hasta convertir esa sociedad en un auténtico holding, que pasó a denominarse hacia 1989 GRUPO TORRAS, S.A.. Para continuar desarrollando su actividad en la industria papelera, se crea entonces TORRAS PAPEL, S.A., con un capital casi al 100 % del GRUPO TORRAS, S.A.. En 1991 KIO era titular de aproximadamente el 80 % de las acciones del GRUPO TORRAS, S.A., y Ramón del resto.

El 2 de agosto de 1990 IRAK invadió KUWAIT, en una rápida acción militar. El emir de Kuwait Jesús Manuel hubo de refugiarse en Arabia Saudita, con su familia. Un número aproximado a las 300.000 personas huyeron del país, sumándose a las 100.000 que ya se encontraban fuera en el momento de la invasión. Estados Unidos promovió medidas de condena por parte de Naciones Unidas, el 6 de agosto se acordó el boicot comercial, financiero y militar a Irak, y el 29 de noviembre se autorizó la utilización de la fuerza si Irak no se retiraba de Kuwait antes del 15 de enero de 1991. La guerra del Golfo se desencadenó en febrero de 1991, y, finalmente, Irak fue obligado a replegarse y a rendirse al sufrir la acción militar, promovida por Estados Unidos, conocida como Tormenta del desierto.

La guerra tuvo un duro impacto para Kuwait, en todos los ámbitos. La mayor parte de los pozos petrolíferos fueron incendiados y el país no pudo producir petróleo hasta 1992. El Emir, atendiendo los requerimientos internacionales por su apoyo en el conflicto bélico, convocó elecciones para la Asamblea Nacional, que se celebraron el 5 de octubre de 1992.

A principios de 1992 Carlos María, presidente de KIO, presentó por escrito su dimisión, y en su lugar el nuevo Ministro de Finanzas, actuando como Presidente de KIA, nombró presidente de KIO a Pedro Enrique en el mes de abril de 1992.

Los cambios políticos tuvieron repercusión en distintos ámbitos y en 1994 varios miembros de la cúpula dirigente kuwaití, familia Jesús ManuelCarlos María, fueron acusados de corrupción. En junio de este año la corte constitucional se declaró incompetente ante una denuncia contra el ex Ministro de Finanzas, el jeque Ildefonso.

2. En España en el GRUPO TORRAS, S.A., el cargo de Presidente, con amplias funciones ejecutivas (chairman según la terminología inglesa), lo desempeñaba desde julio de 1984 Ildefonso, como presidente de KIO. El de Vicepresidente 1º Esteban; Vicepresidente 2º Marco Antonio hasta su jubilación en 1989; y Vicepresidente 3º Ramón, mayor de edad, entonces sin antecedentes penales. Sólo este último residía en España, y se desplazaba a Londres cuando se celebraban los Consejos de Administración. En 1987 empezó a desempeñar servicios profesionales para el GRUPO TORRAS, S.A. como Letrado Juan Carlos con despacho profesional en la ciudad de Barcelona.

   En TORRAS PAPEL, S.A. el Presidente era Luis Manuel, mayor de edad, sin antecedentes penales, que procedía de TORRAS HOSTENCH, S.A., y también actuaba como consejero delegado del GRUPO TORRAS, S.A.

   En diciembre de 1988 TORRAS HOSTENCH, S.A., mediante un contrato con la accionista mayoritaria Société Regionale d`Investissement de Walonia, SRIW, adquirió una participación mayoritaria de la empresa belga CELLULOSE DES ARDENNES, S.A., entonces comprometida con la construcción de una planta papelera en Bélgica, que debía entrar en funcionamiento en 1992. TORRAS HOSTENCH, S.A. primero y después su filial TORRAS PAPEL, S.A., asumieron ese compromiso, encargando la puesta en funcionamiento a la empresa JAAKKO PÖYRY.

   Ante los cambios que se estaban desencadenando, con la guerra primero y posteriormente con las fracturas en el seno de la familia IldefonsoCarlos MaríaJesús Manuel, Ramón en 1992 decidió, antes de dimitir de su cargo, desviar fondos del GRUPO TORRAS, S.A., sacándolos al extranjero y dirigiéndolos a Victor Manuel, mayor de edad sin antecedentes penales, persona con la que en ese momento mantenía fuertes vínculos, personales y económicos. Así tomó la decisión de servirse de aquella inversión en Bélgica, y de una sociedad que GRUPO TORRAS, S.A. había adquirido en Londres, WARDBASE Ltd., simulando la prestación de un servicio, que se llegare a abonar en las cuentas en Suiza de Victor Manuel, quien aceptó recibir esos fondos, para después darles un destino que no se conoce.

   WARDBASE Ltd. era una sociedad que había sido creada en Londres a principios de 1989, que en septiembre de ese año fue adquirida por Rafael, para ponerla al servicio del GRUPO TORRAS, S.A., siguiendo instrucciones de Juan Carlos. Este último había entrado en contacto con Rafael, buscando un experto inglés en paraísos fiscales, gracias a Remedios, que entonces trabajaba en el despacho profesional de Juan Carlos, en el que había entrado como profesora de inglés, para desarrollar después funciones administrativas. La sociedad WARDBASE Ltd. tenía declarado registralmente como objeto social actuar como intermediaria, especialmente en el mercado inmobiliario, y como propietaria la sociedad SIERRA TRUST COMPANY, domiciliada en Jersey, vinculada a Rafael. La finalidad real era facilitar pagos al extranjero del GRUPO TORRAS, S.A., y dentro de sus apoderados se hizo constar a Remedios.

   Siguiendo instrucciones de Ramón y sin que conste que conociese sus planes, más allá de facilitar la remisión del dinero sin contraprestación a la empresa WARDBASE Ltd., que sabía vinculada al GRUPO TORRAS, S.A., Luis Manuel firmó un contrato privado en nombre de TORRAS PAPEL, S.A., con WARDBASE Ltd., representada por Rafael, de arrendamiento de servicios, consistente en que WARDBASE Ltd. prestaría el asesoramiento necesario para que la planta papelera de Bélgica pudiese entrar en funcionamiento, fijándose un precio de 2.000.000.000 de ptas., en razón del tiempo que se hubiese de emplear en la puerta en funcionamiento. En el contrato además, en lugar de indicar el año 1992, se hizo constar la fecha de 4 de septiembre de 1989, que no correspondía a la realidad. WARDBASE Ltd. no tenía infraestructura para prestar ese tipo de asesoramiento, y no realizó actividad alguna en cumplimiento de ese contrato, lo que por otro lado no resultaba necesario ya que esa labor estaba siendo desarrollada por JAAKKO PÖYRY.

   Para dar mayor apariencia de realidad a ese contrato Íñigo dispuso la elaboración de un documento denominado MEMORANDUM, utilizando el nombre de Fernando, directivo de KIO, Londres, y dirigido a él mismo, haciendo constar la fecha del 15 de enero de 1989, en el que se le sugería aceptar la propuesta de WARDBASE LTD., para gestionar el proyecto a fin de garantizar que la planta papelera se iba a terminar a finales de 1992, y se mencionaba la remuneración de 20 millones de dólares. Fernando en el año 1992 ya no se encontraba prestando servicios para KIO.

   A continuación Ramón dio las instrucciones necesarias para que el pago se realizase. Así el 24 de abril de 1992 Remedios, siguiendo lo indicado por Juan Carlos, conforme las instrucciones recibidas de Ramón, envió un requerimiento de pago por escrito a TORRAS PAPEL, S.A. reclamando el pago de los 2.000.000.000 ptas. en nombre de WARDBASE Ltd., en el que hacía constar que esa sociedad había cumplido su contrato en relación a la planta de producción de papel, junto con la factura. Esta carta había ido precedida de otra de fecha 30 de marzo de 1992 en la que ya se hacía referencia a que la planta de producción de papel estaba próxima a entrar en funcionamiento.

   El 4 de mayo de 1992 el Letrado del Excmo. Colegio de Abogados de Barcelona FRANCISCO JAVIER ARRAUT envió una carta a TORRAS PAPEL, S.A. en nombre de su cliente WARDBASE Ltd. reclamando el pago del arrendamiento de servicios, indicando que "....si en el plazo de los quince días siguientes a la recepción de la presente, mi cliente no recibe el pago de la cantidad por Uds. adeudada, procederé a tomar contacto con su último accionista KUWAIT INVESTMENT OFFICE en reclamación de su deuda, lo cual estoy, incluso, dispuesto a perseguir judicialmente".

   Al recibir estos requerimientos Luis Manuel, sabiendo que WARDBASE Ltd. era una sociedad vinculada al GRUPO TORRAS, S.A. que no había desarrollado servicio alguno para TORRAS PAPEL, S.A., se dirigió a Ramón para que desde el GRUPO TORRAS, S.A. se llevase a cabo el abono, remitiéndole una carta el 7 de mayo de 1992, en la que, lejos de poner de manifiesto la inexistencia del servicio, le indicaba lo siguiente: "la segunda operación que debería soportar Grupo Torras a Torras Papel es el pago a Wardbase, por su mediación en la aceleración del proyecto de la nueva máquina en las Ardennas, el cual tiene carácter de urgencia como se deduce de la carta que acabo de recibir de un abogado barcelonés y te adjunto; y en la que como verás nos amenazan con reclamar directamente a nuestro accionista último, y que por su naturaleza muy especial, su impago nos podrá provocar graves problemas de falta de servicio o de permisos en el futuro ... ".

   Ramón le contestó mediante una carta de fecha 13 de mayo de 1992: "conforme a tu propuesta de asunción por Grupo Torras, S.A. del pago a Wardbase .....".

   El 25 de mayo de 1992 Remedios, de nuevo siguiendo las instrucciones que, a través de Juan Carlos, le hacía llegar a Ramón, remitió un fax en lengua inglesa, indicando a Rafael el destino que debía dar a la transferencia que iba a recibir la entidad WARDBASE Ltd. de GRUPO TORRAS, y que era la cuenta ADNHIL del Banco de Ginebra SOGENAL (Sociedad General Alsaciana) cuenta que pertenecía a Victor Manuel, pasando antes la transferencia por las sociedades interpuestas Oakthhorn y Anslow.

   El 25 mayo de 1992, siguiendo órdenes de Ramón, los apoderados de GRUPO TORRAS, S.A., Leonardo y Alexander firmaron la orden de transferir los 2.000.000.000 ptas. desde la cuenta del GRUPO TORRAS, S.A., de la sucursal del banco SOMITOMO de Barcelona a la cuenta de TORRAS HOSTENCH LONDON del mismo Banco en Londres. A continuación Leonardo firmó la orden de transferirlos de esa cuenta a la de WARDBASE Ltd. en el Royal Bank of Scotland.

   Desde la cuenta de WARDBASE Ltd., siguiendo las instrucciones que Remedios había remitido a RUSSELL, se transfirieron 1.900.000.000 ptas. al banco SOGENAL de Ginebra, a la atención de Mr. Goodimar, a la cuenta ADNHIL, sociedad vinculada a Victor Manuel, que recibió el dinero, conforme había pactado con Ramón.- El 26 de mayo de 1992, después de haber dado todas las ordenes precisas para que el pago de esa cantidad se llevase a cabo, dimitió de todos sus cargos en el Grupo Torras Ramón.

   En diciembre de 1992 se declaró la suspensión de pagos del GRUPO TORRAS, S.A.

3. EL GRUPO TORRAS, S.A. y su filial TORRAS HOSTENCH LONDON LIMITED, en liquidación, entablaron diversas acciones civiles contra antiguos administradores y cargos del GRUPO TORRAS, S.A. y de KIO, ante la Sala de lo Mercantil de la High Court of Justice de Londres, demandado a 56 personas, que concluyeron con la Sentencia dictada el 24 de junio de 1999 por el Lord Justice Mance, en la que, en relación a estos mismos hechos, condena a Ramón, por daños por confabulación, llevados a cabo mediante la transacción WARDBASE, en la cantidad de dos mil millones de pesetas. No fueron estimadas las acciones contra otros demandados, respecto a estos hechos. La demanda que inicialmente también constaba contra Luis Manuel fue retirada. Victor Manuel no fue demandado".

