STS 226/2007, 16 de Marzo de 2007

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:1744/2006
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:226/2007
Fecha de Resolución:16 de Marzo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. DELITO CONTINUADO. PENAS AGRAVADAS. Debido a que el delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias, es evidente que tal conducta merece un mayor reproche penal. En primera instancia se condena al acusado. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de la acusación particular AAISA y Pedro respectivamente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Sexta, que condenó a Pedro por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la acusación particular AAISA representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén; y el recurrente Pedro representado por la Procuradora Sra. Camargo Sánchez; y como recurrido Alvaro representado por la Procuradora Sra. Camargo Sánchez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, instruyó Diligencias Previas contra Pedro y Alvaro

, por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 19 de junio de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Pedro, mayor de edad, sin antecedentes penales, abogado ejerciente en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, fue designado en Abril de 1992, en virtud de escritura pública de otorgamiento de poderes, letrado de la entidad Aire Acondicionado e Ingeniería S.A. (AAISA) y en tal condición firmó la demanda presentada en 1993 contra la entidad FOCSA, asunto del que conoció el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid (Menor Cuantía nº 772/93 ). A tal fin el acusado recibió una provisión de fondos de 1.000.000 pts.

Con fecha 19 de septiembre de 1994, el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 dictó sentencia, confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 21-4-1997 . En ambas resoluciones se estimaba parcialmente la demanda interpuesta y condenaba a FOCSA a abonar a la hoy querellante las cantidades de 5.776.277 pts. Y

20.682.013 pts. más los intereses oportunos de la LEC. Recurrida en casación la citada sentencia, el Tribunal Supremo dictó auto de inadmisión con fecha 16-2-99 .

Con fechas 3-5-1999, 28-9-1999 y 21-2-2001, el Juzgado de 1ª Instancia expedió y entregó a la Procuradora designada en el procedimiento, Sra. Gómez Garcés mandamientos por importes de 21.276.277 ptas., 418.048 pts. y 9.521.240 pts., cantidades que entregó al acusado y que éste ingresó en la cuenta corriente abierta en la entidad BBVA a nombre de su hijo el también acusado Alvaro y en la que aparecían como personas autorizadas para la disposición sus padres.

De las citadas cantidades no ha percibido nada el Administrador único de AAISA, Pedro Miguel . El acusado abonó a la Procuradora una cantidad cercana a las 600.000 pts. Consta igualmente que el acusado entregó a la entidad CLYCA SA, acreedora de AAISA, 3.300.000 pts. con fecha 28-2-01 .

No queda acreditado que las minutas por honorarios que el acusado dice haber devengado por su intervención en otros procedimientos no fueren abonadas en su momento.

No queda acreditado que el acusado Alvaro conociese el origen de las cantidades ingresadas por su padre en la cuenta corriente abierta a su nombre en el BBVA, ni que haya dispuesto de las mismas".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pedro como autor responsable criminalmente de un delito continuado de apropiación indebida ya tipificado a la pena de prisión de un año y nueve meses, mitad de las costas causadas y a que indemnice a AAISA a través de su representante legal en la cantidad resultante de deducir de lo cobrado por importe de 31.215.565 ptas. la cantidad de 3.300.000 ptas. abonadas CLYCA SA y la cantidad que se determine en fase de ejecución de sentencia que abonó el acusado a la Procuradora Sra. Gómez Garcés por sus honorarios en el Menor Cuantía 772/03 del Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

Absolvemos a Alvaro del delito continuado de apropiación indebida por el que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Acredítese la solvencia o insolvencia del condenado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recursod e Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la acusación particular AAISA y Pedro, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Pedro :

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 de la LECrim .

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 de la LECrim .

TERCERO

Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la CE, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 y 5.4 de la LOPJ

CUARTO

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECRim ., por error en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en ela rt. 849.1º de la LECRim., en relación con el art. 252 del CP .

La representación de la acusación particular AAISA:

ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por inaplicación del art. 250.1.6º en relación con ela rt. 252 del CP, al no haberse aplicado al caondenado la agravante de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de marzo de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR AAISA

PRIMERO

En un único motivo denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal por indebida aplicación del art. 252 del Código penal al no haber aplicado a los hechos probados la agravante específica del art. 250.1.6 del Código penal, es decir, la agravante de especial gravedad sobre la que aplicar la continuidad delictiva.

