STS 326/2007, 26 de Abril de 2007
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2007:3630 |
| Número de Recurso | 1821/2006 |
| Número de Resolución | 326/2007 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende interpuesto por D. Ernesto y D. Jose Pedro contra sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, y ponencia asumida por el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, quien expresa el parecer mayoritario de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y los recurrentes han estado representados por la Procuradora Sra. Juristo Sánchez.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Málaga incoó procedimiento abreviado número 204/04 contra D. Ernesto y D. Jose Pedro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 8 de mayo de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Del análisis en conciencia dela prueba practicada pueden declararse como tales los siguientes: los acusados Ernesto y Jose Pedro, mayores de edad, a los que no constan antecedentes penales y que eran administradores de la comercial INVERSOL, sita en calle Mauricio Moro Pareto de Málaga, el día 3 de abril de 2004 firmaron contrato de comisión con la empresa PROMOSUR, representada en ese momento por Rocío, entidad aquella que representaba a su vez a dos clientes interesados en la compra de un piso, sito en CALLE000, NUM000, NUM001 de esta ciudad y propiedad de Darío, de manera que los compradores entregaron a PROSUR la cantidad de 1200 euros como señal. En estas circunstancias el vendedor, tras ciertas disparidades con PROMOSUR, se negó a vender, a pesar de que el acusado Ernesto le dijo que había habido gastos que debía vender "por cojones", llegando a ingresarle los 1200 euros que el vendedor devolvió. A pesar de las gestiones realizadas por PROMOSUR y también por Blanca que había sido empleada de INVERSOL, con el fin de arreglar el asunto, los acusados se negaron y siguen negándose a devolver los mil doscientos euros, apoderándose de ellos en su propio beneficio, a los compradores que los han reclamado en vista de que la venta nunca se formalizó".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Ernesto y Jose Pedro, como autores criminalmente responsables del delito ya definido de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión a cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, a indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados Juan Francisco y Carmen en MIL DOSCIENTOS EUROS, y al pago por mitad de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de dicha pena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad PROMOSUR y con reserva a las partes de las demás acciones civiles que pudieran corresponderles.
Reclámese al instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente conclusa con arreglo a derecho.
Comuníquese esta sentencia a la Junta Electoral Central". 3º.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por ambos procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los recurrentes basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 y 238.3º LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 252 CP ., en relación con los arts. 1709 y ss. C.Civil .
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 12 de abril de 2007, asumiendo el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer la ponencia, de conformidad con las previsiones del art. 206 de la LECr .
El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts.
5.4 y 238.3º LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Los recurrentes sostienen que no existe prueba del ánimo de apoderamiento en su propio beneficio de las cantidades recibidas en calidad de depósito de Promosur, ya que habiendo intentado hacerlas llegar al Sr. Darío, no consiguiéndolo ante la negativa de éste a recibirlas, entendieron que no podían devolverlas hasta que decidiera la autoridad judicial civil, pues existían comisiones y penalizaciones contractuales que entendían injusto asumir.
El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S 44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.
Además, con los datos obrantes en la causa, el razonamiento expresado en la sentencia de instancia, como valoración de la prueba, ha de ser ajustado a las normas de la lógica y de la experiencia, no dándose una respuesta ni arbitraria ni irrazonable (Cfr. STC 91/2004, de 19 de mayo ).
Pues bien, en contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. Los hechos probados revelan la firma de un contrato de comisión, por parte de los acusados como administradores de la comercial INVERSOL con la empresa PROMOSUR y la entrega por ella, en nombre de dos clientes interesados, de una cantidad en concepto de señal para la compra de un piso propiedad de un cliente de INVERSOL, la negativa de éste a concertar la venta, y la negativa de los acusados de devolver la cantidad recibida.