   Tales hechos probados fueron mantenidos por la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2004 .

   B.- Que de las pruebas practicadas en el presente juicio oral han quedado acreditados los siguientes hechos que se declaran probados:

   Ramón articuló el movimiento dinerario antes indicado, que podía haber realizado por sí ya que para ello estaba autorizado dada la facultad que tenía concedida de apoderamiento derivada de su cargo de Consejero Delegado de Grupo Torras S.A., y sin embargo de dicha facultad, organiza el mismo a través de terceros, bajo la apariencia de ser una operación de pago de servicio de contenido legítimo, por estar dichos terceros sometidos en el organigrama social al mismo, y finalmente aprovechando una estructura societaria no creada para ello.

   Así hace llegar a Juan Carlos, Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, con despacho abierto en dicha Capital bajo la firma "Folchi, Pascual & Asociados", realizaba trabajos de asesoramiento jurídico y mercantil para el Grupo KIO y sus empresas asociadas o dependientes con antelación a 1988, entre cuyos trabajos se comprendían los de redacción de contratos y articulación de operativos societarios, a fin de facilitar la actividad económica de las mismas en sus relaciones con comerciantes individuales y societarios extranjeros.

   Como consecuencia de tal intervención asesora, y de que a través del despacho dirigido por el Sr. Juan Carlos en el año 1988 ya se había contactado a través de la colaboradora del mismo Sra. Remedios, con Rafael, gerente de sociedades en el denominado "paraíso fiscal" de Yersey, para la obtención de disponibilidad de diversas sociedades a fin de facilitar la actividad comercial en el extranjero sin ilicitud prevista "ab initio", entre cuyas sociedades se encontraba la Sociedad Wardbase Ltd dentro de un conglomerado societario denominado Castell Trust.

   Ramón dió las instrucciones precisas para hacer el pago indicado a través de la misma.

   En fecha que no ha sido precisada, como se ha dicho, recibió Juan Carlos el encargo por parte del Sr. Ramón, Consejero Delegado del Grupo Torras de practicar las actuaciones necesarias para llevar a cabo un pago de la cantidad de 2000.000.000.-Ptas a favor de la entidad Wardbase, lo que transmitió a Jose Ignacio, socio de su despacho, quien, hizo llegar a Remedios tales instrucciones, poniéndose esta en contacto con el citado Sr. Rafael y llevándose a cabo el definitivo traspaso de 2000.000.000.-Ptas desde la entidad Wardbase a la cuenta del Sr. Victor Manuel, cuya numeración y detalle le facilito el Sr. Juan Carlos, haciendo Victor Manuel el dinero suyo.

   En tanto se producía el definitivo traspaso dinerario, el Sr. Ramón realizó múltiples llamadas telefónicas a la Sra. Remedios urgiendo la culminación del traspaso.

   No consta que Juan Carlos hubiera intervenido en la redacción del contrato de servicios firmado entre Wardbase y Torras Papel de fecha 4 de septiembre de 1989, ni conociera antes del momento de pago la existencia del mismo, ni su falta de contenido real.

   Previamente a dichas transferencias Leonardo y Alexander firmaron en su calidad de apoderados mancomunados del Grupo Torras S.A. la orden de transferencia de la cantidad de 2000.000.000.-Ptas de la cuenta bancaria de dicho Grupo a favor de la entidad Torras Hostench London, siguiendo las instrucciones recibidas de RamónLuis Manuel, quienes documentaron entre si la aceptación del referido pago, por lo que, una vez justificada la razón del abono por parte de Grupo Torras de una obligación presuntamente asumida por Torras Papel, entidades relacionadas pero diferentes. Los Sres. AlexanderLeonardo llevaron a cabo el abono mencionado en la creencia de ser un pago autorizado.

   Dichos Sres. AlexanderLeonardo carecían de facultad de fiscalización de los pagos acordados por la Gerencia de la entidad, por lo que se limitaron a cumplir con lo ordenado, máxime tratándose de un abono que realizaba la sociedad matriz del grupo societario, Grupo Torras S.A. en nombre de Torras Papel S.A. sociedad integrante del mismo grupo, que atravesando una situación económica de falta de liquidez había sido cubierta en situaciones de impagos por la matriz del grupo.

   Asimismo queda acreditado que el abono se realizaba en cuenta de la entidad Torras Hostench London, que también era una filial de dicho Grupo Torras S.A. y que era utilizada para efectuar pagos en el extranjero, gozando de autorización global por parte del Ministerio correspondiente, D. Gral. de Transacciones Exteriores para realizar pagos en pesetas en el extranjero.

   El Sr. Leonardo, posteriormente llevo a cabo, de igual manera y en base a idéntica autorización la transferencia del dinero recibido por Torras Hostench London a favor de Wardbase, desde la que y con la intervención de Remedios como apoderada de la misma finalmente tras otras transferencias entre entidades, sin que conste intervención de los acusados, se ingreso en la cuenta del Sr. Victor Manuel.

   El Sr. Victor Manuel carecía de capacidad para fiscalizar la legalidad del pago acordado por cargo superior de la entidad, el cual además tenía facultad para haberlo realizado de forma directa.

   Los Sres. LeonardoAlexander no tenían facultad para exigir explicaciones a sus superiores sobre la orden de pago recibida.

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución española, HEMOS DECIDIDO: Que debemos absolver y absolvemos a Don Juan Carlos, Don Leonardo y Don Alexander de los delitos por los que eran acusados en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas causadas por la acusación seguida a los Sres. LeonardoJuan Carlos, e imponiéndose las costas de la acusación seguida contra el Sr. Alexander, a cuyo pago se condena a la acusación particular por considerar temeraria dicha acusación por los motivos expuestos.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Denuncia infringido el art. 252 en relación con el 249 y 250.6 del CP . SEGUNDO.- Infracción de ley del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infringido por inaplicación el art. 303 en relación con el art. 302.9 de 1973 ó 392 en relación con el art. 390.2 del vigente Texto Penal respecto del acusado Juan Carlos. TERCERO.- Infracción de Ley del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del art. 252 del CP . en relación con los arts. 249 y 250.6 (o concordantes del CP. 1973 ), respecto al acusado Leonardo. CUARTO.- Infracción de Ley del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del art. 252 del CP. en relación con los arts. 249 y 250.6 (o concordantes del CP. 1973 ), respecto al acusado Alexander. QUINTO.- Infracción de ley del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estima que se ha producido vulneración del art. 124 CP . en relación con los arts. 240 y concordantes de la LECrim . al entender la Sala juzgadora, erróneamente, que deben ser impuestas las costas a Grupo Torras por temeridad en la acusación del Sr. Alexander.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y apoya los motivos primero, segundo y quinto del recurso e impugna los restantes del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día doce de enero de dos mil seis.

El primer motivo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicación del art. 252 CP . en relación con los arts. 249 y 250.6 (ó concordantes del CP. 1973 ), respecto a la conducta del acusado Juan Carlos, al entender la Sala juzgadora, erróneamente, la falta de subsunción en dicho tipo penal de la apropiación indebida (gestión desleal) equivocando algunos de sus elementos típicos.

Considera el motivo que la Sala ha obviado que el Sr. Juan Carlos, letrado se hallaba en posición de garante respecto del Grupo Torras no sólo en lo referente a asesoramiento jurídico, sino también en lo relativo a materia mercantil y de contratos, además de tener una posición de garante por injerencia ya que fue él quien facilitó la cuenta de destino a la que había de dirigirse el dinero distraído, así como las completas instrucciones para el pago, y todo ello, además, confidencialmente.

Por ello, el resultado de la distracción es imputable objetivamente al Sr. Juan Carlos, sin que en ello tenga nada que ver un permiso general de salidas del dinero del que gozaba Grupo Torras por parte de la Dirección General de Transacciones Exteriores, pues el cauce utilizado era inocuo, pero el pago carecía de motivación mercantil, siendo pues ilícita, tampoco obsta a la imputación del resultado, que el Sr. Juan Carlos no fuese el único letrado de Grupo Torras, ni que esta tampoco fuese su único cliente.

Consecuentemente, entiende el recurrente, que los elementos fácticos del tipo objetivo, tienen tal fuerza, que se ha de afirmar el dolo del Sr. Juan Carlos. Así fue él quien años antes habría constituido la sociedad intermediaria Wardbase, por lo que él sabia que dicha sociedad no había cumplido, ni podía cumplir, un supuesto servicio para la construcción de una fábrica de papel en Bélgica, por valor de nada menos de 2.000 millones de ptas. Igualmente el hecho de que el coacusado Sr. Ramón le pidiera confidencialidad en cuanto a las instrucciones del pago, refuerza la conclusión de que el Sr. Juan Carlos obró con dolo. Finalmente fue el Sr. Juan Carlos quien dió instrucciones a la Sra. Remedios que eran directamente delictivas: que reclamase mediante una carta y adjuntando una factura mendaz la inexistente deuda de 2.000 millones de ptas.

El desarrollo argumental del motivo -que es apoyado por el Ministerio Fiscal- hace necesario efectuar una precisión previa, cual es que si bien el art. 849.2º LECrim . permite atacar el hecho declarado probado en la sentencia recurrida, en el nº 1 de dicho precepto -vía casacional elegida- se parte precisamente del hecho declarado probado. En otras palabras, en base al art. 849.1 LECrim . no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, discutiéndose solo problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido previamente corregidos por la estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se ha dicho por ello reiteradamente, que en base al art. 849.1 LECrim . el recurso ha de fundarse en que en la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o además, de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada, o, en caso de absolución, por falta de aplicación del precepto penal correspondiente (STS. 1059/2005 de 28.9 ).

En definitiva, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido resulta inoperante cualquier alegación sobre errores basados en el "factum", ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión del recurso ( SSTS. 30.11.98, 25.6.99, 3.6.2000 ).

Ahora bien, cuando en los hechos probados se recogen juicios de valor o inferencia si pueden ser revisables en casación por esta vía del art. 849.1 LECrim ., por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante (SSTS. 394/94 de 23.2, 1971/2001 de 22.10, 382/2001 de 13.3 ). Esta Sala considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma, o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia, que por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Estas conclusiones deben deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico, y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo, es revisable en casación por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El relato de hechos probados de una sentencia de instancia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que pueden ser revisados en vía de recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados (S.T.S . 30 de octubre y 11 de diciembre de 1995 y 31 de mayo de 1999 ).

En estos casos por tanto, esta Sala ha de limitar su cometido a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o de los criterios científicos.

Efectuada esta precisión previa, igualmente hemos de partir de la calificación jurídica de la anterior sentencia de esta Sala, 71/2004 de 2.2 , dió a los hechos objeto de enjuiciamiento, esto es, un delito de apropiación indebida en su tipo de administración desleal o fraudulenta, castigado en el art. 535, en relación con el 528 y 529.7, como muy cualificada, del CP. 1973, y hoy en el art. 252, en relación con el art. 249 y 250.6 , tipo que se comete cuando el administrador perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , que precisó, que de acuerdo con esta interpretación el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer" en el art. 535 CP 1973 sugiere con claridad lo que separa la apropiación indebida en sentido estricto en que es precisa la incorporación de la cosa unida al patrimonio del que ahora con animo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrativo, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Doctrina esta -que tal como recordó la sentencia antes citada 71/2004 - es aplicable al actual art. 252 CP ., debiendo ser rechazada la pretensión según la cual la administración desleal o fraudulenta, antes comprendida en el delito de apropiación indebida del art. 535 CP. derogado, hoy lo está únicamente en el art. 295 del vigente, que seria de aplicación por resultarle mas favorable. Debe tenerse en cuenta -decíamos en nuestra sentencia 1217/2004 de 22.1 - que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenia en el CP. 1973.

En efecto el art. 295 del CP . ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer su régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 CP . vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de ciertos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP ., es decir, optando por el precepto que imponga la pena mas grave (SSTS. 2213/2001 de 27.11; 867/2002 de 29.7; 1835/2002 de 7.11 ).