El motivo debe ser estimado, si bien esa estimación no comportará una modificación de la penalidad impuesta. En primer lugar, es preciso corregir el argumento del recurrente en cuanto cifra en dos millones de pesetas, 12.000 euros, la cantidad que esta Sala ha declarado para aplicar el tipo de la agravación. Como pone de manifiesto el informe del Ministerio fiscal, reiterada jurisprudencia de esta Sala, dictada a partir de la promulgación del Código penal de 1995, cifró en 6 millones de pesetas, 36.000 euros, la cantidad para aplicar el tipo de la agravación por especial gravedad, aprovechando que esa era la cantidad para la calificación de la especial gravedad existente con anterioridad del nuevo Código penal (así STS 22.9.96 y las que cita). Pero este error en la argumentación de la impugnación no supone la desestimación pues el hecho probado refiere que las cantidades objeto de la apropiación por la que ha sido condenado como delito continuado superan la referida cantidad que hemos señalado como presupuesto de la agravación. En el hecho probado refiere que el acusado recibió, por el juzgado y en ejecución de un pleito que le había sido encargado por la recurrente, las cantidades de 21.276.277 pesetas, 418.048 y 9.521.480 pesetas de las que se apropió incorporándolas a su patrimonio, cantidades que fueron recibidas en tres fechas distintas y que debían ser destinadas a la empresa perjudicada. Dos de esas tres cantidades por sí mismas superan el presupuesto de la agravación por lo que la concurrencia de una pluralidad de actuaciones ha de ser subsumida, como se postula en el art. 250.1.6 con el carácter de continuado.

El delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias. Es obvio que esa conducta, caracterizada por la concurrencia de los presupuestos del delito continuado, merece un mayor reproche penal. De ahí, las especiales previsiones en la penalidad que planteó el art. 69 bis del Código, hoy 74 del Código penal de 1995 .

Desaparecidas las connotaciones pietistas que fundamentaron en un principio la aplicación del instituto de la continuidad delictiva, hoy se asume la entidad propia y específica del delito continuado, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica (Cfr. STC 89/83 y reiterada jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 21.10.91 ). El delito continuado tiene previstas unas especiales reglas de aplicación de la pena que se contienen en el primer apartado del art. 74 (Cp. 95 ).

Ahora bien, tratándose de delitos contra el patrimonio, razones de proporcionalidad de la pena, de no vulneración del principio "non bis in idem" y de especialidad, han sido tenidas en cuenta por el legislador penal que ha dispuesto una normativa penológica especial. Así, dispone que en los delitos contra el patrimonio se tendrá en cuenta el perjuicio total causado, y la posibilidad de imponer una pena superior en uno o dos grados, "si el hecho revisitiera especial gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas" (art 74 Cp 95 ).

En los delitos continuados contra el patrimonio, la jurisprudencia de esta Sala, en virtud de los principios antes señalados, ha entendido que la naturaleza de las conductas, plurales pero unificadas, posibilita que el resultado producido sea tenido como un conjunto de las distintas acciones, lo que permite bien la consideración de delitos lo que eran resultados típicos de falta, bien la consideración de especial gravedad (art. 250.6 ) lo que hasta entonces, y teniendo en cuenta el resultado individualizado, no lo era. Esta previsión sobre la consideración conjunta del resultado permite satisfacer el reproche derivado de la naturaleza continuada de las conductas. (SSTS 23.12.98, 17.3.99 ). En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala II, de fecha 27 de marzo de 1998, declaró que "en el caso de varios hurtos la calificación como delito o falta deberá hacerse por el total sustraído si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas".

Consecuentemente, la consideración del total perjuicio causado por varias conductas realizadas en ejercicio de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, satisface, en términos generales, las exigencias penológicas del delito continuado.

