STS 145/2005, 7 de Febrero de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:158/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:145/2005
Fecha de Resolución: 7 de Febrero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ESTAFA. APROPIACIÓN INDEBIDA. DELITO CONTINUADO. AGRAVANTES. El delito continuado es más grave que un delito único, pues se compone de una continuidad de varios hechos. Consecuentemente, si cada uno de los hechos de la continuidad son ya más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no puede quedar sin contenido. No estamos ante una pluralidad de estafas básicas, cuya suma global haga surgir la agravación por el valor de lo defraudado, sino ante un conjunto de acciones, cada una de las cuales constituye un delito de estafa agravada por el valor de la cantidad defraudada. En primera instancia se condena al imputado. Se desestima el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Joaquín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, que condenó al acusado por delitos de estafa y apropiación indebida; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Banco Español de Credito, representado por la Procuradora Dª Inmaculada Ibañez de la Cadiniere, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Jiménez Andosilla.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Burgos, incoó Diligencias Previas con el número 460 de 2000, contra Joaquín y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos, cuya Sección Primera, con fecha 29 de julio de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declaran expresamente probados apreciando la prueba en los términos del art. 741 L.E.Cr, los siguientes hechos: 1º. Joaquín , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando que prestaba sus servicios como empleado del Banco Español de Crédito S.A. (Banesto) con la categoría profesional de gestor de ventas y con la función de visitar a los clientes que no podían desplazarse de banco en su propio domicilio para ayudarles y asesorarles en las operaciones que tuvieran que realizar con el banco en la sucursal de Burgos, oficina principal, sita en la C/ Almirante Bonifaz núm. 15 de Burgos, recibió y visó de distintos clientes las siguientes cantidades:

  1. - De los titulares de la cuenta núm. NUM000 y con la finalidad de reingresarlo en otra cuenta, la número núm. NUM001 , con fecha 21 de mayo de 1999 la cantidad de 197.231 ptas.

    El acusado con el propósito de obtener un enriquecimiento patrimonial hizo suya esa cantidad y para evitar ser descubierto anotó con una máquina de escribir como ingresados 197.231 con fecha 21/5/99, que no contabilizó en el Banco.

    Los titulares de las antes citadas cuentas Jose Manuel y Sofía no reclaman al haber sido debidamente indemnizados por el Banco.

  2. - El acusado con el mismo propósito apuntó a máquina en la libreta núm. NUM002 , como cancelación del contrato, 402.765 pesetas con fecha 19/4/99, cantidad que hizo suya sin haberla ingresado en la antes referida cuenta.

    Esta cantidad fue obtenida como reintegro y cancelación de la cuenta núm. NUM003 firmada por los titulares Pedro , nacido (26/1/1937) y Cecilia . Estos no reclaman al haber sido debidamente indemnizados por el Banco.

  3. - El acusado con propósito de su enriquecimiento hizo suya la cantidad de 1.000.000 de pesetas, que obtuvo de la cuenta núm. NUM004 , a través de un reintegro de 28/7/97 firmado por su titular Sandra (en trámites de incapacidad) y que debería haber ingresado en la cuenta a plazo núm. NUM005 .

    Para evitar ser descubierto anotó con fecha 28-7-97 un millón de pesetas con una máquina de escribir. De la misma manera se apoderó de 1.000.000 de pesetas que obtuvo de la misma cuenta, por un reintegro con fecha 27-12-1999 y de la misma manera intentó aparentar en la correspondiente libre la existencia del reintegro.

    Ariadna , como autorizada de la cuenta, no reclama al haber sido repuesto por el banco en el dinero que la faltaba.

  4. - El acusado mediante un reintegro simulado de fecha 25 de mayo de 1998 canceló la cuenta núm. NUM006 y en vez de ingresar en la cuenta núm. NUM007 el saldo de la primera de 268.453 pesetas, se apoderó de este dinero y lo incluyó como "ingreso saldo cuenta anterior" con fecha 31- 5-99, sin contabilizarlo en la segunda cuenta.

    Los titulares de las antes citadas cuentas eran Carlos José y Iván .

    A Iván se le hizo ofrecimiento de acciones y no reclama nada al haber sido abonada por el Banco como tampoco reclama Carlos José .

  5. - El acusado aparentó como "ingreso por caja no contable", efectuando la anotación a máquina de escribir con fecha 2-7-99 en la libreta núm. NUM008 y por importe de 250.000 pesetas que hizo suyas. Estas operaciones no fueron contabilizadas en la contabilidad interna del banco.

    También hizo suya la cantidad de un millón de pesetas que obtuvo como reintegro, en vez que ingresarlas en la cuenta núm. NUM009 .