Centrándonos ya en lo que constituye el fondo del motivo impugnatorio insiste el recurrente en la posición de garante del Sr. Juan Carlos, derivada de su profesión de letrado en general, tal como se reconoce expresamente en el hecho probado ("en 1987 empezó a desempeñar servicios profesionales para el Grupo Torras SA. como letrado Juan Carlos, con despacho profesional en Barcelona), y en el Fundamento de Derecho quinto que introduce nuevos elementos fácticos probatorios ("el Sr. Juan Carlos era abogado de Kio desde 1986 al menos, siendo esta entidad matriz de diversas sociedades, incluso del Grupo Torras SA. que dependía de aquella); y de Letrado en el ámbito económico y mercantil, extremo también recogido en el hecho probado (" Juan Carlos... realizaba trabajos de asesoramiento jurídico y mercantil para el Grupo Kio y empresas asociadas o dependientes con antelación a 1988, entre cuyos trabajos se correspondían los de redacción de contratos y articulación de operativos societarios, a fin de facilitar la actividad económica de las mismas en sus relaciones con comerciantes individuales y societarios extranjeros"); y por injerencia al ser el Sr. Juan Carlos, precisamente, quien facilitó la cuenta de destino a la que fueron a parar los 2.000 millones de ptas. distraídos, lo que es igualmente repetido en los hechos probados ("el 25.5.92 Remedios, de nuevo siguiendo las instrucciones que, a través de Juan Carlos le hacia llegar Ramón, remitió un fax en lengua inglesa, indicando a Rafael el destino que debía dar a la transferencia que iba a recibir la entidad Wardbase Ltdo. del Grupo Torras, y que era la cuenta ADNIHL del Banco de Ginebra Solenal, cuenta que pertenecía a Victor Manuel...") y más adelante.... ("en fecha que no ha sido precisada, como se ha dicho, recibió Juan Carlos el encargo por parte del Sr. Ramón, Consejero Delegado del Grupo Torras, de practicar las actuaciones necesarias para llevar a cabo un pago de la cantidad de 2.000 millones de ptas. a favor de Wardbase, lo que transmitió a Jose Ignacio socio de su despacho, quien hizo llegar a Remedios tales instrucciones poniéndose ésta en contacto con el citado Sr. Rafael y llevándose a cabo el definitivo traspaso de 2.000 millones de ptas. desde la entidad Wardbase a la cuenta del Sr. Victor Manuel, cuya numeración y detalle facilitó el Sr. Juan Carlos, haciendo el dinero suyo"), y todo ello de forma confidencial como también se recoge en la sentencia, si bien en los Fundamentos Jurídicos pero complementados en los hechos probados ("tal inicio del trámite del pago y el posterior de hacer llegar a la Sra. Remedios el numero de la cuenta correspondiente al Sr. Victor Manuel, destinatario final del dinero, numero que también le fuera facilitado al Sr. Juan Carlos, con la indicación de confidencialidad por parte del Sr. Íñigo").

La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquél se hace responsable de la indemnidad del bien jurídico. De aquella relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico especifico de evitación del resultado. De tal modo que la no evitación del resultado por el garante seria equiparable a su realización mediante una conducta activa. La mayor parte de la doctrina fundamenta la posición de garante en la teoría formal del deber jurídico. La existencia de una posición de garante se deduce de determinadas fuentes formales como la Ley, el contrato y el actuar precedente peligroso (injerencia).

Pues bien, la jurisprudencia (por ejemplo S. 1480/99 de 13.10 ), ha admitido la participación omisiva en un delito de resultado, y conforme al actual art. 11 CP ., se ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un deber normativo, un deber jurídico, de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias.

Por ello, la participación omisiva parte de unos presupuestos:

1. El presupuesto objetivo que debe ser causal del resultado típico (cooperador) o al menos favorecedor de la ejecución (cómplice)

2. Un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de cooperar causalmente con la omisión del resultado o bien de facilitar la ejecución; y

3. Un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante.

A esta concreta posición de garante, formalmente, el art. 11, apartado b) CP ., cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. De este deber derivado de su posición de garante surge la obligación de tomar determinadas medidas de seguridad destinadas a evitar que la situación arriesgada se concrete en una lesión, imponiéndole una obligación de actuar para evitar el delito en una situación de riesgo previamente originado.

La inacción, cuando estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado. No se puede olvidar que la comisión por omisión se imputa un resultado lesivo a una persona, no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido cuando habría ese deber (norma prohibitiva), resultando equiparable la realización activa del tipo penal.

Esta equivalencia que tiene carácter esencial para la configuración de un delito impropio de omisión se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo.

En los delitos de resultado dicha equivalencia no ofrece dificultades pues no se requiere, por regla general, una acción de cualidades especificas, siendo suficiente con la aptitud causal del comportamiento.

En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una seguridad rayana en la probabilidad.

El presupuesto subjetivo de la participación omisiva parte de la constatación de que el omitente conocía su especial posición de garante y conocía la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible cooperando así con el actuar del autor material.

En el caso que nos ocupa fundamentar la responsabilidad del Sr. Juan Carlos por cooperación omisiva en base a su condición de letrado del Grupo Torras y en posición de garante no resulta, por si sola, suficiente.

En efecto, la relación que une al abogado con su cliente debe encuadrarse dentro del contrato de arrendamiento de servicios al concurrir los requisitos que este negocio exige, por un lado, la prestación de una actividad, por otro lado, el pago de un precio cierto, dándose así la figura que se comprende en el art. 1544 Código Civil .

Esta prestación de servicios como relación personal "intuitu personae", incluye el deber de cumplirlos y un deber de fidelidad que deriva de la norma general del art. 1258 Cc . y que imponen al profesional el deber de ejecución optima del servicio contratado, que presupone la adecuada preparación profesional y supone el cumplimiento correcto.

La STS. Sala Primera de 8.6.2000 , analiza con detalle las posibilidades de actuación del abogado, en relación a su responsabilidad profesional, declarando: Es un tipo más de la responsabilidad profesional, derivada de contrato de prestación de servicios tal como destacan las sentencias de esta Sala de 28 de enero de 1998 y 25 de marzo de 1998 , que da lugar a obligaciones del Abogado, que según destaca la sentencia de 28 de diciembre de 1996 su obligación de actividad o medios, no de resultado, pues no se obliga a que tenga éxito la acción ejercitada sino a ejercitar ésta de una forma correcta. La mencionada sentencia de 25 de marzo de 1998 dice literalmente: El contrato de prestación de servicios es definido en el artículo 1544 del Código civil conjuntamente con el de obra, a los que llama de "arrendamiento", como contrato por el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto; está pobrísimamente contemplado en los artículos 1583 a 1587, la mayoría de ellos derogados tácitamente, por lo que se regula por lo pactado y por lo previsto reglamentariamente, como es, en el caso del contrato celebrado con abogado, el Estatuto General de la Abogacía, aprobado por Real Decreto 2090/1982, de 24 de julio . Efectivamente, el objeto de este contrato es la prestación de servicios y éstos pueden ser predominantemente intelectuales o manuales, pudiendo ser uno de ellos los propios de las profesiones liberales, como la de abogado; también es cierto que, en ocasiones, el contrato de un profesional liberal puede ser contrato de obra. Por ello el contrato de abogado puede tener dos objetos bien diferenciados, con consecuencias igualmente distintas. Puede contratarse a un abogado para una actuación concreta y determinada (por ejemplo, la elaboración de un informe o la redacción de un contrato). En tales casos se trata de un arrendamiento de obra, en el que el abogado se obliga a la realización de un acto para el que fue contratado. Pero el contrato puede tener por objeto la dirección técnica en un proceso judicial y en tal caso nos hallamos ante un arrendamiento de servicios, en el que el letrado se obliga a prestar un asesoramiento y actuación como tal en el procedimiento seguido ante los Tribunales, ejercitando en él las pretensiones adecuadas y conducentes a la finalidad pretendida, de acuerdo con las normas procesales, no quedando obligado a obtener el resultado de mandato mediante una resolución judicial favorable. En estos casos la obligación del letrado no es de resultado, sino de actuación conforme a la normativa procesal.

Y en cuanto a los deberes que comprende esa obligación, habida cuenta la específica profesión del abogado, no es posible efectuar de antemano un elenco cerrado de deberes u obligaciones que incumben al profesional en el desempeño de su función, pudiéndose acceder como partes orientativas a las normas propias de su adscripción colegial. Destacándose las referencias especificas del Estatuto General de la Abogacía, RD. 2290/82 de 24 de julio , sobre deberes profesionales y esfera especifica de responsabilidad que, como es sabido, son normas corporativas sobre la materia, sin relevancia casacional, pero no obstante, por su interés, se transcribe su contenido:

Artículo 8: "La Abogacía es una profesión libre e independiente e institución consagrada, en orden a la Justicia, al consejo, a la concordia y a la defensa de derechos e intereses públicos y privados, mediante la aplicación de la ciencia y técnica jurídicas..."

Artículo 9: "Corresponde a la abogacía de forma exclusiva y excluyente la protección de todos los intereses que sean susceptibles de defensa jurídica..."

Artículo 53: "Son obligaciones del Abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de la relación contractual que entre ellos existe, la del cumplimiento, con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional, de la misión de defensa que le sea encomendada. En el desempeño de esta función se atendrá el Abogado a las exigencias técnicas, deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto".

Artículo 54: "El Abogado realizará diligentemente las actividades que le imponga la defensa del asunto confiado. Podrá auxiliarse en la práctica de tales actividades de sus colaboradores u otros compañeros".

Pues bien, los anteriores deberes y obligaciones no puede entenderse generen esta posición de garante en el letrado Sr. Juan Carlos, al no existir para él una especifica obligación legal o contractual de actuar, ni haber creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

En efecto al tipo del delito de comisión por omisión pertenece en primer lugar la llamada situación típica, que estará constituida por el peligro para el bien jurídico. En segundo lugar se precisa la no realización de la acción de impedir el resultado. Es necesario en tercer lugar, que el sujeto tuviera la posibilidad de realizar la acción y por ultimo, se precisa como en el tipo de acción, la producción del resultado del delito.

Ahora bien, debe considerarse que entre la acción y la omisión existe una total identidad cuando ésta, igual que aquella, determina la creación o el aumento del riesgo para el bien jurídico. La creación o aumento del riesgo por la propia omisión tendrá lugar en aquellos supuestos en que por la posición social del sujeto o el desempeño normal de su función habitual y especifica el peligro para el bien jurídico se considera controlado, conjurado o prácticamente inexistente mientras el sujeto cumpla su función normal o especifica. Si el sujeto omite de pronto cumplir con su deber y desempeñar su función, entonces desencadena o descontrola con "su omisión" el peligro que hasta entonces estaba conjurado o sea inexistente, es decir, lo crea, o, si ya existía un peligro, pero controlado la propia omisión, al descontrolarlo, aumenta el peligro de modo determinante de la lesión pero en los restantes casos en que la omisión se limita a no intervenir ante un peligro ya existente, sin crearlo ni aumentarlo, sino a dejar que siga su curso por si solo, no hay comisión por omisión.

El abogado que ante una trama urdida por terceras personas para perjudicar a su cliente apropiándose indebidamente de dinero perteneciente a este, omite intervenir y poner en conocimiento de aquél la situación provocada no comete apropiación indebida por omisión porque al omitir se limita a dejar seguir su curso a un peligro ya existente, es decir, a un peligro diverso cronológicamente y en origen con respecto a la omisión; el peligro desencadenó el autor natural con su propia conducta.

Cuestión distinta es si se tratan los hechos como un supuesto de acción y no de omisión y si ha existido causalidad respecto del resultado final de la distracción del dinero.

En efecto la distinción entre comisión activa y comisión por omisión puede plantear diversos problemas, partiendo de que las consecuencias de tal diferenciación en materia de responsabilidad no son siempre evidentes por cuanto si se llega a la conclusión de que, en lugar de una comisión activa, se trata de una omisión constitutiva de comisión por omisión, no habría diferencias de responsabilidad relevantes. Sin embargo, aún reconociendo lo anterior, es obvio que la distinción conlleva importantes repercusiones dogmáticas: así, a diferencia de la comisión activa, la comisión por omisión requiere la preexistencia de una situación de compromiso de protección para la conformación del comportamiento típicamente relevante; el juicio de imputación objetiva se configura de modo distinto en uno u otro caso.