Se vislumbra así la existencia de la figura contractual compleja de corretaje o mediación y de comisión por parte de los acusados, que actúan como corredores, mediadores y comisionistas. La recepción de la cantidad con la finalidad dicha, la no celebración del contrato (compraventa) en que intermediaban, y la negativa a devolver el dinero a quienes se lo habían entregado, no ofrece ninguna duda porque lo admiten en todo momento los acusados, tal como destacan los jueces a quibus en su fundamento de derecho segundo. Si ello es indubitado, como también lo es -tal como razona la Sala de instancia-, que los acusados no tenían facultad alguna de retención para pago de sus gastos, y habiendo reconocido los mismos en el propio texto del recurso -como hemos visto- que consideraban (aunque nada concretan al respecto) que existían comisiones y penalizaciones contractuales que entendían injusto asumir, la conclusión a que llega el Tribunal a quo, sobre la existencia de un ánimo de propio beneficio por parte de los acusados responde a las normas de la lógica.
Si lo que insinúan los recurrentes es la existencia de una liquidación pendiente, hay que decir que sólo resulta de su mera alegación, sin constatación probatoria alguna, y que jurisprudencialmente se ha determinado (Cfr. STS 27-12-02 ) que sólamente en el caso de complejas relaciones jurídicas mercantiles, muy duraderas en el tiempo y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deudas y créditos, no podría colmarse el tipo objetivo, lo que no se da cuando - como en nuestro caso- la deuda pendiente es clara (Cfr. SSTS de 12-2-200, 4-9-2001, etc.
Por otra parte, la propia sentencia recurrida en su fundamento de derecho primero in fine, precisa que los posibles perjuicios de INVERSOL (es decir, de los acusados) sólo podrían ser exigibles civilmente a su propio cliente, es decir, al dueño del piso que se negó a vender y que frustró con ello la operación que la intermediación propiciaba.
Por ello, el motivo ha de ser desestimado.
El segundo motivo se articula, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 252 CP, en relación con los arts. 1709 y ss. C.Civil .
Se alega que se ha infringido el art. 252 CP pues la obligación de entregar las arras lo era en exclusividad al propietario del inmueble, y entendieron los acusados que la devolución de las cantidades no les competía realizar sino al dicho Sr. Darío, mandante y deudor de los compradores Promosur a los que se facilitó los datos personales del mandante y propietario del inmueble.
El art. 252 del CP claramente establece una pena para "los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores, o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que haya recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros...".
La jurisprudencia de esta Sala ha venido concretando aquéllos títulos que permiten la comisión de este delito, además de las que expresamente aparecen mencionadas en el precepto, entendiendo que dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquéllas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es que se origine una obligación de entregar o devolver. Y, ciertamente, este elemento normativo del tipo se ha entendido que no se encuentra en las obligaciones derivadas de compraventa o la permuta, porque requiere que se trate de un deber basado en una especial relación de confianza.
La Sala de instancia acierta cuando razona en el Fundamento Jurídico primero que los acusados se apropiaron de la cantidad de 1200 euros que sin duda venían obligados a devolver a los compradores del inmueble, ya que la gestión de venta había fracasado por voluntad de su cliente sin participación alguna de los otros.
Y, aunque la Audiencia hace una referencia (que puede ser entendida al art. 1454 CC ) a que "el arrepentimiento del vendedor lo obliga a la devolución del doble de la señal entregada", añade que "siendo así que no llegando a su poder (sic) es claro que había facultado a PROMOSUR a percibirla". De ahí que no pueda considerarse que el fundamento de la punibilidad de los recurrentes sea el incumplimiento del deber del comprador surgido del art. 1454 CC, y que por ello resulte indiferente que precedentes jurisprudenciales hayan excluido de entre los títulos que generan obligación de entregar o devolver del art. 252 CP, los derivados de la compraventa o la permuta (Cfr. SSTS 1998/94; 995/97; 98/2000; 916/2002, entre otras), por requerir el tipo penal de referencia que se trate de un deber basado en una especial relación de confianza, que no se da en las obligaciones que provienen del contrato de compraventa, entre las que se encuentran las del art. 1454 CC .