En el hecho probado la calificación correcta es la de delito continuado de apropiación indebida del artr. 252 y 250.1.6, es decir la pena privativa de libertad de 1 a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, con la consideración del art. 74.2 a tenor del cual deberemos tener en cuenta el perjuicio total causado. Esta construcción no es pacífica en la jurisprudencia de esta Sala. Como se destacó en la STS 396/2003 de 23 de mayo, se han mantenido dos posturas en aquellos supuestos en los que las distintas conductas constitutivas de un delito continuado patrimonial individualmente analizadas son, por sí mismas, causantes de un perjuicio que permite aplicar el reproche previsto en la norma por su consideración agravada por su especial gravedad. Partiendo de la existencia de dos reglas distintas para la determinación de la pena del delito continuado, en ocasiones se ha entendido que, si bien en principio no es posible aplicar la regla del apartado primero en los casos de delitos continuados de carácter patrimonial, sin embargo tal posibilidad surge de nuevo cuando cada una de las infracciones aisladamente consideradas ya merecían la calificación de especial gravedad en atención a la cuantía. Así, en la STS núm. 482/2000, de 21 de marzo, se dice lo siguiente: "En los delitos continuados contra el patrimonio, la jurisprudencia de esta Sala, en virtud de los principios antes señalados, ha entendido que la naturaleza de las conductas, plurales pero unificadas, posibilita que el resultado producido sea tenido como un conjunto de las distintas acciones, lo que permite bien la consideración de delitos lo que eran resultados típicos de falta, bien la consideración de especial gravedad (art. 250.6 CP/1995 ) lo que hasta entonces, y teniendo en cuenta el resultado individualizado, no lo era. Esta previsión sobre la consideración conjunta del resultado permite satisfacer el mayor reproche derivado de la naturaleza continuada de las conductas (SSTS 23-12-1998 y 17-3-1999 ). Consecuentemente, la consideración del total perjuicio causado por varias conductas realizadas en ejercicio de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, satisface, en términos generales, las exigencias penológicas del delito continuado. A lo anteriormente señalado se excepciona aquellos supuestos en los que las distintas conductas constitutivas de un delito continuado patrimonial individualmente analizadas son, por sí mismas, causantes de un perjuicio que permite aplicar el reproche previsto en la norma por su consideración agravada por su especial gravedad. Concretamente, en el delito de estafa si cada una de las conductas, aisladamente consideradas, determina un resultado de especial gravedad, el "plus" que supone su reiteración, aprovechando idénticas circunstancias o en ejecución de un plan preconcebido, merece la aplicación de la regla específica prevista en el párrafo primero del art. 74.1 del Código penal pues la norma específica que estos artículos contemplan, la consideración del perjuicio total causado, no satisface en su integridad el contenido del injusto marcado en los presupuestos del delito continuado". En el mismo sentido la STS núm. 1284/2002, de 8 de julio; 136/2002, de 6 de febrero; 1411/2000, de 15 de septiembre, 1079/2005, de 29 de septiembre.

Otra línea jurisprudencial no distingue entre unos y otros supuestos. En estos casos, la individualización de la pena deberá hacerse conforme a las reglas del artículo 66 del Código Penal, es decir, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho, entre otras circunstancias valorables. El Tribunal sentenciador puede recorrer toda la extensión de la pena legalmente marcada, sin estar constreñido por la exigencia imperativamente dispuesta en el epígrafe primero de fijar aquélla en su mitad superior, (STS núm. 2028/2002, de 2 de diciembre ; STS núm. 1753/2002, de 22 de octubre; STS núm. 1510/2002, de 24 de septiembre; 123/2006, de 9 de febrero. Para esta linea de la jurisprudencia de esta Sala se entiende que, en los delitos patrimoniales de carácter continuado, la pena se determina conforme al apartado 2 del artículo 74, sin que sea de aplicación la norma del apartado 1 del art- 74 del Código penal .

Es patente la discordancia entre las dos interpretaciones que tiene una especial incidencia en la penalidad, desde la posibilidad de recorrer todo el ámbito de la penalidad del delito de estafa agravado, hasta la imposición de la pena a partir de la mitad superior y ambas interpretaciones tienen amparo en la Ley penal, dada la confusa redacción del art. 74 con la regla especial de penalidad para los delitos patrimoniales. En el momento de resolver la cuestión, sin perjuicio de acudir a mecanismos de unificación de la doctrina jurisprudencial, se hace preciso actuar el principio "in dubio pro reo" lo que supone aplicar la opción menos lesiva al condenado, pues las dos tienen amparo legal y las dos tienen respaldo jurisprudencial en la interpretación de esta Sala, por lo que ningún error cabe declarar en la determinación de la pena realizada por el tribunal de instancia al haberse impuesto una pena legalmente prevista según la interpretación de esta Sala. En consecuencia, no procede dictar segunda sentencia.