En la doctrina hay discusión acerca de cuál ha de ser el criterio de distinción entre comisión y omisión cuando ambas formas de realización típica se muestran aparentemente enlazadas. Un amplio sector se inclina por el criterio del "punto central del reproche" (Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit), es decir, en otras palabras. por la prevalencia de aquella forma de realización típica que, en el caso, resulte más grave. El sector dominante, en cambio, dilucida si una conducta es constitutiva de omisión o de omisión, atendiendo, en principio, al criterio de la causalidad, más concretamente, a si la conducta del sujeto ha causado o no el resultado típico. Según ello, se trataría de determinar si la producción del resultado se debe a su causación por parte del sujeto (génesis activa del riesgo de lesión del bien jurídico) o a un riesgo generado fuera del ámbito organizativo de ese sujeto. En ese caso, el que al sujeto que no ha controlado ese riesgo se le impute una omisión pura o la comisión por omisión del hecho correspondiente dependería de que existiera o no un compromiso previo de contener el curso lesivo.

Con todo, el que, sobre la base de la constatación de la causalidad, se aprecie la existencia de una comisión no quiere decir que no quepa advertir también que la conducta del sujeto es constitutiva de una omisión. En realidad, en la mayoría de los casos pueden detectarse las bases tanto de una comisión como de una omisión. Por ello, en estos casos, más que decidir si estamos ante una u otra forma de realización típica, se tratará de decidir cual de ellas prevalece.

Pues bien, para determinar la prevalencia de la comisión o de la omisión eventualmente concurrente deben tenerse en cuenta, además de la existencia de causalidad, los restantes aspectos de la imputación objetiva, subjetiva y personal del hecho antijurídico.

Así cuando en la conducta se aprecian tantos elementos activos como omisivos, si la acción ha precedido a la omisión, ésta prevalecerá sobre aquélla cuando el comportamiento activo no haya sido típico porque, al tiempo de ejecutarlo, no concurrieron dolo ni imprudencia. si, por el contrario, la acción que precede a la omisión se ejercitó ya con dolo o imprudencia, entonces prevalecerá el comportamiento (activo o pasivo) más grave, siendo desplazado el de menor entidad; concurriendo ambos -como unidad natural de comportamiento- cuando sean igualmente graves, en el supuesto de que la acción y la omisión obedezcan a títulos de imputación distintos y que los bienes jurídicos lesionados por aquellas sean distintos también, entrará en juego un concurso.

Si la omisión ha precedido a la acción y se manifiesta como ausencia de medidas de seguridad, entonces como aquélla, como tal omisión, es atipica en el sentido de un delito de resultado, el único comportamiento jurídico penalmente relevante de resultado será el activo causante de la lesión típica.

En el supuesto concreto nos encontramos ante un comportamiento activo por parte de Juan Carlos, cual fue, además de dar las instrucciones precisas para que el pago se efectuase, siguiendo las indicaciones de Íñigo, facilitar el numero de la cuenta secreta que, a su vez, le habría sido proporcionado por Íñigo, con indicación de confidencialidad, destino final de los 2.000 millones de ptas. comportamiento causal en relación a la distracción de este dinero y que, por ello, es objetivamente imputable al mismo.

En efecto, tiene declarado esta Sala, como son exponente las SS. 1611/2000 de 19.10, 1671/2002 de 16.10, 1484/2003 de 10.11 , que en la determinación de la relación de causalidad la teoría de la imputación objetiva a través de la que se pretende explicar la relación que debe existir entre la acción y el resultado típico.

Esta construcción parte de la constatación de una causalidad natural entre la acción y el resultado, constatación que se realiza a partir de la teoría de la relevancia, comprobando la existencia de una relación natural entre la acción y el resultado. Esta constatación es el límite mínimo, pero insuficiente para la determinación de la atribución del resultado a la acción, por lo que conforme a estos postulados, comprobada la misma causalidad material, la imputación del resultado requiere, además, verificar -como decimos en la S. 470/2005 de 14.4: 1º. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.

2. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el derecho penal.

La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.

El segundo requisito al que antes hacíamos referencia exige que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la "autopuesta en peligro" o "principio de la propia responsabilidad". Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva.

Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala ( SSTS de 12 de febrero de 1993; 26 de junio de 1995; 28 de octubre de 1996, 1311/1997, de 28 de octubre; 1256/1999, de 17 de septiembre; 1611/2000, de 19 de octubre y 448/2003, de 28 de marzo ) viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción.

En general es posible afirmar que sin causalidad (en el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.

Por tanto, lo primero que debe ser comprobado, antes de imputar un determinado resultado a una acción agresiva es si ésta es idónea, en virtud de una ley natural científica, para producirlo. Naturalmente se trata de una cuestión cuya solución, como cualquier otra de hecho, queda confiada a la conciencia del Tribunal pero éste no puede formar juicio al respecto sino sobre la base de una constatación pericial garantizada por conocimientos especializados.

En el caso enjuiciado, la situación de riesgo facilitando el numero de una cuenta, en condiciones de secretismo y confidencialidad, de una persona ajena a la sociedad Wardbase, fue provocada por el propio Sr. Juan Carlos, siendo el resultado producido, la distracción del dinero en dicha cuenta, objetivamente imputable a aquella situación de peligro, y está dentro del ámbito de protección de la norma, esto es, el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción.

En cuanto a la concurrencia del tipo subjetivo, el dolo propio del delito de apropiación indebida, la Sala de instancia fundamenta la absolución de Juan Carlos en la ausencia de aquel dolo por su falta de conocimiento de los elementos del tipo objetivo de la distracción del dinero, al ser sus únicas intervenciones las ya indicadas de dar las instrucciones para el inicio del tramite del pago y el hacer llegar a la Sra. Remedios el numero de la cuenta, destino final del dinero, siendo la formula de pago utilizada autorizada por la Dirección General de Transacciones Exteriores, y la constitución de la sociedad Wardbase, años antes, 1998, sin que tuviera nada que ver con la formación del pago en 1992, no advirtiéndose intención ilícita alguna en su constitución, por lo que no existe otro indicio de intervención de Juan Carlos, ya que la Sra. Remedios, quien actúa como apoderada de Wardbase por indicación del Sr. Rafael, únicamente trató con el Sr. Jose Ignacio, con quien comenta el pago, y con el propio Íñigo, quien le urge la cumplimentación del mismo a su destinatario final.

Estos argumentos no se atienen a la lógica y a las reglas de la experiencia.

Así -según el propio relato fáctico de la sentencia- Wardbase que había sido creada en Londres a principios de 1989, en septiembre de ese año fue adquirida por Rafael, para ponerla al servicio de Grupo Torras, siguiendo instrucciones de Juan Carlos: Remedios trabajaba en el despacho profesional de Juan Carlos, en el que había entrado como profesora de ingles, para desempeñar después funciones administrativas, y a su vez se la hizo constar dentro de los apoderados de Wardbase, siendo en este concepto en el que envía y firme el requerimiento de pago de 24.4.92 a Torras Papel. Que en el hecho probado se recoge que quien materialmente hizo llegar las instrucciones necesarias a la Sra. Remedios fue Jose Ignacio no resulta especialmente relevante, dado que también se hace constar que fue Juan Carlos quien recibió el encargo por parte del Sr. Ramón "de practicar las actuaciones necesarias para llevar a cabo un pago de la cantidad de 2000.000.000 ptas. a favor de la entidad Wardbase lo que transmitió a Jose Ignacio, socio de su despacho quien hizo llevar a Remedios tales instrucciones....".

La circunstancia de que el pago se realizara bajo un permiso general de la Dirección General de Transacciones Exteriores no es óbice para que los hechos puedan subsumirse en el tipo de la apropiación indebida, si dicho pago se hace al margen de los órganos societarios, sin que responda a operación comercial alguna y a favor de persona ajena a cualquier relación comercial con las empresas de Grupo Torras.

Igualmente que la creación de la sociedad Wardbase fuese anterior en cuatro años al hecho de la desviación de los 2.000.000.000 ptas. resulta irrelevante, lo esencial es que tal como se recoge en los hechos probados: "" Remedios, siguiendo lo indicado por Juan Carlos, conforme las instrucciones recibidas de Ramón, envió un requerimiento de pago por escrito a Torras Papel SA. reclamando el pago de los 2.000.000.000 ptas, en nombre de Wardbase Ltd., haciendo constar que esa sociedad había cumplido su contrato en relación a la planta de producción de papel, junto con la factura....", y más adelante que: "el 25.5.92 Remedios, de nuevo siguiendo las instrucciones que, a través de Juan Carlos le hacia llegar Ramón, remitió un fax en lengua inglesa, indicando a Rafael el destino que debía dar a la transferencia que iba a recibir la entidad Wardbase Ltdo. del Grupo Torras, y que era la cuenta ADNIHL del Banco de Ginebra Solenal, cuenta que pertenecía a Victor Manuel pasando antes la transferencia por las sociedades interpuestas Dakthhonn y Anslaw....".

Es cierto que la Audiencia también inserta en el relato fáctico determinadas inferencias como que ""como consecuencia de tal intervención asesora y de que a través del despacho dirigido por el Sr. Juan Carlos en el año 1988 ya se había contactado, a través de la colaboradora del mismo Sra. Remedios, con Rafael, gerente de sociedades en el denominado "paraíso fiscal de Yersey para la obtención de disponibilidad de diversas sociedades a fin de facilitar la actividad comercial en el extranjero sin ilicitud prevista "ab initio", entre cuyas sociedades se encontraba la Sociedad Wardbase Ltd, dentro de un conglomerado societario denominado Castelltrust", y asimismo que "No consta que Juan Carlos hubiera intervenido en la redacción del contrato de servicios firmado entre Wardbase y Torras Papel de fecha 4.0.98, ni conociera antes del momento del pago la existencia del mismo, ni su falta de contenido real", pero este razonamiento no se adecua a las reglas de la lógica, pues los hechos objetivos antes referidos permiten subsumir la actuación del Sr. Juan Carlos en el tipo de apropiación indebida de que es acusado, así como la afirmación del dolo propio de la distracción en su conducta.

En efecto, en los hechos probados se afirma que la sociedad Wardbase, en cuya acción había intervenido el Sr. Juan Carlos, tenía como objeto social el actuar como intermediaria, especialmente en el mercado inmobiliario. Por ello el Sr. Juan Carlos cuando dió las instrucciones para el pago de los 2.000 millones a favor de Wardbase, era consciente de que dicha Sociedad no podía haber prestado unos servicios en relación con una fábrica de papel y menos aún por tal importe, por lo que tanto la carta enviada por la Sra. Remedios, siguiendo sus instrucciones como la factura emitidas eran mendaces y no respondían a trabajo alguno, dado que dicha sociedad carecía de infraestructura para prestarlo, conociendo, por tanto, que la disposición de fondos se hacia sin que hubiese causa para ello. Y además intervino facilitando la cuenta bancaria a la que debía ir a parar el dinero, con la indicación de confidencialidad, es cierto que puede discutirse si el Sr. Juan Carlos conocía o no la identidad del titular de dicha cuenta, pero lo que no resulta discutible es que si sabia que tal titular no era Wardbase, la empresa supuestamente acreedora de Torras Papel. Siendo así, desplegó una actividad eficiente para que el dinero pactado por un inexistente servicio fuese transferido, primero, al supuesto acreedor, y posteriormente de forma definitiva a un tercero, ajeno a cualquier relación con Torras Papel.

Consecuentemente tal actuación es constitutiva de un delito de apropiación indebida del art. 535 CP , en su modalidad de administración desleal o fraudulenta, en relación con los arts. 528 y 529.7 CP. 1973 (art. 252 en relación con el art. 250.6 CP. 1995 ), respondiendo el Sr. Juan Carlos como cooperador necesario, en los términos que se recogen en el art. 28.b) del CP . ya que cooperó con actos sin los cuales el delito de apropiación indebida no hubiera podido efectuarse. Es verdad que no recibió en momento alguno la posesión legitima del dinero, ni fue su administrador ni depositario, pero no es menos cierto que su intervención aparece como decisiva para que los otros acusados, ya condenados, distrajesen el dinero.

