STS 948/2005, 19 de Julio de 2005

El Juzgado de Instrucción número trece de los de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 44/2.001 contra Rafael, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda, rollo 37/2.003) que, con fecha diez de Diciembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El año 1.998 el acusado Rafael, mayor de edad y sin antecedentes penales, prestaba sus servicios como asesor financiero en la firma Price Waterhouse con domicilio en la Avda. Diagonal número 640, 2º, 1ª de Barcelona. Dicho despacho asesoraba jurídica y fiscalmente a Don Franco desde el año 1996.- En el mes de marzo de 1998 el Sr. Franco había de realizar una inversión en el extranjero por valor de 60 millones de ptas. solicitando para tal operación el asesoramiento financiero de la citada firma. A través de Don Felipe miembro de la misma le fue presentado el acusado de quien recibió las mejores referencia presentándose como abogado del estado en excedencia y hombre de mucha valía que ocupaba además un despacho en la firma disponiendo de secretaria personal.- En una reunión entre el acusado, el Sr. Franco y Don. Felipe, Don Luis Pablo, Luz y Don Tomás se decidió que la persona indicada para llevar la operación de inversión del Sr. Franco era el acusado accediendo éste último. La transferencia de la citada cantidad tenía como destino las Islas Caimán y debía llevarse a efecto del siguiente modo: El Sr. Franco entregaba a PW, a través de la persona de Rafael los 60 millones de ptas ingresándolos en la cuenta abierta a nombre de éste quien, vía Londres, las transfería a la cuenta del PW tenía en las Islas Caimán donde le serían entregadas las destinadas al fin que se hubiera dispuesto. De este modo Rafael y, en definitiva PW efectuaban la operación como si de dinero propio se tratara a efectos fiscales.- En fecha 23-3-98 y según lo pactado, el Sr. Franco efectuó dos transferencias de 30 millones de ptas. cada una a una cuenta gestionada por la Caja de Madrid a nombre del Sr. Rafael. El acusado, lejos de proceder a remitir el dinero, según lo acordado previamente, al representante de Price Waterhouse en el extranjero Don Manuel, incorporó el mismo a su patrimonio dando al Sr. Franco una serie de excusas ulteriores que se revelaron como maniobras para ganar tiempo sin que hasta la fecha actual se haya podido recuperar el capital en poder del acusado.- No consta suficientemente acreditado que los miembros del despacho de PriceWaterhouse conocieran la intención del acusado pero si que el mismo en la fecha de autos trabajaba para la firma, en la que tenía despacho y secretaria y era hombre recomendado por sus miembros como gran profesional siendo tales referencias las que en el caso concretos fueron determinantes para que Don Franco realizara la transferencia del dinero en los términos descritos y con la finalidad también antedicha." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Rafael en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y multa de 8 meses con una cuota diaria de 200 euros así como al pago de las costas incluidas las devengadas por la acusación particular.- En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Don Franco en el equivalente en euros de 60 millones de ptas más el interés legal hasta su completo pago.- Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Price Waterhousecoopers Jurídico y Fiscal S.L." (sic)

En fecha treinta de Enero de dos mil cuatro, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó auto de aclaración en cuya parte dispositiva se recogía lo siguiente:

"No ha lugar a la aclaración interesada por la representación de Franco. Ha lugar a la aclaración interesada por la presentación procesal de "Prycewaterhousecoopers Jurídico y Fiscal S.L." y se aclara la sentencia en el sentido de añadir a los hechos probados el párrafo siguiente [el acusado ha consignado la suma de 270.000 euros] y rectificar el fundamento de derecho sexto en el sentido de que donde dice 90.000 Euros deberá decir 270.000 Euros."

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Rafael y de PRICEWATERHOUSECOOPERS JURÍDICO Y FISCAL, S.L. (Responsable Civil Subsidiario), que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Rafael se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Con base también en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, causando indefensión al recurrente.

3. - Con el mismo apoyo que los anteriores, se alega vulneración del derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, habiéndose causado indefensión al acusado.

4. - Con base en el artículo 849.1º se alega la falta de aplicación del artículo 21.5º del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente PRICEWATERHOUSECOOPERS JURÍDICO Y FISCAL, S.L. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la aplicación indebida del artículo 120.4 del Código Penal.

Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, ambos impugnaron los motivos que conforman ambos recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día doce de Julio de dos mil cinco.