    Para impedir que le descubrieran anotó a máquina como "imposición", con fecha 22-2-99 esa cantidad en las últimas libretas citadas y sin que exista en la base de datos contable del Banco.

    Los titulares de la cuenta Daniel y Marcelina el primero no denuncian los hechos y no reclaman nada al haber sido indemnizados por el banco.

  6. - El acusado hizo suya la cantidad de 375.877 pesetas que obtuvo de un reintegro de la cuenta núm. NUM010 con fecha 24-12-99 y que no ingresó en la cuenta núm. NUM011 .

    En esta cuenta anotó a máquina como "liquidación cuenta anterior" 375.877 pesetas con fecha 24- 12-99 sin contabilizarlo en el Banco y con propósito de no ser descubierto.

    Todas estas cuentas estaban a nombre de Pedro Miguel y María Rosa los cuales no reclaman al haber sido indemnizados.

  7. - El acusado se apoderó de un total de 800.000 pesetas que obtuvo de la libreta Estilo 55 núm. NUM012 mediante dos reintegros. Estas cantidades deberían haberlas ingresado en la libreta núm. NUM013 lo cual no hizo y para acreditarlo realizó con una máquina de escribir dos anotaciones con fecha 8-10-99 y 20-10-99 como "imposición" y por importe de 500.000 pesetas y 300.000 pesetas que no contabilizó.

    Esta cuenta era de Carlos Alberto , Jose María y Humberto que no formulan reclamación y han sido indemnizados.

  8. - El acusado hizo suya la cantidad de 5.500.000 pesetas que obtuvo de dos reintegros de la extralibreta núm. NUM014 . Estas cantidades debería de haberlas ingresado en la libreta núm. NUM015 , lo cual no hizo y lo trató de disfrazar mediante dos anotaciones hechos a máquina de escribir con fecha 30-9-98 y 31-12-98 como "imposición" y por importe de 2.500.000 pesetas y 3.000.000 de pesetas.

    Estas dos supuestas "imposiciones" coincidían con el importe y fechas de los dos reintegros.

    La libreta núm. NUM015 no estaba dada de alta en la base de datos del banco, ni se contabilizó en la contabilidad bancaria.

    Los titulares de las cuentas son Carlos y Regina ; quienes no reclaman al haber sido reparadas por la entidad bancaria.

  9. - El acusado hizo suyas 3.000.000 pesetas de la cuenta núm. NUM016 que obtuvo de dos reintegros de fecha 17-9-99 y 4-12-99 por importe de 2.500.000 pesetas y 500.000 pesetas respectivamente, simulando haberlas ingresado en la libreta núm. 66.989.302 haciendo a máquina de escribir 2 anotaciones de 17-9-99 y 4-12-99 como imposición de 2.500.000 pesetas y 500.000 pesetas respectivamente.

    Estas últimas operaciones no fueron contabilizadas en el banco.

    Juan Alberto hizo cesión al Banesto de las acciones que le pudieran corresponder por los desvíos de fondos efectuados por el acusado.

    Juan Alberto y Jaime eran los dos titulares de las antes citadas cuentas.

  10. - El acusado hizo suya la cantidad de 3 millones de pesetas de la cuenta núm. NUM017 mediante un "traspaso a la cuenta NUM018 con fecha 16-9-97.

    Esta cantidad no fue ingresada en la cuenta NUM018 y para evitar ser descubierto anotó a máquina como "orden de la cuenta a plazo núm. NUM019 con fecha 16-9-97 por 3.000.000 pesetas, sin contabilizarlo en el Banco.

    Los titulares de esta cuenta eran Jesús Ángel y Patricia , no reclamando cantidad alguna al haber sido reparados por el Banco, cediendo al banco sus derechos.

  11. - El acusado hizo suya la cantidad de 7.000.000 pesetas que tenían depositadas Jose Carlos y Ángela en el Banco Banesto uno en la cuenta núm. NUM020 y núm. NUM021 mediante reintegros de 5.000.000 de pesetas de 5-4-97 y cuatro de 500.000 pesetas de 18-8-97, 28-2-98, 24-6-98 y 9-4-99.

    Para ocultar su actuación hizo cuatro anotaciones a máquina: una como "saldo anterior" por 5.500.000 pesetas" y tres como imposición de 500.000 pesetas con fechas de 28-2-98, 24-6-98 y 9- 4-99 en la libreta NUM022 que nunca fue abierta a nombre de estos clientes. Los titulares de ese dinero han sido repuestos por el Banco, no formulando reclamación, cediendo el banco sus derechos.