Esta Sala en sentencias 11.6.2001, 24.11.2000 y 14.5.98 , ha venido a dar respuesta a casos similares. en la ultima de las sentencias citadas se dice que son varias las sentencias de esta Sala en que recientemente -SS. de 14.1.94, 20.5.96, 10.1.97 - ha sido abordado el problema de la punibilidad de la participación del "extraneus" en el delito especial. La ha sido abordado el problema de la punibilidad de la participación del "extraneus" en el delito especial. La doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquellas indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercido de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc.. El delito de apropiación indebida, según la descripción que del mismo se hace en el art. 535 CP derogado -no demasiado distinta de la que encontramos en el art. 252 del vigente - es un delito especial porque la acción típica de apropiarse, o distraer, o negar haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, únicamente constituye la infracción cuando la lleva a cabo quien los haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. El círculo de los sujetos activos posibles está cerrado a los que no han recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo porque sólo ellos pueden quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege con la advertencia legal de que esta conducta es punible. El principio de legalidad, proclamado en el art. 25.1 CE , veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico o, lo que es igual, el que "pone" todos los elementos del tipo y del de apropiación indebida forma parte no sólo los elementos objetivos de acción y resultado sino también el subjetivo de la especial condición del autor.

Ahora bien, esta Sala tiene dicho que si bien el "extraneus" no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción y cooperación necesaria- que se equiparan a la autoría a los efectos penales, porque en definitiva se trata de tipos creados por el CP en su Libro Primero. Y si esto es así en relación con delitos como la prevaricación que tutelan un bien jurídico que sólo puede lesionar el funcionario, con mayor fuerza debe ser afirmado en relación con la apropiación indebida que tutela, junto al bien jurídico de la confianza, lesionable tan sólo por la persona en que la misma se ha depositado, el de la propiedad que puede ser vulnerado por cualquiera.

Con igual criterio se expresa la Sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 1999 , en la que se declara que ciertamente no era apoderado ni empleado del banco y, por tanto, él no puede ser reputado autor en sentido estricto del delito de apropiación indebida, que es un delito especial que sólo pueden cometer (art. 535 CP 73 ) quienes han recibido el dinero, efectos o bienes muebles en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. Pero tal limitación sólo afecta a los autores propiamente dichos, los del art. 14.1º CP 73 y, por ello, en este caso sólo cabe reputar tales al director y apoderado respectivamente del banco con cuyos fondos manipularon y de los cuales se apropiaron para disponer de ellos en las diversas operaciones que nos detallan los hechos probados.

El "extraneus", es decir, quien en estos delitos especiales no tiene la condición exigida en el tipo de delito para ser sujeto activo, puede participar en ese delito especial del que autor en sentido estricto es otro, a título de inductor o cooperador necesario (o no necesario: complicidad), siendo tal participación tan relevante que podemos considerar justificado el que la Ley Penal los equipare a los autores propiamente dichos a los efectos de determinar la sanción a imponer. En conclusión el Sr. Juan Carlos no puede ser autor en sentido estricto, pero si puede ser condenado como autor en calidad de cooperador necesario en la operación delictiva que ha sido adecuadamente calificada como delito de apropiación indebida, por cuanto realizan un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer e indudablemente integra un supuesto de cooperación necesaria a dicho delito por cuanto la mas reciente jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo 1159/2004 de 28.10), viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).

El segundo motivo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicación del delito de falsedad en documento mercantil del art. 303 en relación con el art. 302.9 CP. 1973 (o art. 392 en relación con el art. 390.2 CP. 1995 ), todo ello respecto a la conducta del acusado Juan Carlos, por entender la Sala juzgadora erróneamente, que no concurrían en su comportamiento los elementos típicos.

Entiende el motivo que las instrucciones que el Sr. Juan Carlos dió a la Sra. Remedios fueron que reclamen los 2.000 millones ptas. distraídos, mediante una carta y una factura que él sabia que era mendaz pues una sociedad como Wardbase, que él había creado, como mera intermediaria, sin personal de ningún tipo, no podía haber realizado trabajo alguno respecto de la fabrica de papel y menos por aquella cantidad, esta conducta es constitutiva del delito de falsedad en documento mercantil, ya que el delito de falsedad documental no es un "delito de propia mano" y el hecho de que el Sr. Juan Carlos no redactase de propia mano la factura mendaz, ni el resto de los documentos que se relatan en los hechos probados, como cobertura de la añagaza, no obsta para su responsabilidad.

El motivo, que al igual que el anterior cuenta con el apoya expreso del Ministerio Fiscal, hace necesario partir de la naturaleza de documento mercantil de la señalada factura y su inclusión por tanto entre los documentos mencionados en el actual art. 392 (antiguo art. 303). Basta con citar en este sentido la sentencia de esta Sala 1743/2002 de 22.10 , en la que se recoge la doctrina consolidada expresada en sentencias como la de 8.11.90, 10.11.92, 10.3.99 y 1684/2000 de 6.11 , entre otras, según la cual "junto con los expresamente calificados en el Código de Comercio o Leyes españolas como documentos mercantiles -cheques, letras de cambio, pagarés, cartas de crédito- deben estimarse también aquellos documentos como albaranes, facturas, notas de entrega, etc...

Otras sentencias posteriores, como la 1209/2003 de 27.9 , también declara expresamente esta calificación de las facturas como documentos mercantiles, que se da por supuesta en multitud de otras resoluciones en las que ni siquiera se cuestiona tal calificación. Así de modo genérico la S. 1634/2003 de 16.10 , afirma: Documentos mercantiles, según la doctrina de esta Sala, con los que expresen y recogen una operación de comercio, plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad societaria y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades. El caso a que se refiere esta sentencia trataba justamente de falsedad de facturas que reflejaban operaciones inexistentes.

En este caso se trata, en definitiva, de documento que aparenta haber sido expedido por comerciantes en el marco de su giro mercantil y que se supone que refleja contrato igualmente mercantil, de lo que deriva inequívocamente su naturaleza jurídico-penal de documento mercantil.

En cuanto al tipo de falsedad del art. 390.2 CP , la conducta de falsear un documento de manera que induzca a error en su autenticidad, de forma completa, atenta a la seguridad del trafico mercantil y constituye por si misma un reproche penal y autónomo e independiente del perjuicio patrimonial ocasionado a las entidades societarias, si se dan los elementos necesarias para definir la falsedad documental, cuales son:

1. el elemento objetivo, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados hoy en el artículo 390 Código penal y anteriormente en el art. 302; b) que la «mutatio veritatis» recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento, pero no cuando lo que se confecciona es la totalidad del documento mendaz; y, c) el elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Ahora bien, el Código penal de 1995 ha despenalizado la falsedad ideológica que afecta a documentos privados o mercantiles, lo que fue objeto de consideración por el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios de 26 de febrero de 1999. En la falsedad ideológica se infringe un deber de veracidad sin alterar el objeto material, en tanto que en lo material se infringe la obligación alterando un soporte material.

Como se dice en la Sentencia de esta Sala de 25 de junio de 1999 , un sector doctrinal ve en la reforma del Código Penal de 1995, respecto la despenalización de las falsedades ideológicas cometidas por particulares, una cambio sustancial que exige una nueva orientación de la jurisprudencia de esta Sala, en cuanto ahora se ciñe el requisito de la autenticidad al hecho de que el otorgante que surge de él y el que realmente lo otorgó sea la misma persona y será inauténtico cuando se haga aparecer como interviniente o autor del mismo a persona que no ha emitido nunca ese documento. La función garantizadora, se afecta básicamente cuando se falsifica la firma o, dicho de una manera más general, cuando las manifestaciones contenidas en un documento auténtico se atribuyen a quien no las hizo. Si sólo se pretende simular una apariencia inveraz, en todo o parte, sin distorsionar la autoría o genuidad del documento, mediará delito de contrato simulado, estafa propia u otro delito específico pero no habrá falsedad documental.

Otro sector no aprecia la necesidad de cambiar la orientación jurisprudencial respecto a la despenalización de conductas falsarias cometidas por particulares con motivo del nuevo Texto del Código Penal de 1995, ya que al excluir expresamente a los particulares de la modalidad comisiva prevista en el artículo 390.1.4º, ha venido a consagrar la interpretación jurisprudencial que había entendido como atípicas las meras declaraciones inveraces, especialmente cuando se vierten ante funcionarios públicos.

Dos son igualmente las posiciones que han sido recogidas en Sentencias de esta Sala, hasta la celebración del citado Pleno.

Así, en las Sentencias de 13 de junio de 1997 y 28 de octubre de 1997 (caso «Filesa»), se declara que se produce la simulación del documento que induzca a error sobre su autenticidad cuando se crea «ex novo» un documento mercantil, por algo que nunca ha existido; no es que las declaraciones que se contienen falten a la verdad, se trata sencillamente que tales declaraciones jamás se han producido, cuando el documento en su totalidad representa una falacia, constituyendo un soporte falso, no meramente intelectual.

Por el contrario mantienen una posición diferente las Sentencias de 30 de enero y de 26 de febrero de 1998 . En la primera se dice, entre otras cosas, que «si se tiene en cuenta que la ley exige que la simulación del documento pueda inducir a error sobre la autenticidad, es preciso dejar en claro que auténtico es un documento en el que lo declarado pertenece realmente a quien lo suscribe asumiendo la declaración. Por lo tanto la simulación del documento en el sentido de los arts. 302.9º CP/1973 y 390.1.2º CP debe afectar la función de garantía del documento (STS de 18-3-1991 ), es decir, debe consistir en la atribución a otro de una declaración que no ha realizado o en la alteración de un documento auténtico de tal manera que lo declarado por quien lo suscribe asumiéndolo ya no sea lo que en realidad declaró». Y en la Sentencia de 26 de febrero de 1998 (caso Argentia Trust) se expresa que «la factura para cuyo pago se efectuó la transferencia de fondos que ya ha quedado jurídicamente calificada no fue, simulada sino auténtica -así hemos de considerarla al menos- en tanto fue reconocida como tal por quien la autorizó con su firma. Aunque no era verdad que la misma respondiese a los trabajos que en ella se referían, esta circunstancia no convertía en "simulada" a la factura sino, sencillamente, en mendaz».

Tras la celebración del Pleno citado, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2º del Código penal de 1995 , en correspondencia con lo dispuesto en el art. 302.9º del Código penal de 1973 .

En esta dirección la S. 867/2002 de 29.7, distingue los que llamaba los supuestos clásicos y genéricos de la falsedad ideológica, faltar a la verdad en la narración de los hechos, manifestando a un tercero encargado de la redacción del documento datos inexactos, de otros supuestos, sustancialmente distintos, en los que se mantiene la punición, que son aquellos casos en los que la verdad, incide sobre bienes jurídicos transcendentales que el legislador ha querido tutelar de una manera específica.

En igual sentido la S. 1590/2003 de 22.4.2004 (caso Intelhorce), recuerda que "el art. 302.9 recoge un supuesto de falsedad que no ha sido despenalizado, pues subsiste en el nº 2 párrafo 1º del art. 390 CP. 1995 . En efecto, entre las modalidades falsarias que el legislador, de modo expreso estima deben subsistir como punibles, se encuentra la definida en el art. 390.1.2 del Código Penal 1995 : "simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Es claro que dicha modalidad debe tener un contenido autónomo, como ya ha señalado esta Sala en su sentencia de 28-10-2000, núm. 1649/2000, y 22-4-2002, núm. 704/2002 , entre otras, por lo que no puede referirse únicamente como pretende un sector doctrinal, a supuestos en los que se supone en un acto la intervención de personas que no la han tenido, es decir que se hace figurar como firmante del documento a otra persona diferente de su autor real, pues en tal caso la conducta típica ya estaría cubierta por la modalidad falsaria prevenida en el número 3 del art. 390.1.

En consecuencia, los supuestos específicos en que resulta típica de forma autónoma esta modalidad falsaria, "simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad", son necesariamente los de simulación de un documento por el propio autor del mismo, aunque no se haga figurar a personas que no han tenido intervención, es decir aunque el firmante del documento sea el propio autor de la falsedad.