En el primer motivo del recurso denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que la prueba practicada demuestra que la operación de entrega del dinero se explica como un préstamo. Además, señala que los escritos de acusación se refieren solo a que la entrega se realizó para efectuar una transferencia, lo que no puede explicar que se recurriera a la intervención de un tercero, pues podría haberlo hecho directamente el querellante. Esto demuestra el error de la versión contenida en la sentencia. En definitiva, niega la existencia de prueba acerca de que la cantidad entregada tuviera como destino ser transferida a una entidad bancaria fuera de España.

La cuestión planteada se centra en la discusión sobre las pruebas practicadas acerca de las condiciones en las que se realizó la entrega de 60.000.000 pesetas al acusado recurrente, la cual por otra parte nadie discute. En la sentencia se afirma que se entregó para darle una determinada finalidad, lo que se explica de la siguiente forma en los hechos probados: "La transferencia de la citada cantidad tenía como destino las islas Caimán y debía llevarse a efecto del siguiente modo: el Sr. Franco entregaba a PW, a través de la persona de Rafael los 60 millones de ptas ingresándolos en la cuenta abierta a nombre de éste quien, vía Londres, las transfería a la cuenta que PW tenía en las islas Caimán donde le serían entregadas o destinadas al fin que se hubiera dispuesto. De este modo Rafael y, en definitiva PW efectuaban la operación como si de dinero propio se tratara a efectos fiscales". El acusado ha incumplido con esta finalidad específica que explicaba y condicionaba la entrega del dinero, disponiendo de la citada cantidad para sus atenciones personales. Por el contrario, en el recurso se afirma que se trató de un préstamo cuya devolución no se ha producido, aunque se reconoce la deuda. Se admite la existencia de pruebas testificales y documentales, pero se afirma que deben ser valoradas con resultado diferente.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

En la valoración de las pruebas, cuyo resultado es aquí cuestionado, el Tribunal afirma haber tenido en cuenta la declaración del recurrente que acepta parcialmente los hechos, concretamente la recepción del dinero y la falta de devolución, que no se discute. También valora la declaración del querellante, en cuanto a la realidad de la entrega y a la finalidad con la que le fue hecha. Y los documentos que la acreditan.

Censura el recurrente que en la sentencia se contengan razonamientos acerca de la finalidad de la entrega, que considera elucubraciones inapropiadas. Sin embargo, habida cuenta del planteamiento de la defensa, tales razonamientos resultan imprescindibles para valorar expresamente las pruebas y para llegar a una conclusión relativa a si se trató de un préstamo como sostiene la defensa o si la entrega se hizo con otra finalidad, como sostenían las acusaciones, y, además, esos razonamientos deben constar en la sentencia como expresión del proceso valorativo efectuado.

Para afirmar el hecho probado y negar correlativamente que se trate de una operación de préstamo, el Tribunal tiene en cuenta varios datos. En primer lugar, la declaración del querellante que niega en todo caso que la entrega se hubiera hecho con esa finalidad. En segundo lugar las propias manifestaciones del acusado, que según se dice en la sentencia, reconoció que el Sr. Franco tenía necesidad de ubicar dinero en el extranjero; que el propio acusado tendría que declarar como ingreso los 60.000.000 pesetas, lo que no sería preciso si se tratara de un préstamo, y que tenía que ingresar ese dinero en una cuenta de Price Waterhouse en las Islas Caimán, lo cual tampoco es congruente con la recepción de esa cantidad como préstamo. Además, señala que fue el querellante la persona que se dirigió a Price Waterhouse, y no al contrario, como suele ocurrir cuando se trata de prestar dinero. A ello ha de añadirse la ausencia de documentación, y de pruebas de otra clase, acerca de las condiciones en las que tal préstamo se habría realizado, relativas a los intereses, plazo de devolución, garantías, condiciones, consecuencias del incumplimiento, etc., que resultan habituales en cualquier operación de esta clase, con más razón si se tiene en cuenta la cantidad que se entregó. Así como las declaraciones de los testigos sobre las relaciones de Price Waterhouse con el querellante y sobre la intervención del acusado, lo que no tendría explicación razonable si solamente se tratara, como se pretende, de una entrega en concepto de préstamo, el cual, dadas las circunstancias y especialmente la total ausencia de documentación, se habría producido en base a una supuesta confianza personal que no aparece acreditada de ninguna forma.