En el caso que nos ocupa, la obligación de devolver no surge ex art. 1454 CC (pues no se pide que se vuelvan duplicadas las arras por un vendedor que, en realidad, nunca consintió en vender), sino de la figura compleja del contrato de corretaje o mediación, acompañado de comisión mercantil (ex art. 244 y ss Co. de Co.), siendo los comisionistas acusados los que han de devolver el dinero a sus comitentes, y la comisión título expresamente contemplado en el art. 252 CP .
Ello es acorde con la doctrina civil y mercantil donde se destaca -en la línea marcada por los arts. 412 a 417 del CC suizo, parágrafos 652 a 656 del CC alemán, o arts. 1754 a 1765 del CC italiano de 1942 -, que el puro mediador queda siempre fuera del contrato (compraventa, en nuestro caso) resultante de su actividad (Cfr. SSTS Sala 1ª de 10-1-22, 18-10-56, 28-11-56, 28-2-57 ).
Además, los recurrentes distorsionan la relación existente entre las partes, cuando hablan de que la devolución sólo podían efectuarla al Sr. Darío (dueño del piso no vendido). Realmente a él ninguna devolución le podían realizar, porque el dinero ni procedía de él, ni llego a recibirlo; hay un empecinamiento por parte de ellos en entregarle, o hacerle llegar la cantidad imprescindible para que algunas de las previsiones del contrato no consentido por aquél comenzara a surtir efecto. Ello nunca se produce, la pretendida compraventa se frustra, y la cantidad entregada por los denunciantes para un fin imposible de cumplir, que permanece en poder de los acusados, simplemente, ha de ser devuelta a su procedencia.
Por todo ello, no puede entenderse infringido el art. 252 CP y el motivo ha de ser desestimado.
La desestimación del recurso lleva consigo la imposición a los recurrentes de las costas del recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por D. Ernesto y D. Jose Pedro contra sentencia dictada el día 8 de mayo de 2006 por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra los mismos por un delito de apropiación indebida; y en su virtud imponemos a los recurrentes las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer
Voto Particular
VOTO PARTICULAR
FECHA:26/04/2007
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER, respecto de la Sentencia nº 326/2007 de fecha 26 de abril de 2007, recaída en el Recurso de Casación nº 1821/2006, interpuesto por Ernesto y Jose Pedro, contra la sentencia dictada el 8 de mayo de 2006 por la Sección II de la Audiencia Provincial de Málaga .
Discrepo de la sentencia de la mayoría que ha rechazado los recursos de casación formalizados por
Ernesto y Jose Pedro .
El recurso ha sido articulado en dos motivos cuyo contenido es susceptible de ser tratado conjuntamente. En el primero se alega la infracción del art. 24.2 CE, en tanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia; y en el segundo se denuncia la infracción del art. 252 CP . Los recurrentes sostienen que no tenían obligación de devolver el dinero recibido.
La redacción del hecho probado sólo se aclara con la lectura del Fundamento Jurídico primero en el que la Audiencia estima que "el arrepentimiento del vendedor lo obliga a la devolución del doble de la señal entregada", que no tenía derecho a retención sobre la cantidad percibida por sus relaciones con la comisionista y que era obligada la devolución de la señal. Es decir, que el fundamento de la punibilidad de los recurrentes es el incumplimiento del deber del comprador que surge del art. 1454 C.Civ .
Diversos precedentes han excluido que entre los títulos que generan obligación de entregar o devolver del art. 252 CP no se cuentan las derivadas de la compraventa o la permuta (confr. SSTS 1998/94; 995/97; 98/2000; 916/2002, entre otras). Ello es consecuencia de que este elemento normativo del tipo no ha sido entendido de manera formal por la jurisprudencia, especialmente desde que el Pleno de la Sala ha excluido de estos títulos obligacionales la venta con reserva de dominio. Se requiere que se trate de un deber basado en una especial relación de confianza, que no se da en las obligaciones que provienen del contrato de compraventa, entre las que se encuentran las del art. 1454 C.Civ .
Por lo tanto, se ha infringido el art. 252 CP y la sentencia debió ser casada, absolviendo a Ernesto y Jose Pedro del delito de apropiación indebida por el que han sido condenados. En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil siete,
Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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