RECURSO DE LA DEFENSA DEL ACUSADO Pedro

SEGUNDO

Denuncia en el primero de los motivos de su impugnación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumentativo del recurso alude a que la enervación del derecho que invoca no ha sido correctamente realizada pues la declaración del querellante es insuficiente y no se han tenido en cuenta las relaciones profesionales del acusado, como Letrado del querellante, durante mas de catorce años en los que ha desarrollado su actividad laboral en mas de siete procedimientos, propios de la empresa y de la familia del querellante. En el sentido indicado el recurrente no cuestiona la realidad de la recepción del dinero del querellante y no discute que el abogado no tenga un derecho de retención sobre las cantidades económicas recibidas por cuenta del cliente. El cuestionamiento lo centra en la existencia de una realidad compleja, con encargos profesionales "durante catorce años" con "infinidad de procedimientos", que luego se concreta en "al menos siete", por lo que sólo ha cobrado, como se declara probado, una provisión de fondos por un importe de un millón de pesetas. Resultado de esa realidad compleja es la existencia de deudas y de un pacto entre el cliente y el Letrado, con pendencia en la determinación de la cantidad líquida a adeudar.

En otro apartado de la impugnación refiere que el tribunal de instancia ha dado credibilidad a la declaración del querellante, que manifestó no adeudarle cantidad alguna, frente a su declaración que manifestaba lo contrario. Esa opción en la valoración de la prueba, afirma, es contraria al derecho en el que fundamenta la impugnación, al invertir la carga de la prueba y obligar al acusado a practicar prueba sobre un hecho negativo como es que no ha recibido el precio de sus servicios.

La desestimación es procedente. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

La actividad probatoria desarrollada en el juicio oral permite acreditar la realidad de la recepción del dinero, la realidad del título por el que ha sido recibido, y la realidad de la falta de devolución al mandante, extremos que resultan de la documentación de la causa y de las declaraciones de la Procuradora de los Tribunales que representó al querellante a instancias del acusado en cuyo mismo despacho profesional tenía su despacho. La naturaleza continuada de la conducta también aparece declarada probada, pues las recepciones económicas ser realizaron en los meses de mayo y septiembre de 1999, las dos primeras, y de febrero de 2001, la tercera, hechos y naturaleza que no son objeto de disensión en la impugnación. El propio recurrente admite esa recepción y la no entrega a su mandante. Las justificaciones para el incumplimiento de la obligación de devolver que el recurrente ampara en la existencia de deudas anteriores y de un pacto entre ambos que lo permitía han sido negadas por el querellante y el tribunal de instancia ha valorado para llegar a una convicción contraria a la pretensión del recurrente. El tribunal de instancia razona su convicción con un análisis racional, conforme al art. 717 de la Ley procesal, de los testimonios oídos en el enjuiciamiento. Frente a la alegación defensiva de la existencia de deudas correspondientes a anteriores encargos profesionales, el tribunal tiene en cuenta que el perjudicado manifestó haber satisfecho los honorarios, lo que aparece corroborado por la Procuradora y por el propio recurrente que en su declaración judicial al tiempo de notificarle la querella admitió haber percibido en ocasiones la provisión de fondos para el encargo profesional realizado. Además, ha valorado la documental relativa a otros procesos en los que ha intervenido, destacando lo ilógico de haber cobrado en 1995 una cantidad por cuenta del querellante y que la minuta correspondiente estuviera pendiente de cobro cuatro años después. O que respecto a otros procedimientos, el recurrente propusiera prueba para acreditar sus alegaciones y que renunciara al testimonio de los testigos en el juicio oral pese a su comparecencia, dejando sin amparo probatorio sus alegaciones. También, con respecto a otro procedimiento en el que alegó haber intervenido y, por lo tanto, pendiente de pago de la minuta, el que la documental no refiere ninguna participación en un pago a la sociedad Teice que alega realizó.