De todo ello el Tribunal ha concluido que la entrega del dinero se realizó para efectuar una transferencia al extranjero por medio de la entidad Price Waterhouse, con la finalidad de invertir allí el dinero o de disponer de él de otra forma en aquel lugar, aunque no haya sido posible establecer definitivamente la naturaleza y condiciones de la operación que posteriormente se pretendía realizar. Dadas las características de la operación, en la que la transferencia de la citada cantidad no se hacía a nombre de su propietario, no es extraño que la operación no se hiciera inmediatamente, a pesar de las consideraciones del recurrente.

De lo expuesto, se desprende que la valoración de las pruebas disponibles y la conclusión del Tribunal de instancia es razonable, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso alega la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, habiéndosele causado indefensión. La defensa propuso la declaración del testigo Roberto, que fue admitida como pertinente. No fue posible la citación del testigo, que no compareció, dándose lectura a su declaración. Igualmente, al inicio del juicio oral propuso como prueba documental un escrito firmado por una hermana del acusado, Mercedes, y por otra persona, del que resultaba que éste era deudor del acusado por 65.000.000 pesetas, cuya devolución habría de servir para devolver el dinero al querellante. El documento no fue admitido, aunque sí la testifical de Mercedes. Afirma que ambas pruebas avalan la versión del acusado respecto a que la recepción del dinero fue en concepto de préstamo. Asimismo sostiene que la no práctica de la testifical y la no admisión de la documental conculcan los derechos fundamentales alegados.

En realidad en el motivo se contienen dos alegaciones diferentes. De un lado, se queja el recurrente de la no práctica y de la inadmisión de dos pruebas. De otro se señala que ambas avalan la versión del acusado.

En el primer aspecto parece referirse a una denegación indebida de prueba, tanto por la falta de práctica de la prueba testifical admitida o de la suspensión del juicio oral por la imposibilidad de practicarla, como por la denegación de la documental. En el motivo, sin embargo, no se exponen razones que justificaran la suspensión del juicio por la incomparecencia del testigo; antes al contrario, se reconoce que no pudo ser citado a pesar de las gestiones efectuadas con esa finalidad. Por lo tanto, estaba justificada la continuación del juicio, en el que, por otra parte, se dio lectura a sus declaraciones a petición de la misma defensa.

En cuanto a la denegación de la documental propuesta, se trata de un documento privado una de cuyas firmantes declara como testigo, por lo que el documento, que pudo ser admitido sin perjuicio de su valoración, no era imprescindible. En cualquier caso, la prueba no era necesaria, no solo por la declaración de uno de los firmantes del documento, sino debido a que la condición de acreedor del acusado respecto de un tercero nada demuestra acerca de las circunstancias y de las condiciones en las que el querellante entregó el dinero al acusado.

No se aprecia, por lo tanto, ninguna indefensión del acusado a causa de la vulneración de alguno de sus derechos fundamentales.

El segundo aspecto planteado se refiere más bien a la valoración de las pruebas. Sin perjuicio de lo dicho en el anterior fundamento de derecho, la declaración del testigo incomparecido no es lo definitiva que pretende el recurrente. El empleo del término "prestó" en la frase que trascribe ("que la operación de los sesenta millones a que se refiere la querella se prestó en el despacho del Sr. Rafael"), no viene referido a la índole de la operación, es decir, al concepto en que se entregó el dinero, sino al lugar en que dicha operación se efectuó. De otro lado, no puede interpretarse de forma desconectada respecto del resto de la declaración, de la que no se desprende lo que el recurrente pretende decir. Finalmente, ante la segunda imposibilidad de citar al testigo, la defensa renunció, interesando la lectura de su manifestación, como efectivamente se hizo, por lo que no puede ahora censurar la ausencia del testigo.

Y respecto a la documental, como ya hemos dicho, la condición del acusado como acreedor de un tercero no acredita el concepto en el que el querellante le entregó el dinero.

El motivo se desestima.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, habiendo sufrido indefensión. Los hechos, dice, ocurrieron en marzo de 1998, mientras que la sentencia de instancia se dicta en diciembre de 2003, aclarada en enero de 2004. Considera que se ha producido una dilación excesiva. Concretamente, señala que entre el auto de acomodación a Procedimiento abreviado y el auto de apertura del juicio oral transcurren un año y nueve meses, y entre la apertura del juicio oral y la primera sesión del mismo, dos años y cinco meses, sin que la actividad habida justifica la dilación.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero)".

Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario el reconocimiento de los efectos negativos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal. Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal.

En el caso en particular, la causa no presenta un grado especial de complejidad, ni en el fondo ni en las circunstancias de su tramitación procesal. De su examen se desprende que existen en su tramitación dos periodos temporales que presentan aspectos relevantes en relación con la denuncia efectuada. Según consta, el Juez de instrucción acordó continuar la tramitación como procedimiento abreviado el 28 de julio de 1999, presentándose la acusación del Ministerio Fiscal el 15 de marzo de 2001, es decir, más de un año y siete meses después del acuerdo. Desde luego se trata de un periodo de tiempo relevante, pero el recurrente omite que en ese tiempo se practicaron distintas actuaciones procesales mencionadas por el Ministerio Fiscal en su dictamen, motivadas por la interposición de recurso de reforma por parte del acusado, que se resolvió el 18 de octubre de 1999; seguido de recurso de queja que fue resuelto por la Audiencia por auto de enero de 2000. Es evidente que no puede negarse al acusado la utilización de los recursos que le concede la ley, pero no puede pretenderse que su tramitación no implique el trascurso de un periodo de tiempo. Tras estas actuaciones el Ministerio Fiscal solicitó la práctica de algunas diligencias, y una vez practicadas, presentó escrito de acusación el 15 de marzo de 2001.

No se aprecia en este primer caso la existencia de dilaciones injustificadas en la tramitación de la causa.

En segundo lugar, el 14 de mayo de 2001 se formula escrito de defensa; las actuaciones son recibidas en la Audiencia a finales del mes de julio, acordando la Audiencia plantear su competencia en enero de 2002, y tras oír a las partes, declararse incompetente el 18 de marzo de 2002. Tras remitir las actuaciones al Juzgado de lo Penal y exponer éste su criterio contrario a su competencia, la Audiencia se declara competente el 31 de enero de 2003, señalándose el juicio oral para el mes de abril, acordándose la suspensión por la incomparecencia de un testigo, y celebrándose finalmente en octubre de ese año.

En contra de lo que ocurre en el primer caso, puede apreciarse un retraso significativo en algunos momentos de la tramitación ante la Audiencia, especialmente en los meses transcurridos desde la recepción de las diligencias hasta el planteamiento de la competencia, que no resultaría imputable al recurrente, y que no aparece explicado por la complejidad material o procesal de la causa, ni tampoco por otra razón atendible, pues ese tiempo, al menos desde setiembre hasta enero se invirtió en dictar una providencia en la que entre otras cosas se acordaba que los autos quedaran pendientes de resolver, y en notificarla a las partes. Procede, por lo tanto apreciar la atenuante analógica, si bien como atenuante simple, pues habida cuenta de las circunstancias, no se aprecia que el retraso en la tramitación y en el planteamiento de la competencia justifique una atenuante muy cualificada.

Señala el Ministerio Fiscal que la cuestión de las dilaciones indebidas no aparece expresamente en las conclusiones provisionales de la defensa ni tampoco en las definitivas. La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede. Como excepciones a esta doctrina general se han señalado los casos de infracción de derechos fundamentales, pues deberían considerarse de oficio por el Tribunal, y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis. (STS nº 57/2004, de 22 de enero). Esta doctrina no ignora que en algunos casos se trata de derechos de configuración legal, al menos en cuanto a los requisitos que deben ser cumplidos y al momento adecuado para su ejercicio, los cuales deben ser observados salvo que sean de tal naturaleza que afecten a la propia esencia del derecho para restringirla, en cuyo caso sería pertinente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, bien por esta Sala o por el propio Tribunal Constitucional, en su caso.

En el caso se trata de un derecho fundamental reconocido expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, por lo que, aun cuando puso ser alegado en la instancia, el Tribunal, que conoció las particularidades del procedimiento, debió considerar su procedencia, de modo que no es imposible su examen en casación.

Por lo tanto, se estima parcialmente el motivo.

En el motivo cuarto y último del recurso, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación indebida del artículo 21.5 del Código Penal, atenuante de reparación del daño, pues consta como probado, tras el auto de aclaración, que el acusado consignó la suma de 270.000 euros.