  12. - El acusado se hizo suya la cantidad de 1.000.000 de pesetas de la cuenta núm. 387.459.273 de Roberto , Lucía y Leonardo y Domingo , para lo cual, con fecha 29 de mayo de 1997 donde ponía en la libreta "pago por caja" escribió a máquina "traspaso a cuenta a plazo".

    El ingreso de esta cantidad se aparentó en la cuenta 41.272 para lo cual el acusado anotó mediante una máquina de escribir como "imposición" con fecha 29-5-97 1.000.000 pesetas sin que se contabilizase este movimiento.

    Domingo hizo cesión de sus acciones civiles dimanantes de estos hechos al Banesto.

  13. El acusado hizo suya la cantidad de 500.000 pesetas con fecha 31-1-00 cuyo importe simuló haberlo ingresado en la libreta a plazo núm. NUM023 y para lo cual, escribió a máquina "imposición " 500.000 pesetas con fecha 1-2-00.

    Los titulares de esta cuenta Blanca y Benjamín , habiendo cedido al banco sus derechos civiles y económicos.

  14. El acusado se hizo suya la cantidad de 1.000.000 pesetas de Miguel Ángel y Carlos Antonio que tenían depositado en la cuenta núm. NUM024 , para lo cual anotó en la libreta "recibí cuenta a plazo" el 31-8-99.

    Esta cantidad debería haberse ingresado en la libreta a plazo mensual núm. 65.870.302, para lo cual anotó a máquina como imposición, con fecha 1-9-99 por importe de 1.000.000 de pesetas.

    Esta libreta no fue dada de alta en la Base de Datos del Banco y se han cedido los derechos económicos y civiles a la entidad Banesto al haber sido indemnizado.

  15. El acusado hizo suyas 196.494 pesetas de la cuenta núm. NUM025 de Luis Carlos y Marí Trini , mediante "cancelación de cuenta" y para ocultar ocultación del dinero anotó a máquina con fecha 21-7-98 como "ingreso por caja", 196.499 pesetas que nunca se registró, aunque si la libreta en la base de datos Luis Carlos quien no reclama y ha sido reparado por el banco

  16. - El acusado hizo suyo 1.000.000 de pesetas de la cuenta núm. NUM026 mediante reintegro de fecha 30-12-99, sin llegar a ingresarlo en la libreta NUM027 en la cual anotó con máquina de escribir 10-1-00 imposición 100.000 sin movimiento contable.

    El titular Luis María no reclama, habiendo cedido sus derechos a la entidad Banesto al haber sido indemnizados.

  17. - El acusado hizo suyo 1.000.000 de pesetas de la cuenta núm. NUM028 , mediante un reintegro de fecha 29-4-99, que aparentó haberla reintegrado en la libreta NUM029 , para lo cual escribió a máquina 29-4-99 "imposición" y "1.000.000" sin registrar contablemente movimiento alguno.

    Eran titulares de esta cuentas Jose Ramón y Magdalena , quienes no reclaman habiendo cedido sus derechos económicos al Banco.

  18. - El acusado se apoderó de 683.358 pesetas las cuales tenía depositadas Catalina en la cuenta núm. NUM030 para lo cual, a máquina de escribir anotó con fecha 17 de abril de 1998, como "ingreso" 809.358 pesetas y ese día se cancela con reintegro la cuenta núm. NUM031 .

    Esta cantidad nunca en la realidad se ingreso en la primera cuenta citada y su titular ha cedido sus derechos económicos a Banesto al haber sido indemnizada.

  19. - El acusado hizo suya la cantidad de 2.295.481 pesetas que obtuvo de dos reintegros de 1.745.481 pesetas y otro de 500.000 pesetas con fecha 12-11-99 y 3-2-00 de las cuentas núm. NUM032 , que debería haber ingresado en la libreta núm. NUM033 .

    En esta última libreta para enmascarar la ocupación y apoderamiento del dinero anotó a máquina como "ingresos por caja" con fecha 5-11-99 y 3-2-00 1795.481 y 2-295.481 pesetas.

    Los titulares de esta cuentas son Juan Francisco y Susana .

    A Juan Francisco se le hizo ofrecimiento de acciones a lo cual no contestó.

    Susana firmó un escrito en el cual hizo cesión al Banesto de cuantos derechos económicas o responsabilidades civiles pudieran asistirle como consecuencia de los desvíos de fondos que hizo el acusado, habiendo sido indemnizado.

  20. - El acusado hizo suya la cantidad de 2000.000 de pesetas que consiguió de la libreta núm. NUM034 , mediante reintegros de 1.400.000, 200.000, 100.000, 100.000 y 200.000 pesetas con fecha 26-9-96, 26-9-96, 1-4-97, 3-4-98 y 9-10-98.