En definitiva, la existencia de unas relaciones complejas, necesitadas de liquidación y la alegación de deudas correspondientes a los encargos profesionales han sido valoradas por el tribunal de instancia para negar que dichas alegaciones tengan apoyo probatorio alguno, y repuntando increíble unas alegaciones desprovistas de un mínimo amparo documental propio de la actividad profesional con la que actua.

No se trata, como el recurrente alega, de una inversión de la carga de la prueba, sino que resultando acreditado la percepción de las cantidades por cuenta del mandante y para su entrega al mismo, la justificación de la ausencia de devolución no resulta mínimamente acreditada, ni tan siquiera la existencia de una relación compleja necesitada de liquidación, pues los procedimientos en los que actuó aparecen concretados y relacionados en autos, a través de la documental incorporada al juicio oral.

La convicción del tribunal es razonable y ninguna lesión al derecho invocado cabe declarar.

TERCERO

En el segundo de los motivos denuncia la indebida aplicación, a los hechos probados, del art. 252 del Código penal . En la argumentación que desarrolla se apoya en la STS de 5 de noviembre de 2004 en la que se niega la existencia de un derecho de retención del abogado respecto a las cantidades recibidas en ejecución de sentencia salvo en los supuestos de "relaciones negociales especialmente complejas y muy duraderas en el tiempo", supuesto que entiende es concurrente.

El motivo se desestima. En el hecho probado se describe con claridad un relato fáctico típico del delito objeto de la condena. El recurrente recibió como apoderado del perjudicado una cantidad económica que debió reintegrar. No lo hizo así y lo incorporó a su patrimonio, a través de una cuenta corriente de la que era titular su hijo con facultades de disposición a favor del recurrente. Los hechos así descritos son subsumibles en el tipo penal de la apropiación. La justificación que proporciona el recurrente, que las cantidades le eran debidas por otros pleitos en los que intervino con anterioridad, son valoradas por el tribunal que las considera carentes de base probatoria alguna, pese a que fue intentada, y carentes de lógica según una argumentación que se desarrolla en la sentencia y que el recurrente no discute. No existe norma alguna que permita la retención que el recurrente invoca por lo que ningún error cabe declarar habiéndose aplicado correctamente la norma penal. Conviene precisar que, conforme a la doctrina de esta Sala, por todas SSTS 7.11.2005,

27.12.2002, la incidencia, para la calificación jurídica penal de una conducta, de la inexistencia de una previa liquidación de cuentas entre las partes depende de cada caso particular. En este supuesto se trata de una relación profesional, concretada en unos encargos que el recurrente ha designado y que han sido aportados al enjuiciamiento sobre los que el tribunal se ha pronunciado.

Como hemos señalado en el anterior fundamento, la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral permite acreditar la realidad de la recepción del dinero, la realidad del título por el que ha sido recibido, y la realidad de la falta de devolución al mandante. Las justificaciones para ese incumplimiento de la obligación de devolver que el recurrente aboga han sido valoradas por el tribunal de instancia negándoles fuerza acreditativa, ni siquiera para la duda que invoca para la aplicación del principio "in dubio pro reo", pues son contrarias a la lógica y aún propuestas como prueba fueron renunciadas en el juicio oral.

CUARTO

En este motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Sin designar ningún documento casacional pretende una revaloración de la prueba de acuerdo a las posturas mantenidas en el enjuiciamiento.

Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

El recurrente, como dijimos, no designa ningún documento y se limita a referir la existencia de un acta del juicio seguido en el juzgado nº 71 de Madrid que, a su juicio, permite acreditar la realidad que describe. Sin embargo, tal acta lo que acredita es su realización y la intervención de las personas que en el mismo se relacionan, pero no que efectivamente el dinero cobrado lo fuera con conocimiento del querellante y que existiera un acuerdo entre ambos para no reclamar la cantidad recibida, extremos a los que no se refiere el acta.