El Tribunal, que efectivamente ha declarado probado este hecho en el auto de aclaración dictado tras la sentencia, reconoce que se entregó el dinero con anterioridad a la celebración de la primera vista, pero entiende que no constituye un acto de reparación al haber sido entregado al Juzgado a resultas de lo que se decida en la sentencia.

El artículo 21.5 del Código Penal considera circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal, que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Ha desaparecido de esta atenuante, en su formulación actual, toda referencia al ánimo del autor en cuanto podía referirse a la presencia de algún sentimiento de arrepentimiento por la acción ejecutada, y destaca de su configuración la atención a la víctima del delito a través de una reparación o disminución del daño que le hubiera sido ocasionado, unida a la actitud externa del delincuente que, a través de la reparación, se sitúa nuevamente bajo los mandatos de la norma. Asimismo es de tener en cuenta la amplia posibilidad temporal, pues el Código permite que esa reparación o disminución se efectúe en cualquier momento del procedimiento, siempre que sea antes del acto del juicio oral.

En ocasiones puede presentar problemas la valoración de una disminución o reparación parcial del daño y en esos casos habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima.

Por otra parte, esta Sala ha entendido que no puede valorarse como reparación el cumplimiento del requerimiento judicial relativo a la prestación de fianza para garantizar el cumplimiento de las responsabilidades civiles. Así, en la STS nº 455/2004, de 6 de abril, se decía que "la consignación debe obedecer a la finalidad voluntaria del pago, y no puede estar condicionada a la exigencia del juez de instrucción en la pieza de responsabilidad civil".

En el caso actual, la cantidad ha sido consignada antes de la celebración del acto del juicio oral y se trata de una cantidad significativa. Aunque la atenuante no fue alegada expresamente en las conclusiones definitivas, su posible pertinencia resulta del hecho probado, por lo que nada se opone a su examen en casación.

La cuestión aquí planteada se refiere solamente a la posibilidad de considerar como reparación la consignación en el Juzgado, por parte o en nombre del acusado, de la posible indemnización o de una parte significativa de la misma, o de la cantidad objeto del delito cuando se trate de infracciones contra el patrimonio.

La principal razón de ser de esta atenuación ex post factum, concretamente por la reparación del daño, es la protección de las víctimas del delito, premiando de alguna forma la conducta del presunto culpable dirigida a disminuir o a reparar en la medida de lo posible el perjuicio que a la víctima le ha causado la acción cometida, sin perjuicio de la posibilidad de continuar defendiendo la ausencia del carácter delictivo de la misma, o incluso, la ausencia de pruebas de su comisión.

Desde esa perspectiva, la consignación de las cantidades pertinentes en el Juzgado, implica la puesta a disposición de las víctimas de las indemnizaciones que el órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento venga a considerar procedentes, sin necesidad de iniciar y tramitar un procedimiento de ejecución, más o menos dilatado en el tiempo, de manera que solo quedan pendientes de que el citado órgano acuerde la firmeza y la ejecución de la sentencia y la consiguiente entrega. Es cierto, como señala la sentencia, que no se trata de una entrega incondicional a quien afirma ser la víctima de unos hechos delictivos, pero el beneficio de la víctima respecto de una eventual decisión indemnizatoria del Tribunal, es evidente. Por lo tanto, nada se opone a considerar que la consignación en el Juzgado a disposición del Tribunal es equivalente a la entrega a la víctima a los efectos atenuatorios del artículo 21.5 del Código Penal. En similar sentido las Sentencias de esta Sala nº 1517/2003, de 18 de noviembre; nº 768/2004, de 18 de junio; y nº 1469/2004, de 15 de diciembre. En consecuencia, el motivo se estima.