    Estas cantidades debería haberlas ingresado en la cuenta núm. NUM035 , lo cual no hizo y, para enmascarar el acto de apoderamiento, en la citada libreta anotó a máquina de escribir con fechas 26-9-96, 1-4-97, 3-4-98 y 9-10-98 cuatro imposiciones por importe 1.600.000 pesetas, 100.000 pesetas, 100.000 pesetas y 200.000 pesetas.

    Estas cuentas tenían como titulares Carlos María , Lidia y María Virtudes . El primero hizo cesión al Banco de sus derechos por estos hechos y renunció a sus acciones al recibir la reparación de su perjuicio.

  21. - El acusado hizo suyas 250.000 pesetas que Gloria y María Dolores tenían depositadas en el Banesto en la libreta núm. NUM036 , mediante un reintegro en efectivo de 200.000 pesetas con fecha 28-9-89, y posteriormente para evitar ser descubierto anotó en la libreta núm. NUM037 a máquina dos operaciones con fecha 4-10-99 y 8-11-99, como "ingreso por caja" e "ingreso en efectivo" por 200.000 pesetas y 50.000 pesetas. Marí Jose no reclama y ha cedido sus acciones a la entidad bancaria, habiendo sido indemnizado.

  22. - El acusado hizo suyas 378.364 pesetas que Gabriel y Juana tenían depositadas en la cuenta núm. NUM038 , mediante un reintegro cuyo importe debería haberlo ingresado en la libreta núm. NUM039 .

    Para ocultar el hecho el acusado hizo diversas anotaciones mecanografiadas entre otras "ingreso" a "10-3-98" por 353.364 pesetas.

    A Juana se le hizo ofrecimiento de acciones y respondió "que se lo ha abonado el Banco y no reclama nada", habiendo sido indemnizada

  23. - El acusado hizo suyo un reintegro de 1.000.000 pesetas de la libreta de Ahorros núm. NUM040 con fecha 30-º-99 (contabilizado) y para evitar el descubrimiento del apoderamiento anotó a máquina un ingreso por la misma cantidad de dinero en la libreta núm. NUM041 que no se contabilizó.

    El titular de la libreta es Oscar el cual no reclama y ha sido repuesto por el banco.

  24. - El acusado hizo suya la cantidad de 1.300.000 pesetas, mediante reintegro por esta cantidad de la cuenta núm. NUM042 y para evitar ser descubierto aparentó mediante anotación hecha a máquina en la extralibreta núm. NUM043 con fecha 17-6-99 por 1.300.000 pesetas no contabilizada.

    Los titulares de esta libreta eran Mauricio y María Virtudes . El primero en documento de 24-3-2000 hizo cesión de sus derechos al Banco, después de ser indemnizado.

    El acusado para efectuar estos apoderamientos se prevalió de la confianza que en él tenían depositada los distintos titulares de las cuentas y del hecho de ser el acusado la única persona del banco con quien tenían relación y quien les visitaba a su domicilio; los cuales, muchos de ellos eran personas de edad avanzada y que no podían desplazarse a la entidad bancaria.

    El acusado padece una ludopatía que le provoca una disminución de sus capacidades cognoscitivas, aunque no altera su capacidad de entender y querer.

    Asimismo, el acusado con fecha 26-II-2000 escribió de su puño y letra un documento dirigido a Banesto donde asumía los hechos y justificaba su actuación en problemas económicos y familiares, detallando posteriormente una relación de cliente afectado y señalando las cantidades que había hecho suyas. Este escrito fue ampliado por otro a máquina y firmado por el acusado de 8-III-2000 y en el que expone que la sustracción se hacia mediante reintegros en cuentas de los clientes y que realmente eran para ingresar en otras, que solo ponía a máquina y no contabilizaba. Con estos datos la entidad bancaria denunció los hechos con fecha 10-IV-2000, incoándose diligencias penales con fecha 15-IV-2000 y realiza una exhaustiva auditoria interna.