QUINTO

Denuncia bajo la rúbrica de motivo d) el quebrantamiento de forma en el enjuiciamiento al denegar la práctica de la prueba sobre acreditación de los pleitos seguidos en los juzgados que se relacionan, el oficio al Colegio de Abogados sobre las minutas del Letrado con relación a los pleitos seguidos y la testifical de un representante legal de una empresa que el tribunal admitió a expensas de que la defensa proporcionara el domicilio en el que pudiera ser citado. El examen de la causa permite constatar que las diligencias de prueba identificadas con los hechos a y c del escrito de proposición, fueron admitidas a expensas de que el hoy recurrente designara los particulares que solicitaba y los procurase en los respectivos juzgados. Con relación al testigo, fue admitida a expensas de que el recurrente identificara al testigo y proporcionara su domicilio. Con relación a la documental, el recurrente presentó al enjuiciamiento la documentación de los juzgados, a excepción de dos respecto que el tribunal de instancia lo interesó por oficio, habiéndose recibido uno de ellos, sin que conste, en el acta del juicio oral protesta por la ausencia del otro. Con relación a la testifical no se designo el domicilio por lo que no pudo ser citado y su incomparecencia no fue ni protestada ni justificada la causación de indefensión.

Del examen de las actuaciones resulta la admisión de la prueba protesta y la efectiva preparación para su práctica en el enjuiciamiento. Al juicio llegaron la práctica totalidad de la documentación propuesta, a excepción de una, y depusieron los testigos de la lista presentada, a excepción de uno respecto al que el recurrente no propuso domicilio. Se llegó a suspender el enjuiciamiento para oir en declaración a dos testigos cuyos domicilios fueron proporcionados en la primera sesión del juicio oral. Respecto a la prueba no practicada el tribunal acordó la continuación del juicio sin que esa resolución fuera protestada, indicando la necesidad de su realización. De acuerdo a una reiterada jurisprudencia la vía impugnativa que se emplea en este motivo, al igual que los otros previstos en los motivos por quebrantamiento de forma, tiene su fundamento en la indefensión que produce a la parte el vicio procesal que se denuncia. Así lo ha declarado esta Sala (Cfr. STS. 27.1.95 ) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero ) afirmando que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.

La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS 2.3.92, "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución ".

Ninguna indefensión se produjo en el procedimiento en el que el recurrente se aquietó a la práctica de la prueba en los términos en que fue acordada por el tribunal de instancia y se aportaron los documentos que se estimaron precisos para el ejercicio del de derecho de defensa y los testigos que el recurrente propuso sin que la incomparecencia de uno de ellos, fuera ni protestada ni solicitada la suspensión del enjuiciamiento. Consecuentemente, procede la desestimación de la impugnación.

SEXTO

En el último de los motivos de la impugnación denuncia el quebrantamiento de forma, art. 851.1, en el que incurre la sentencia por emplear términos que predeterminan el fallo al declarar en el hecho probado que las cantidades referidas como recibidas por el recurrente no han sido percibidas por el querellante a quien iban remitidas.

El motivo se desestima. El vicio procesal de la predeterminación del fallo, según constante y reiterada jurisprudencia, consiste en el empleo en el relato de hechos probados de términos jurídicos que adelantan al hecho la calificación jurídico de los mismos causante de indefensión, pues difícilmente podrá prosperar una impugnación casacional cuando el hecho probado anticipa en el mismo la calificación jurídica de los hechos.

En la explicación del vicio procesal la jurisprudencia ha expuesto cuáles son los requisitos: a) debe tratarse de expresiones técnico jurídicas que definen o dan nombre al núcleo esencial del tipo penal objeto de la condena; b) tales expresiones deben ser asequibles a los conocimientos específicos de los juristas, y dejan de serlo si son compartidos por el lenguaje común; c) las expresiones tienen que estar casualmente relacionadas con el fallo; y d) no integra el vicio procesal si suprimidos del relato fáctico, el mismo mantiene la calificación realizada.

Además, los términos predeterminantes tienen que situarse en el hecho probado, no en la fundamentación de la sentencia en el que el tribunal motiva la actividad probatoria y la subsunción pertinente.

Desde lo expuesto la desestimación es procedente pues la frase acotada ni forma parte del tipo penal objeto de la condena ni su conocimiento esta reservado a conocedores del derecho.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Pedro contra la sentencia dictada el día 19 de junio de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo y otro, por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas correspondientes a su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación de la acusación particular AAISA, contra la sentencia dictada el día 19 de junio de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra Pedro y otro, por delito de apropiación indebida, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a su recurso. Se ratifica el fallo de la sentencia impugnada por los argumentos contenidos en el primer fundamento de la sentencia. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.