Recurso del responsable civil subsidiario

En el primer motivo de su recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que entiende que se ha producido por la valoración contraria a reglas lógicas, que ha llevado al Tribunal a efectuar conclusiones que no pueden derivarse de lo actuado durante el procedimiento y el juicio oral. Argumenta que debe existir una forma de impugnar resoluciones que establecen hechos probados y razonamientos jurídicos inatendibles desde puntos de vista lógicos. Afirma que los hechos probados de la sentencia no se extraen lógicamente de la prueba practicada. Niega que existiera ninguna inversión y examina en ese aspecto la declaración de los testigos y del perjudicado; niega asimismo la existencia de la reunión que se declara probada en la sentencia con la asistencia de miembros de la sociedad recurrente y analiza las declaraciones de los testigos; niega también que el dinero fuera a enviarse al Sr. Manuel como responsable de la firma en las islas Caimán señalando que no existe constancia documental de este aspecto; afirma que el acusado se integró en la firma como colaborador externo y conservaba clientes ajenos a la firma, y que la actuación que se pretende no generaba beneficios de ninguna clase para la firma, la cual no aceptaba operaciones de esta clase, al tratarse de actos presumiblemente ilegales. En definitiva, sostiene que se trata de una operación realizada por el acusado y el perjudicado al margen de la firma recurrente.

Como señala el Ministerio Fiscal, lo que el recurrente pretende, en realidad es la censura del proceso valorativo del Tribunal sobre la prueba practicada. Así, aunque se haga referencia a la tutela judicial efectiva, lo que se alega es, de un lado, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado y, de otro lado, la ausencia de prueba acerca de las relaciones de aquél con la entidad recurrente en esta operación.

Es cierto, sin duda alguna, que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución. Pero esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado. Tampoco puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente. Y si se trata de pruebas indirectas, verificando no solo la existencia de los indicios, sino también la racionalidad y consistencia de la inferencia realizada.

Esto dicho, el examen de la sentencia permite comprobar que las afirmaciones fácticas realizadas por el Tribunal, en lo que se refiere a los hechos que afectan a la firma recurrente, se basan principalmente en la prueba testifical, cuya valoración depende en gran medida de la inmediación de la que no dispone este Tribunal. La decisión del Tribunal de instancia sobre la credibilidad de los testigos solo puede ser corregida cuando se aprecie un error manifiesto, lo que aquí no ocurre. Las declaraciones del perjudicado querellante, en relación al acuerdo con el acusado en el ámbito de las actividades de Price Waterhouse, se han visto corroboradas por las del testigo Sr. Roberto en cuanto a los contactos con dicha entidad y al lugar en el que se concretó la operación, y por las de otros testigos que han admitido tanto la relación profesional con el acusado como los contactos con el querellante. Incluso el propio acusado, según se recoge expresamente en la sentencia, fundamento de derecho segundo, afirmó que la cantidad que recibió debía ser ingresada en una cuenta de Price Waterhouse en las Islas Caimán. No se aprecia ninguna razón objetiva para rectificar la credibilidad concedida por el Tribunal a estos testigos, por lo que no se considera que se haya incurrido en arbitrariedad alguna al declarar probados los hechos que se contienen en la sentencia impugnada.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 120.4º del Código Penal. Afirma que no concurren presupuestos fácticos ni razones jurídicas en base a los cuales decretar la responsabilidad civil subsidiaria del recurrente.

El artículo 120 del Código Penal establece que son responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: "4º. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

Según la doctrina de esta Sala, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del artículo 120.4 del Código Penal, es preciso de un lado, que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vinculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por el haya contado con su anuencia o conformidad; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. Por lo demás, la interpretación de estos parámetros de imputación se hace con amplitud, no solo según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La STS nº 1987/2000, de 14 de julio, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal, «bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma», lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

En el caso actual resulta de los hechos probados que el acusado prestaba sus servicios como asesor financiero en Price Waterhouse; que el perjudicado solicitó el asesoramiento financiero de dicha firma en relación con la ubicación de 60.000.000 pesetas en el extranjero para una inversión no completamente aclarada; que en una reunión con miembros de la misma firma se designó al acusado como la persona idónea para la operación que pretendía el cliente; que el dinero que recibía el acusado del cliente debía ser transferido por el acusado a una cuenta de Price Waterhouse en las Islas Caimán; y que Price Waterhouse y el acusado hacían la operación como si se tratase de dinero propio a efectos fiscales.

De todo ello se desprende con claridad que la operación realizada por el acusado por encargo del perjudicado, que dio lugar a la entrega de los 60 millones de pesetas, se efectuó en el marco de las actividades de aquél como empleado de Price Waterhouse, cuyos miembros aceptaron la operación, aunque existiera una prohibición de aceptar y realizar operaciones ilegales, dándose así las condiciones antes expuestas para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la citada firma.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.