    La cuantía total de las cantidades que el acusado hizo suyas a los perjudicados civiles ascendió a 34.881.410 ptas., que han sido respuestas por el Banco a sus clientes, sin que el acusado haya reintegrado cantidad alguna. La entidad bancaria Banesto ha abonado en concepto de intereses la cantidad de 196.981 ptas.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos de condenar y condenamos al acusado Joaquín , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida en cantidad de especial gravedad y realizado con abuso de las relaciones personales existentes entre los perjudicados y el acusado y aprovechando éste su credibilidad profesional, con la concurrencia de las circunstancia atenuantes analógicas de ludopatía y confesión del hecho, a la pena de tres años de prisión y multa de siete meses, con una cuota diaria de 6 e, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil deberá de abonar a la entidad bancaria "Banco Español de Crédito S.A.". la cantidad de 3 4.881.410 pesetas o 209.641.49 E, cantidad que devengará el interés moratorio del art.576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Joaquín , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por infracción de Ley.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por infracción de Ley.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º LECrim. por infracción de Ley.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1º LECrim. por infracción de Ley.

QUINTO

Por error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2º LECrim. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dos de febrero de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 sobre apreciación de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del art. 392 en relación con los ordinales 1; 2 y 3 del art. 390 CP. Considera el motivo que el recurrente operaba con documentos bancarios como reintegros y cartillas, los primeros eran del Banco, los rellenaba dicho empleado y los firmaba el cliente. Las cartillas, también del Banco, las rellenaba el empleado y las validaba con su firma y reflejaban el saldo real del cliente frente al Banco y si bien es cierto que en algunos casos el dinero reflejado en la cartilla no llegó a ingresar en la contabilidad del banco, no lo es menos que todos los reintegros eran reales y firmados por los titulares de las cartillas y por ello válidos a todos los efectos, solo algunas de las cartillas contenían error entre el saldo nominal y real, pero el saldo que reflejaban era el real, es decir el error no era de las cartillas, sino de que el dinero faltaba en la contabilidad del Banco. Tanto los reintegros como cartillas reflejaban los actos del empleado del Banco en su función y reflejaban las operaciones reales, por lo que ni se al alterado ningún documento, como requiere el art. 390.1.1 en relación con el art. 392 CP, ni ha existido simulación; art. 390.1.2 en relación con el art. 392 CP, ni mucho menos el ordinal 3 del art. 390.1 citándose en apoyo del motivo las sentencias de esta Sala 725/93 de 16.6 y 2017/03 de 3.2.

El motivo debe ser desestimado.

No se discute el carácter mercantil de los documentos cuestionados, bastando citar a tal efecto las sentencias de esta Sala de 12.1.2004, que entiende que son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades; 22.10.2002 en la que recoge la doctrina consolidada de esta Sala, expresada en sentencias como las de 8.11.90, 10.11.92, 10.3.99 y 6.11.2000, entre otras, según la cual "... junto con los expresamente calificados en el Código Comercio o Leyes Españolas como documentos mercantiles -cheques, letras de cambio, pagarés, cartas de crédito- deben estimarse también aquellos documentos como albaranes, facturas, notas de entrega etc. y por lo que se refiere a documentos Bancarios, tienen aquel concepto aquellos que reflejan realidades económicas que afecten a terceros, como son los clientes de su Banco en relación a reintegros o anotaciones en sus cuentas corrientes o libretas de ahorro, documentos todos que no son notas internas del Banco, sino que tienen trascendencia con terceros". En el mismo sentido y de modo especifico la sentencia 647/99 de 1.9, califica expresamente de documentos mercantiles los impresos de reintegros en cartillas.

En el caso debatido la sentencia de instancia considera que la conducta del acusado -que simulaba los documentos contables y bancarios (libretas y reintegros) como medio necesario para aparentar ante el Banco y ante los clientes que la operación ordenada por los impositores se había realizado cuando en realidad tal operación era ficticia o irreal, pues el numerario no había entrado en la contabilidad del banco, sino que se lo había apropiado el acusado- no se trata de la alteración del documento, pues las cartillas y documentos bancarios son originales y legítimos, ni se ha supuesto la intervención de personas que no han intervenido o que han intervenido con manifestaciones diferentes, pues los apuntes contables se corresponden con las cantidades entregadas, pero si entiende que se simulaba el documento haciendo anotaciones ficticias, pues el numerario no se ingresaba en el Banco, y ello como medio necesario para aparentar la realidad de las operaciones, e inducir a error al cliente pues podía ver en la cartilla anotada la operación Bancaria ordenada (habitualmente un plazo fijo), cuando, en realidad, el dinero no había llegado al Banco, conducta encuadrable en el art. 390.1.2 en relación art. 392.