En efecto como señalan las S.S.T.S. 1647/1998, de 28 de enero de 1999 y 1649/2000, de 28 de octubre , la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, como ocurre con una factura confeccionada, simulando que se trataba de un autentico documento acreditativo de trabajos que ni se habían realizado en el montante o concepto consignado, ni se habían realizado por importe o concepto alguno, no existiendo en absoluto la relación u operación jurídica que se pretendía acreditar simulando una documento que la reflejase.

En el caso actual es claro que la carta y la factura que le acompañaba se trata de documentos confeccionados deliberadamente con la finalidad de acreditar en el trafico jurídico una relación jurídico mercantil absolutamente inexistente, por lo que se integran en la modalidad típica anteriormente expresada.

No obstante lo anterior la sentencia de instancia absuelve a Juan Carlos del citado delito, pues no consta acreditado que interviniera en la elaboración o redacción del contrato de servicios de 4.9.89, firmado por el Sr. Luis Manuel, como Presidente Ejecutivo de Torras Papel, y el Sr. Rafael, como apoderado de Wardbase -contrato que ha sido considerado inexistente y, por tanto ilícito en los hechos probados de la anterior sentencia de esta Sala de 2.2.2004 -, tampoco la autoria por inducción o participación del mismo en la redacción del denominado informe Fernando, ni de las cartas habidas entre Ramón y Luis Manuel, como gerentes respectivamente, de Grupo Torras y Torras Papel, ni, por ultimo su autoria en el requerimiento de pago y factura a Torras Papel firmado por Remedios, autorizada por el Sr. Rafael, en nombre de Wardbase.

Esta Sala no considera lógica ni racional tal conclusión del Tribunal de instancia. Es cierto que no está acreditado que Juan Carlos participara materialmente en la elaboración del contrato de servicios entre Torras Papel y Wardbase referido a la construcción de la planta papelera de las Ardenas, pero, como ya se ha razonado en el anterior motivo, en el hecho probado se recoge textualmente que: "a continuación Ramón dió las instrucciones necesarias para que el pago se realizase. Así el 24.4.92, Remedios, siguiendo lo indicado por Juan Carlos, conforme las instrucciones recibidas de Ramón, envió un requerimiento de pago por escrito a Torras Papel SA., reclamando el pago de los 2.000.000.000 ptas. en nombre de Wardbase Ltd., en el que hacia constar que esa sociedad había cumplido su contrato en relación a la planta de producción de papel, junto con la factura".

Consecuentemente puede razonablemente deducirse, conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, que el Sr. Juan Carlos, que conocía las características de la empresa Wardbase y su falta de infraestructura para haber realizado el trabajo cuyo precio se reclamaba, era conocedor de la mendacidad de aquel contrato de servicios, por lo que aún cuando la carta la escriba una tercera persona, adjuntando la factura falsa, ello fue siguiendo las instrucciones recibidas del Sr. Juan Carlos, siéndolo, por ello, a éste último imputable su falsedad.

En efecto, respecto de la autoria es preciso comenzar por indicar que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoria mediata. De lo indicado se deduce que, aunque normalmente, el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo, es posible admitir la autoria (no sólo por la vía de la autoria mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoria, en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. En este sentido la S. 146/2005 de 7.2, recuerda que la autoria en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoria, siendo reiterada y uniforma la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoria, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor, quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que ostente o tenga el condominio del hecho ( SSTS. 27.5.2002, 7.3.2003, 6.2.2004 ), recordando esta última que "a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión".

El motivo, por lo razonado, debe ser estimado y condenado Juan Carlos como autor de un delito de falsedad documental del art. 303 en relación con el art. 302.9 CP. 1973.

En cuanto a la posible operabilidad de la prescripción en relación a este delito de falsedad al haber transcurrido el plazo de 3 años por aplicación de los arts. 130.5 y 131.1 en relación con los arts. 33.3 a) y 392 CP. 1995 , debemos recordar que cuando a un acusado se le imputan varias infracciones penales, no concurren las circunstancias que sirven de presupuesto a la prescripción, mientras el delito principal no prescriba, no pueden entenderse prescritos los delitos que podemos llamar, a estos efectos subordinados, art. 17 LECrim . y esto es lo que ocurre en el supuesto que examinamos (STS. 686/95 de 18.5 ). En efecto no se trata de un supuesto de mera conexidad procesal en el que no hay obstáculo para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que se enjuician en un único proceso, sino que la misma se asienta en los aspectos materiales o sustantivos del hecho, puesto que los delitos de falsedad y apropiación indebida forman parte de la realidad delictiva global proyectada por el autor y la consideración conjunta de ella resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción del comportamiento delictivo en su totalidad, de forma que la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que en supuestos de unidad delictiva, la prescripción debe entenderse de modo conjunto y no cabe apreciar aisladamente la del delito instrumental, mientras no prescriba el delito más grave o principal, añadiéndose que en estos casos no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de la aplicación de la pena un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecta a una parte de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto (S.S.T.S. 18.3.95, 10.11.97, 1493/99, de 21/12, 242/2000 de 14.2, 630/2002 de 16.4, 2040/2002 de 9.12 ).

La alegación expuesta por el recurrido, por lo razonado, carece de consistencia.

El tercer motivo de casación por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 252 CP. en relación con los arts. 249 y 250.6 (o concordantes del CP. 1973 ) todo ello respecto a la conducta del acusado Leonardo, al entender la Sala juzgadora erróneamente la falta de subsunción en dicho tipo penal, equivocando algunos de sus elementos típicos.

Considera la parte recurrente que el Sr. Leonardo como apoderado y director financiero de Grupo Torras, se hallaba en posición de garante habiendo debido impedir la salida de los 2.000 millones ptas. distraídos, y no obstante ello autorizó con su firma la salida de dicho dinero.

No puede entenderse correcto que el Sr. Leonardo no tuviera deber de fiscalizar dicha salida de dinero de su principal al no tratarse de un mero empleado, sino de alguien cuya misión es precisamente fiscalizar los pagos, y así en los hechos probados se recoge incluso una forma especial de fiscalizar los pagos de más de 400 millones ptas.; la firma mancomunada junto con el también acusado Sr. Alexander.

El Sr. Leonardo obró con dolo pues su pretendida "desvinculación", unilateral y sin respetar procedimiento alguno, de los deberes que le imponía su cargo de administrador no solo no le exonera, sino que es, precisamente lo que hace que deba afirmarse su responsabilidad.

No existe una supuesta "obediencia debida" por cuanto el dolo se ha de inferir en atención al cargo que el Sr. Leonardo desempeñaba: Apoderado y Director Financiero.

Por lo demás, el hecho de que el Sr. Ramón hubiese podido llevar a cabo la distracción de los 2.000 millones ptas. él solo, pues tenia poderes bastantes, sin necesidad del Sr. Leonardo, esto es que el Sr. Leonardo fuese sustituible, no impide la imputación objetiva del resultado, pues los "nexos causales hipotéticos" no rompen el nexo de imputación objetiva realmente acaecido.

Y por ultimo, que existiese un permiso global para la salida de los 2.000 millones por parte de la Dirección General de Transacciones Exteriores tampoco impide la imputación objetiva del resultado, ni la afirmación del dolo cuestionada por el recurrido Sr. Leonardo, en su escrito de oposición al recurso el alcance de su posición de garante, al no ser administrador ni consejero del Grupo Torras, sino tan solo apoderado y director financiero, tal alegación se revela inconsistente. Es cierto que puede ser responsable en concepto de autor del delito de apropiación indebida en su modalidad de gestión o administración desleal -al igual que en el delito societario art. 295- toda persona física que directamente o a través de una sociedad a la que se haya encomendado la administración, desempeñe, con o sin nombramiento conforme a Derecho, funciones de gestión y representación del patrimonio ajeno y separado de los titulares fiscales, en las actividades de conservación y posible incremento, y aunque resulta cuestionable que sea posible imputar la autoria directa en estos delitos y de forma simultánea al administrador de derecho y administrador de hecho, como ya hemos explicitado en el Fundamento Jurídico Noveno, que se da por reproducido, si bien solo puede ser autor directo la persona que tenga la condición de administrador no pueden excluirse las formas de participación en la comisión de estos delitos por quien, sin tener el titulo de administrador, participe de tal forma en la toma de decisiones y gerencia de la Sociedad, que bien pueda decirse que sus actos no son extraños a los que dichos delitos contemplan, bien a titulo de cooperador necesario, bien a titulo de cómplice.

Recordar por ello, que es reiterada la jurisprudencia ( SS. 18.10.94, 21.12.99, 28.3.2001 ) que establece que el texto del art. 14 CP . no requiere que los participes (inductores, cooperadores necesarias y cómplices) en un delito especial propio, tengan la misma condición jurídica que el autor. La Ley no impide la punibilidad del extraneus como partícipe en el delito propio del intraneus. El participe no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibición contenida en las reglas de participación que cumplían el tipo penal. El participe contribuye a la producción del acto ilícito.

Consecuentemente el Sr. Leonardo con independencia de que concurra en él la condición de administrador, podría ser considerado como autor en calidad de cooperador necesario en la operación delictiva llevada a cabo por los ya condenados Sres. RamónVictor Manuel, calificada como delito de apropiación indebida en su modalidad de administración o gestión desleal.

Efectuada esta precisión previa, en el relato fáctico de la sentencia se recoge textualmente:

"Previamente a dichas transferencias Leonardo y Alexander firmaron en su calidad de apoderados mancomunados del Grupo Torras S.A. la orden de transferencia de la cantidad de 2.000.000.000 ptas. de la cuenta bancaria de dicho Grupo a favor de la entidad Torras Hostench London, siguiendo las instrucciones recibidas de Ramón y Luis Manuel, quienes documentaron entre si la aceptación del referido pago, por lo que, una vez justificada la razón del abono por parte de Grupo Torras de una obligación presuntamente asumida por Torras Papel, entidades relacionadas con diferentes. Los Sres. AlexanderLeonardo llevaron a cabo el abono mencionado en la creencia de ser un pago autorizado.

Dichos Sres. LeonardoAlexander carecían de facultad de fiscalización de los pagos acordados por la Gerencia de la entidad, por lo que se limitaron a cumplir con lo ordenado, máxime tratándose de un abono que realizaba la sociedad matriz del grupo societario, Grupo Torras SA. en nombre de Torras Papel SA. sociedad integrante del mismo grupo, que atravesando una situación económica de falta de liquidez había sido cubierta en situaciones de impagos por la matriz del grupo.

Asimismo queda acreditado que el abono se realizaba en cuenta de la entidad Torras Hostench London que también era una filial de dicho Grupo Torras SA. y que era utilizada para efectuar pagos en el extranjero, gozando de autorización global por parte del Ministerio correspondiente -Dirección Gral. de Transacciones Exteriores- para realizar pagos en pesetas en el extranjero.

El Sr. Leonardo, posteriormente llevó a cabo de igual manera y en base a idéntica autorización la transferencia del dinero recibido por Torras Hostench London a favor de Wardbase, desde la que y con la intervención de Remedios como apoderada de la misma finalmente tras otras transferencias entre entidades, sin que conste intervención de los acusados, se ingresó en la cuenta del Sr. Victor Manuel.

El Sr. Leonardo carecía de capacidad para fiscalizar la legalidad del pago acordado por cargo superior de la entidad, el cual además tenia facultad para haberlo realizado deforma directa los Sres. LeonardoAlexander no tenían facultad para exigir explicaciones a sus superiores sobre la orden de pago recibida.

A la vista de los hechos probados anteriormente descritos es correcta la decisión de la Sala de no subsumir los mismos, en relación al Sr. Leonardo, en el tipo delictivo de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal.