SEGUNDO

Razonamiento correcto. En efecto el CP. de 1995 ha destipificado para los particulares la falsedad ideológica consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos. la cuestión es determinar si esa previsión afecta a todos los supuestos de las llamadas falsedades ideológicas o si es posible considerar subsistentes algunas otras bajo la redacción de los demás supuestos previstos en el art. 390.1 CP. 1995, concretamente en los núm. 2 y3, que en su literalidad admiten tanto la falsedad material como la ideológica. Respecto de esta cuestión, la jurisprudencia de esta Sala ha mantenido dos posiciones. un sector doctrinal y jurisprudencial afirma que el citado articulo contiene una modalidad falsaria de naturaleza material y al incluir supuestos de falsedad ideológica en su comprensión supone una interpretación extensiva contraria al principio de legalidad un documento será auténtico cuando quienes lo suscriban sean las personas que efectivamente han realizado las manifestaciones que constan en él, con independencia de la veracidad de lo manifestado, pues, partiendo de que los particulares no están obligados por un deber de veracidad, este segundo plano no afectaría a la autenticidad del documento sino a la autenticidad del negocio documentado. En definitiva, la autenticidad del documento ha de referirse exclusivamente a la identidad de un autor o autores y no al contenido de lo declarado.

De otra parte, se sostiene que el Código Penal español no ha seguido la técnica de otros Códigos, como el italiano, calificando las falsedades en ideológicas o materiales, sino que ha optado por una descripción de las conductas típicas de falsedad, que pueden ser, según los casos, materiales e ideológicas, concepto este último, que por no tener expresa definición legal, tampoco es totalmente pacifico en la doctrina penal (sTS. 337/2001 de 6.5).

Desde este punto de vista se entiende que el art. 390.1.2 puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación u operación jurídica inexistente.

Como señala la sTS. 28.1.99 "la diferenciación entre los párrafos 2 y 4 del art.390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en si mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la sTS. 28.10.97 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26.2.99, en el que se acordó que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2 CP. (ssTS. 14.12.99, 11.7.2002, 26.9.2002, 3.2.2003, 2.2.2004 y 14.3.2004).

Esta Sala ha optado por una interpretación lata del concepto de autenticidad, incluyendo tres supuestos para la aplicación del art. 390.1.2, entre aquellos que afecten a la autenticidad del documento: a) la formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (autenticidad subjetiva o genuinidad); b) la formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando ésta sea esencialmente relevante, c) la formación de un documento enteramente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente, es decir de un documento que no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó (falta de autenticidad objetiva).

Pues bien según los hechos probados, el recurrente efectuaba anotaciones en las distintas libretas que no respondían a ninguna operación realmente ejecutable, esto es, para documentar o acreditar una relación jurídica que no se había llevado a cabo. Estas anotaciones eran genuinas, en el sentido que su autor aparente coincide con su autor real, pero no auténticas, ya que pretendían acreditar documentalmente operaciones mercantiles totalmente inexistentes, por cuanto en la realidad contable del Banco no se contabilizaban esas operaciones ordenadas por el cliente e impositor en el Banco, creando así una apariencia documental destinado al tráfico jurídico sin que respondieran a operaciones realmente efectuadas.

TERCERO

No puede aceptarse el argumento de que el saldo que reflejaban las cartillas era el real ya que era el que correspondían a las operaciones ordenadas por los clientes que estaban al margen y a salvo de la maniobra, sin haber sufrido perjuicio alguno. El recurrente no siguió las instrucciones de los clientes pues si bien sacó el dinero de la caja del Banco mediante reintegros firmados por los titulares de las cuentas, no ingresó el mismo en otras, pues simuló estas operaciones en estas ultimas, pero sin ingreso real en el Banco, al no entrar en su contabilidad ni figurar, por tanto, en el saldo real de las distintas libretas, siendo en definitiva, los clientes los verdaderos perjudicados, cuestión distinta es que el Banco para salvar su propia credibilidad y prestigio comercial haya asumido y reparado las cantidades que faltaban a cada cliente, sin esperar a que se declarase, en su caso su responsabilidad civil subsidiaria.

Supuesto, por tanto, distinto del contemplado en las sentencias de esta Sala que se citan en el recurso. En la primera de ellas, 16.6.2003, el pronunciamiento absolutorio en la instancia por el delito de falsedad, no fue recurrido en casación por lo que esta Sala, no tuvo ocasión de analizar la posible comisión de dicho delito, y en la segunda, 3.2.2003, el acusado recibía cantidades de dinero de los clientes y abría libretas de ahorro, utilizando ejemplares oficiales del Banco, pero estas libretas en ningún momento tuvieron entrada en la entidad financiera como tales, y lo que en realidad respondía el documento que el acusado confeccionaba con un impreso oficial, sellado con el sello propio del Banco y firmado por él como director, era una operación de depósito de dinero que el acusado recibía en nombre del Banco, por lo que ninguna falsedad se cometía al entregar el resguardo de tal entrega, aun cuando con posterioridad hiciera suyas esas cantidades, defraudando la confianza del cliente o asimismo la del Banco al no proceder a su anotación contable, supuesto por tanto, distinto del presente en que el acusado en libretas ya existentes efectuaba anotaciones reflejando operaciones, sin que respondieran a la realidad, esto es que no se habían efectivamente realizado, ni contabilizado.

CUARTO

El motivo segundo en base al art. 849.1 LECrim. en relación con la apreciación de un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad y con abuso de las relaciones personales del art. 252, en relación con el art. 250.6, 250.7 y 74.2 todos del CP.

Entiende el recurrente, que debe aplicarse el art. 249 CP, que deja un amplio margen de individualización de la pena, en función del importe, quebranto, relaciones entre las partes, medios empleados, etc., superior incluso a la que brinda el tipo agravado del art. 250.6 CP.. donde se reflejan conceptos similares pero con menor precisión. En concreto tratándose de una entidad Bancaria es más preciso hablar de "quebranto" (art. 249) que de la situación económica en que se deja a la víctima o a su familia (art. 250.6), pues la situación asimilable sería la de bancarrota, suspensión de pagos o quiebra, que el banco no ha sufrido ni corrido peligro de ello por los hechos del acusado.

Esta pretensión deviene inaceptable, al ser correcta la aplicación del art. 250.6 CP. En efecto esta agravante se conecta con varios parámetros (especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica que queda la víctima) y tiene declarado esta Sala, ss. 9.7.99, 12.2.2000,30.1.2001, que si bien es cierto que el núm. 6 del apartado 1 del art. 250 se une mediante una conjunción copulativa la mención de los tres resultados que dan lugar al tipo agravado, en tanto en el art. 235, referido al hurto se prevé en distintos apartados, de una parte "el valor de los efectos sustraídos o los "perjuicios de especial consideración", y de otra, "la grave situación en que se ponga a la víctima o su familia", de suerte que, si la previsión de resultados diversos en distintos apartados significa claramente la existencia de tipos agravados independientes, la conjunción disyuntiva que separa el "valor de los efectos sustraídos" de los "perjuicios de especial consideración", obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja este otro tipo agravado de hurto, no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del art. 250.1.6 CP. pero, aunque sea manifiesta la diferencia entre la forma gramatical con que ha sido legalmente expresado el tipo agravado del hurto y el de la apropiación indebida, parece lógico entender que el segundo debe ser interpretado ala luz del primero. En primer lugar, porque no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito. En segundo lugar, porque el diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos, como la apropiación indebida o estafa, que en sus tipos básicos están castigados con una mayor severidad que el tipo correspondiente de hurto. En tercer lugar, porque el número 6 del art. 250 CP. 1995, parece ser una refundición puramente estilística de los núm. 5 y 7 del art. 529 CP. 1973, con independencia de que el "valor de la defraudación" y la "entidad del perjuicio" no son sino anverso y reverso de una misma realidad Y por ultimo, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el art. 250.6, parece ser la más congruente con el segundo inciso del art. 249 en el que para la fijación de la pena en el delito de estafa -y en el de apropiación indebida en virtud de la remisión establecida en el art. 252- se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias -entre las que se encuentran "el importe de lo defraudado" y "el quebranto económico causado al perjudicado"- que se expresan como independientes unas de otras.

En consecuencia concurrirá la especial gravedad cuando se produzca cualquiera de los resultados del art. 250.6, no siendo necesaria la acumulación a pesar de estar unidos en el Texto Legal por la conjunción copulativa "y" (ssTS. 14.12.2001 y 17.4.2002). Partiendo de esta premisa en referencia al primer aspecto "valor de la defraudación esta Sala ha dicho que se debe tener en cuenta por los Tribunales la fecha en la que se cometió la infracción (o de la ocurrencia de los hechos) ya que el importe de una determinada defraudación es un valor relativo que hay que medir en relación con los indicadores económicos que establecen la capacidad adquisitiva del dinero en circunstancias determinadas.

No obstante la Sala, en su función de complementar el ordenamiento penal en aquellos extremos de necesaria indeterminación por la circuntancialidad del presupuesto típico, como ocurre en la especial gravedad en la apropiación indebida y otros tipos penales, ha determinado la cantidad de dos millones de pesetas para conformar la aplicación de la especial gravedad por la cuantía de la defraudación. Es cierto que en alguna sentencia, por ejemplo 8.2.2002, también determinó esta cifra en seis millones, pero esta precisión, como precisa la sTS. 14.2.2002, se refería al supuesto contemplado en el art. 529 CP. 1973 que preveía que los circunstancias pudieran ser tenidas en cuenta como muy cualificadas, por lo que la jurisprudencia determinó dos cifras una para la agravación básica, 2 millones, y otra para su consideración como calificada, 6 millones, con distintos efectos en la penalidad previstos en el art. 528 del anterior CP, supuesto no tipificado en el actual (ssTS. 12.2.2000, 2.3.2001, 22.2.2001). En el caso presente la cuantía total de lo apropiado ascendió a 34.881.410 ptas. (209.641,49 E) por lo que es evidente la concurrencia de la agravación.