En efecto retomando lo ya expuesto en los Fundamentos de Derecho primero de la presente resolución al analizar el motivo primero relativo al acusado Juan Carlos, debemos recordar que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquel. Así esta Sala, por ejemplo auto 9.1.2002 , viene declarando en tal sentido que el objeto de este recurso en esta sede casacional se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos por los Juzgados de instancia, los preceptos penales que correspondían o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (STS. 30.11.98 ), salvo que en dicho relato fáctico se incluyan juicios de valor, inferencias que no deben ser incluidas en los hechos probados, pues cualquier razonamiento que se haga para justificar tal juicio de valor ha de constar solo en los razonamientos jurídicos, por lo que no se impide la posterior denuncia casacional por la vía del art. 849.1 LECrim . si se estima que fue adoptado sin base fáctica alguna.

Consecuentemente, si bien la afirmación contenida en el hecho probado de que el Sr. Leonardo y el Sr. Alexander llevaron a cabo el abono mencionado "en la creencia de ser un pago autorizado", no deja de ser un juicio de injerencia, que, como tal, si podría ser revisado en esta vía casacional, las afirmaciones de que los mismos, carecían de facultad de fiscalización de los pagos acordados por la Gerencia de la entidad" y de que, el Sr. Leonardo carecía de capacidad para fiscalizar el pago acordado por cargo superior de la entidad...., deben permanecer inalterables en esta alzada.

Siendo así la alegada posición de garante del Sr. Leonardo para fiscalizar, dada su posición de apoderado y Director Financiero de Grupo Torras, el pago y haber evitado la distracción del dinero, no puede ser asumida.

En efecto cuando se realiza un tipo resultativo mediante una actividad o acción positiva, ello significa que con su hacer, interviniendo en el curso natural de las cosas, el sujeto causa de modo objetivamente imputable y con control o dominio del hecho un resultado típico. Es decir, que la acción del sujeto, modificando una situación pacifica o no de peligro, provoca, crea el riesgo de lesión para un bien jurídico que hasta entonces no estaban en peligro. Es esta la estructura de la comisión activa de un delito de resultado: la causación activa produce la lesión del bien jurídico cuando éste no estaba en peligro concreto de lesión, por eso puede decirse que esa conducta ha matado, dañado, estafado, etc.

Situación que no se produce cuando la conducta consiste en no intervención, no actuar frente a un peligro ya existente de origen diverso a la propia omisión (procedente de causas naturales, actuaciones de terceros o incluso de una actuación no dolosa del propio sujeto) y cronológicamente anterior a la misma, dejando que el peligro siga su curso natural y desemboque en una lesión del bien jurídico.

Esta omisión, dice un sector doctrinal, no equivale, ni puede equivaler sin más a producir la lesión por el simple medio de que el sujeto pueda tener un deber de garantía de evitar el resultado respecto del bien jurídico.

Nadie niega que hay casos en que la omisión constituye comisión por omisión (clásico ejemplo de la madre que no alimenta a su hijo recién nacido), pero la razón de que haya delito de comisión por omisión en estos casos radica en que la omisión misma es la que desencadena el peligro concreto y real que hasta entonces estaba perfectamente controlado por el sujeto activo y no en la existencia de la posición de garante. En estos casos se puede decir que son las omisiones las que crean o aumentan de modo concreto y decisivo el peligro y el omitir de pronto el sujeto, dolosa o imprudentemente cumplir su deber o desempeñar su función, entonces y por ello la propia omisión crea el peligro hasta ese momento inexistente o conjurado, puesto que permitiendo que surja, lo desencadena y descontrola. Así en el ejemplo mencionado, normativo-socialmente se da por hecho que el recién nacido está tan seguro con su madre, por ello el peligro para su vida o salud surge solo cuando la madre, por decisión propia o descuido, no alimenta al niño y es esa omisión, la que crea el peligro de lesión, produciendo una identidad estructural y material en el plano normativo entre la realización típica activa y la comisiva.

Situación que no se produce en el caso del Sr. Leonardo, Director financiero y apoderado del Grupo Torras, que se limita a firmar las ordenes de transferencia para la salida del dinero y pago a Wardbase a través de la filial inglesa Torras Hostench London, sin que exista dato alguno del que pueda inferirse que conocía la falsedad de la factura en la que se reflejaban los servicios realizados por aquella generadores de la deuda de cargo de Torras Papel, y las maquinaciones urdidas entre el Sr. Ramón, vicepresidente tercero del Grupo Torras y máximo responsable en España, y el Sr. Luis Manuel, presidente de Torras Papel y consejero delegado de Torras Papel, en especial con la firme del falso contrato con Wardbase Conductas estas que son las que propiamente crearon esa situación de riesgo, sin que la omisión del Sr. Leonardo lo desencadenase, tratándose, por ello, de una omisión pura, y no de comisión por omisión subsumible en el tipo de apropiación indebida.

Por ello, la cuestión a resolver no es tanto si el Sr. Leonardo se desvinculó unilateralmente de su alegada posición de garante o si existió una supuesta obediencia debida - circunstancia que exige como requisito esencial el que la orden del superior inductor del hecho, no solo esté dentro del ámbito de sus facultades, sino, además, que al menos aparentemente sea legitima y que el receptor del mandato incida en error sobre la ilicitud del mismo, creyéndolo de buena fe, legitimo- sino constatar si la inferencia alcanzada por la Sala de instancia de que el Sr. Leonardo creía que el abono mencionado era un pago autorizado, debe reputarse racional y lógica la respuesta debe ser afirmativa con la consiguiente desestimación del motivo.

En efecto no puede inferirse que el Sr. Leonardo conociera la falsedad de la factura de Wardbase que sirvió de instrumento para la apropiación indebida, factura girada contra Torras Papel, sociedad distinta de la que él era Director Financiero, Grupo Torras, y por el contrario, consta carta de fecha 7.5.92, del Sr. Luis Manuel, Delegado de Torras Papel, solicitando al máximo responsable ejecutivo de Grupo Torras, Ramón, que ésta última sociedad, la matriz de todas ellas, se hiciera cargo de la deuda de la primera con Wardbase y otra carta de 13.5.92 del Sr. Ramón, recibida por el Sr. Leonardo, dando su conformidad a que Grupo Torras se hiciese cargo del pago debido por la filial Torras Papel, pago que se realizó de forma licita, con la autorización de la Dirección General de Transacciones Extranjeras, mediante transferencias, primero a la filial inglesa Torras Hostench London Ltd, y después desde ésta a Wardbase, limitándose la actuación del Sr. Leonardo a firmar las ordenes de transferencia "en la creencia de ser un pago autorizado", y sin que conste su ulterior intervención y conocimiento del desvío final de los 2.000 millones a la cuenta del Sr. Victor Manuel.

El motivo cuarto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 252 CP ., en relación con los arts. 249 y 250.6 (o concordantes del CP. 1973 ), todo ello respecto de la conducta del acusado Alexander al entender la Sala juzgadora erróneamente la falta de subsunción en dicho tipo penal, equivocando tanto sus elementos objetivos como los subjetivos.

Previamente al análisis del motivo -coincidente en su extracto y desarrollo con el anterior relativo al Sr. Leonardo- debemos analizar la denunciada vulneración del principio acusatorio al modificarse el relato de hechos de las conclusiones provisionales al elevarse a definitivas introduciendo hechos nuevos que no fueron objeto de debate contradictorio en el acto del juicio oral. al pasarse de un concierto previo entre todos los acusados en las provisionales a que el Sr. Alexander con el Sr. Leonardo no desconocían la salida del dinero.

No se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los limites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim . para el procedimiento ordinario y por el art. 793.7 (ahora 788.4) para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el tramite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate (SSTS. 1436/98 de 18.11, 7.6.85 ).

Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral (SSTC. 19.2.87, 16.5.89, 284/2001 de 28.2 ). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio e de congruencia del fallo (SSTS. 7.9.89, 30.6.92, 14.2.94, 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003 ).

En esta dirección la STC. 228/2002 de 9.12 , precisa que si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que imponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

Ahora bien -como dice la STS. 1185/2004 de 22.10 - tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la LECrim., en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada (art. 732 LECrim .). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta (art. 733 LECrim .).

Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria ( art 746.6 en relación con el art. 747 LECrim .

Con mayor precisión la LECrim. prevé para el procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4 ), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el limite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la practica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la LECrim. se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Por ello una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado haya ejercicio las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas y le haya sido denegada, por cuanto la aplicación de la doctrina general sobre la necesidad de que la practica de prueba inadmitida fuese relevante para la modificación del fallo, no es aplicable en los casos de inadmisión o falta de practica de toda prueba de descargo propuesta imputable al órgano judicial ( STC. 13.2.2003 ).

Situación ésta que no se ha producido en la presente causa.

Analizando, por tanto, el motivo del recurso de reproducen sustancialmente los argumentos del anterior motivo relativo a Leonardo, esto es que el Sr. Alexander, apoderado /y secretario del Consejo) de Grupo Torras se hallaba en posición de garante, habiendo debido impedir la salida de los 2.000 millones distraídos, y no obstante autorizó con su firma la salida de dicho dinero.

No resulta correcto que el Sr. Alexander no tuviera deber de fiscalizar dicha salida de dinero de su principal al no tratarse de un mero empleado, sino de alguien cuya misión es precisamente fiscalizar los pagos, y así en los hechos probados se recoge, incluso, una forma especial de fiscalizar los pagos de más de 400 millones de ptas: la firma mancomunada junto con el también acusado Sr. Leonardo.

El Sr. Alexander obró con dolo, pues su pretendida "desvinculación" unilateral y sin respetar procedimiento alguno, de los deberes que le imponía su cargo de administrador, no sólo no le exonera, sino que es, precisamente, lo que hace que deba afirmarse su responsabilidad.

No existe una supuesta "obediencia debida" por cuanto el dolo se ha de inferir en atención al cargo que el Sr. Alexander desempeñaba: apoderado de Grupo Torras y además Consejero de Torras Papel, lo que suponía saber que no había deuda alguna con Wardbase y que la salida del dinero era sin causa alguna.

Por lo demás, el hecho de que el Sr. Íñigo hubiese podido llevar a cabo la distracción de los 2.000.000 millones por él solo, pues tenia poderes bastantes, sin necesidad del Sr. Alexander, esto es que el Sr. Alexander fuese sustituible, no impide la imputación objetiva del resultado, pues los "nexos causales hipotéticos" no rompen el nexo de imputación objetiva.

Y, por ultimo, que existiese un permiso global para la salida de los 2.000 millones de la Dirección General de Transacciones Exteriores, tampoco impide la imputación objetiva del resultado, ni la afirmación del dolo.

Consecuentemente debemos dar por reproducidos los Fundamentos Jurídicos 13 a16 de esta misma resolución con la consiguiente desestimación del motivo, máxime cuando la actuación de Alexander se limitó a firmar junto con Leonardo, la primera transferencia desde Grupo Torras a su filial inglesa Hostench London, sin intervención en la segunda transferencia desde esta ultima sociedad a favor de Wardbase, y sin que conste conociera el destino final del dinero a la cuenta de Prado en Suiza.

Especial hincapié efectúa la parte recurrente en que el hecho de que Alexander fuera consejero de Torras Papel refuerza la conclusión de que obró con dolo por cuanto conocía perfectamente, por ello, que no había ningún motivo para la supuesta deuda de 2.000 millones que Torras Papel supuestamente había contraído con Wardbase y que finalmente, pagó Grupo Torras, con su firma autorizante, sabiendo, como Consejero de Torras Papel, que dicha deuda era absolutamente inexistente.

Esta afirmación no respeta el relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que expresamente se hace constar que el Sr. Alexander no tenia capacidad para fiscalizar la legalidad del pago acordado por la Gerencia, lo que deduce de las declaraciones, en concepto de testigo, del Sr. Ramón, y de las testificales de Miguel, Matías y Ángel Jesús, y que actuó en la creencia de ser un pago licito -debemos reiterar que el Sr. Alexander no tuvo intervención alguna en la segunda transferencia a favor de Wardbase sin que conste relación alguna con esta sociedad, ni intervino en su creación o control y no participó en el contrato simulado entre Torras Papel y Wardbase, ni en la confección de la factura mendaz base de la reclamación.

En consecuencia, no puede sostenerse que Alexander fuese garante de la operación con Wardbase, limitándose a firmar una orden de transferencia, junto con el Director Financiero de Grupo Torras Soler, a favor de Torras Hostench London, operación autorizada por la Dirección General de Transacciones Exteriores.

El motivo quinto, por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicación del art. 124 CP . en relación con los arts. 240 y concordantes de la LECrim . al entender la Sala juzgadora erróneamente, que deben ser impuestas las costas a Grupo Torras por temeridad en la acusación respecto del Sr. Alexander.

Plantea el motivo que la condena en costas se ha producido "inaudita parte" ya que la misma fue solicitada por la defensa del Sr. Alexander en un informe final y tras ello se dió paso directamente al turno y derecho de ultima palabra de los acusados. De este modo Grupo Torras ante esta solicitud de condena en costas nada pudo alegar, por lo que se quebró el derecho de defensa y de igualdad de armas.

Podemos, en primer lugar, considerar si resulta preceptiva la imposición de costas en base al art. 239 LECrim . que dice:

"en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes, deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

Pues el razonar así, precisa la STS. 25.11.2003 , supone confundir la obligación de pronunciarse con la obligación de solicitarlas en las causas en que conforme al principio de rogación o dispositivo sea necesario hacer una expresa petición. El Tribunal, en su obligación de pronunciarse, que no es tanto como acceder a la pretensión sobre la que se pronuncia, puede perfectamente proclamar que no se imponen las costas a las acusaciones particulares por no haberla solicitado el acusado absuelto en tiempo procesal oportuno. De este modo ya ha cumplido con la preceptiva obligación de pronunciamiento, que deberá serlo sobre la base de los términos de la Ley y de las pretensiones de parte, cuando sean necesarias.

No sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP .), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón (art. 124 CP .). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellados por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita (SSTS. 1784/2000 de 20.1, 1845/2000 de 5.12, 560/2002 de 28.3 , entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del titulo que reza:

"De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales", poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, a quien el derecho ampara.

Consecuentemente el órgano jurisdiccional sentenciador de instancia no debe pronunciarse sobre un extremo que no haya sido objeto de la debida petición o de una petición tempestiva. Supuesto que tendrá su acomodo en una vulneración del principio acusatorio, insito en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE .), y a una falta congruente con las peticiones de las partes (art. 24.1 CE ), sin que se produzca indefensión.

Ahora bien, en las presentes actuaciones, a las se accede vía art. 849 LECrim ., consta que la representación del acusado Sr. Alexander, al elevar a definitivas su escrito de calificación (ver folios 2413 y ss. concretamente folio 2428, conclusiones 2ª a 5ª del escrito de 28.6.2004), interesó la imposición a la acusación particular de las costas ocasionadas en el presente procedimiento por la manifiesta temeridad y mala fe en la actuación sostenida contra el acusado.

Siendo así no puede sostenerse que la condena en costas haya sido sin petición de parte y sin posibilidad de defensa para el recurrente.

Examinando por tanto, la cuestión de fondo planteada en el motivo, ciertamente el art. 20.3 LECrim . permite que el Tribunal sentenciador pueda imponer las costas al querellante particular o al actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. Tiene declarado esta Sala en numerosas sentencias, que cita la 387/98 de 11.3 , que en materia de arbitrio judicial es necesario distinguir dos modalidades: el de primer grado o absoluto que no viene sujeto a ninguna clase de limitaciones y el de segundo grado o limitado que viene subordinado al concurso de determinados condicionamientos, siendo consecuencia de la diferencia entre una y otra clase de arbitrio la de que mientras que las resoluciones que se dicten en virtud del primero no son susceptibles de revisión casacional si lo son en cambio, las que se dicten haciendo uso del segundo, por lo que al no quedar el menor resquicio de duda de que a esta segunda clase pertenece el arbitrio concedido a los Tribunales en materia de costas en aquellos casos en que la imposición de éstas venga subordinada al concurso de temeridad o mala fe en el litigante a quien proceda imponerlas, como ocurre en el presente caso, por lo que resulta incuestionable la posibilidad de someter a revisión casacional lo que los Tribunales de instancias hayan acordado al respecto.

El Tribunal Constitucional ha recordado en resoluciones como el auto 171/86, SS. 84/91 y 48/94 , que la imposición de costas es "..un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas". Por lo que su justificación radica en "...prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos merecedores de la imposición de costas".

Habiendo el mismo TC declarado con reiteración ( SSTC 131/1986, 230/1988, 147/1989 y 34/1990 ) "...que la decisión sobre su imposición es cuestión que pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria y corresponde en exclusiva a los órganos judiciales en el ejercicio de su función jurisdiccional pues constituye valoración de hechos o conductas de las partes".

Aunque no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación.

Sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para establecer la condena en costas al querellante, la doctrina de esta Sala (SSTS 2177/2002, de 23 de diciembre; 387/98, de 11 de marzo; 205/97, de 13 de febrero; 46/97, de 15 de enero; 305/95, de 6 de marzo; y de 25-3-93 ) ya ha advertido sobre la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

La STS de 19-9-2001, 1600/2001 (recordando las 361/1998, de 16 de marzo; de 25 marzo 1993; de 15 enero 1997 ), destaca que la interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva, pero sin olvidar también que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no solo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

La STS. 608/2004 de 17.5 , incide en esta misma cuestión, recordando que conforme a lo dispuesto en el art. 240.3 LECrim . la condena en constas del querellante particular o actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex art. 123 CP , en relación con el 240.2 LECrim . las costas procesales se entiende impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes, sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente.

En nuestro caso el Tribunal "a quo" (Fundamento Jurídico 17) motiva su decisión de imponer las costas causadas al Sr. Alexander a la acusación particular en considerar que existió temeridad en su interposición, que deduce del hecho de que el Sr. Alexander ha sido acusado por unos hechos realizados conjuntamente con el coacusado Leonardo, y sin embargo, únicamente se insta responsabilidad civil frente al primero; de que el Sr. Alexander fue mantenido en su cargo una vez conocido el pago ilícito que ha sido objeto de este proceso penal y se le mantuvieron en sus funciones hasta su jubilación años después; de que el Sr. Alexander no fue acusado en la causa pendiente seguida ante el Tribunal inglés; y de que el Ministerio Fiscal ni en sus conclusiones provisionales ni en conclusiones definitivas formuló acusación frente a este acusado.

Esta argumentación no puede ser aceptada por esta Sala para fundamentar la temeridad en la actuación del Grupo Torras.

En efecto, el agravio comparativo que el Tribunal de instancia deduce de haber sido exigida responsabilidad al Sr. Alexander y no al acusado Sr. Leonardo, no es tal, sino motivado por el hecho de que a este ultimo, junto al coacusado Sr. Juan Carlos, ya se les había exigido tal responsabilidad en el procedimiento seguido ante la Sala de lo Mercantil de la High Court of Justice de Londres, responsabilidad que, por cierto, fue desestimada, pero como el Sr. Alexander no fue demandado ante el Tribunal ingles, si podría serle exigida responsabilidad civil derivada de un delito de apropiación indebida en las presentes diligencias.

El haber mantenido en el cargo al Sr. Alexander tras la ocurrencia de los hechos y no haber sido acusado en el litigio planteado ante el Tribunal ingles, tampoco puede dar lugar a considerar temeraria la acusación formulada posteriormente contra el mismo.

La propia complejidad de los hechos, no limitada al que es objeto de enjuiciamiento en la presente causa, dificultó el conocimiento inicial por parte de la querellante Grupo Torras de la importancia de la defraudación y totalidad de las personas implicadas, prácticamente la cúpula directiva del Grupo Torras, lo que obviamente dificultó la labor de los nuevos administradores en su investigación para descubrir todo el entramado defraudatorio.

Resulta, por tanto, evidente que la tardanza de Grupo Torras en acusar al Sr. Alexander no puede constituir base ni fundamento para la condena en costas por temeridad. Además, como señala la parte recurrente consta en el acto del juicio oral que el Sr. Alexander no estuvo "años en Torras Papel tras la operación defraudatoria" sino solo un año y algunos meses, hasta su jubilación. Así la operación que aquí se juzga tuvo lugar en mayo 1992 y el Sr. Alexander abandonó Torras Papel a finales de 1993.

El hecho de que el Ministerio Fiscal no formulase acusación ni en conclusiones provisionales ni en definitivas, frente a este acusado, tampoco puede justificar la condena en costas a Grupo Torras.

Es cierto que el dato de mantener similitud las pretensiones ejercitadas con las sostenidas inicialmente o posteriormente por el Ministerio Fiscal, es un criterio que es tomado en consideración para excluir la existencia de temeridad o mala fe por el principio de imparcialidad que rige su actuación, por lo que difícilmente puede apreciarse esa temeridad o mala fe, cuando el Ministerio Fiscal formula escrito de acusación contra el acusado, SSTS. 71/2004 y 608/2004 de 17.5 . Sin embargo, cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la libre absolución, ello no significa que toda pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente, pues habrá que estarse a lo que resulte en cada caso concreto con la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada, del delito acusado y de las razones esgrimidas por el Tribunal tanto para la absolución como para la imposición de las costas tachando la conducta procesal de temeraria.

Pues bien en el caso presente, el tipo objeto de la apropiación indebida podría estimarse concurrente en el actuar del acusado Sr. Alexander al firmar la transferencia que posibilitó la salida de los 2.000 millones de ptas de la c/c. del Grupo Torras SA. de la sucursal del Banco Somitomo de Barcelona a la cuenta de Torras Hostench London, del mismo Banco en Londres, fundamentándose su absolución en que pese, a su condición de apoderado mancomunado, junto con el acusado Sr. Leonardo, del Grupo Torras SA., irá "una segunda firma que no tenia derecho a saber nada más y limitarse a cumplir la orden recibida". Esto es, un supuesto de ausencia de dolo en su conducta, pues al firmar la orden de transferencia, desconocía el destino final del dinero y creía que era un pago autorizado, careciendo, según el propio relato fáctico de la sentencia, de facultad de fiscalización de los pagos acordados por la Gerencia de la Entidad.

Siendo así la actuación de la entidad querellante no puede entenderse cumpla con aquellos parámetros exigidos por la jurisprudencia para considerarla como temeraria y se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva en la defensa de los derechos e intereses de personas que ejercitan la acusación particular, si, en su caso como el que examinamos, se les impusiera las costas con fundamento en una temeridad y una mala fe que no queda debidamente acreditada.

Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim .

III.

Igualmente se dan por reproducidos los Fundamentos Primero a noveno de la sentencia precedente, en el sentido de que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación del art. 535 en relación con los arts. 528 y 529.5, como muy cualificada, CP. 1973 , y un delito de falsedad en documento mercantil del art. 303 en relación con el art. 302.9 CP. 1973 , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, siendo autor de los mismos, el acusado Juan Carlos.

Con respecto a la individualización de la pena, teniendo en cuenta la cuantía de la defraudación, su condición de cooperador y su puntual y concreta intervención de los hechos, de menor entidad que los ya condenados, se considera adecuada la de dos años de prisión menor por el delito de apropiación indebida, y 1 años y 4 meses prisión menor y 3.000 euros de multa con arresto sustitutorio caso de impago de 6 meses con la accesoria de suspensión cargo publico y derecho sufragio durante el tiempo de la condena ( art. 47 CP. 1973 ), y al pago de las costas procesales en la proporción correspondiente incluyendo las de la acusación particular.

Dando por reproducidos los Fundamentos Jurídicos 21 a 23 de la sentencia precedente, no procede la condena al Grupo Torras en las costas causadas a Alexander.

Que manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia parcialmente casada, dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, de fecha 12 de julio de 2004 , debemos condenar y condenamos al acusado Juan Carlos, como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida y un delito de falsedad de documento mercantil, ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de dos años prisión menor con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho sufragio durante el tiempo de la condena por el primer delito, y un año y cuatro meses prisión menor, y multa de 3.000 euros con arresto sustitutorio de 6 meses caso impago, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho sufragio durante el tiempo de la condena por el segundo delito, y al pago de las costas procesales en la proporción correspondiente, incluyendo las de la acusación particular.

Se absuelve a Grupo Torras SA. de la condena en las costas de la acusación seguida contra Alexander.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.