QUINTO

En este mismo motivo argumenta el recurso que si se considera que es procedente la aplicación del art. 250.6 CP, este hecho ya encierra una fuerte agravación que, a su vez, es agravada en la sentencia al considerar la conducta delictiva como un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad. Por ello como el delito continuado viene a añadir un plus, una agravación sobre la agravación del art. 250.6, si la conducta del acusado ha de considerarse como delito continuado, por darse las características definidas en el art. 74 y mas concretamente en su ordinal 2º (delitos económicos) la propia agravación que conlleva ha de excluir la penalización del delito a través del art. 250.6 CP. y aplicarse el art. 249 que en concurrencia con la continuidad delictiva, constituye la vía idónea para la presunción de la conducta del Sr. Joaquín .

Esta argumentación, en el caso presente, no puede ser aceptada. No podemos olvidar que nos encontramos ante una continuidad delictiva, y este delito no aparece definido como una suma de "delitos" sino de "acciones u omisiones" o también infracción es contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial, el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

En este caso, de los hechos probados surgen una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario, cuya meta se trata de conseguir aprovechando una idéntica ocasión, como exige el art. 74 CP, por lo que debe apreciarse la continuidad delictiva. Ello puede implicar la incompatibilidad de aplicar simultáneamente la agravante especifica de la especial gravedad por la cuantía de lo defraudado con la continuidad delictiva, pues ello podría originar una doble pluralidad agravatoria derivada de un mismo hecho por lo que resultaría vulnerado el principio "non bis in idem", art. 74.2 y 250.1.6º.

Las ssTS. 27.6.2002y 6.11.2001 han examinado la cuestión suscitada por el recurrente y declaran que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, ésta debe ser considerada como agravante de todo del delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante (ssTS. 2.10.90, 24.11.90). El problema aquí planteado, en realidad, niega esta premisa. Se trata de una cuestión que ha sido también objeto de decisiones de esta Sala en las que hemos excluido toda infracción del principio non bis in idem (sTS. 17.12.96, 13.2.97).

La razón es clara: el delito continuado es más grave que un delito único, pues se compone de una continuidad de varios hechos. Consecuentemente, si cada uno de los hechos de la continuidad son ya más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no puede quedar sin contenido. La agravante del art. 250 CP. referida a cada uno de los hechos de la continuidad delictiva reprime más intensamente el especial animo de lucro del autor del delito. La agravación que tiene en cuenta el delito continuado tiene otro fundamento: se trata de una mayor represión de una pluralidad de hechos unificados por circunstancias especiales que han lugar a una unidad jurídica especifica.

Concretado así el problema en la posible incompatibilidad de aplicar simultáneamente la agravante de especial gravedad por la cuantía de lo defraudado con la continuidad delictiva, la Sala declara que no estamos ante una pluralidad de estafas básicas, cuya suma global haga surgir la agravación por el valor de lo defraudado, sino ante un conjunto de acciones, cada una de las cuales constituye un delito de estafa agravada por el valor de la cantidad defraudada. En el primer supuesto, el importe total de la defraudación no puede servir a la vez para calificar los hechos como estafa agravada y como delito continuado, pues se vulneraría el principio non bis in idem. Pero cuando - como es el caso de autos- la continuidad delictiva se establece respecto de una serie de infracciones que aisladamente consideradas constituyen el subtipo agravado, la sanción de ese conjunto de acciones delictivas a través del art. 74.2CP. como delito continuado resulta legalmente intachable. En el supuesto actual, la sentencia recurrida destaca una serie de apropiaciones, aparte de otras de menor entidad, como los perjudicados del número 8 del relato de Hechos Probados de 5.500.000 ptas., los del núm. 11 por cuantía de 7.000.000 ptas, a los que podríamos añadir los del núm. 10 por 3.000.000 ptas; la del núm. 19 por 2.2.95.481 ptas. y la del núm. 9 por 3.000.000 ptas, apropiaciones que integrarían el subtipo agravado del art. 250.1.6 por la cuantía de lo defraudado en cada caso, atendidas las pautas que a tales efectos establecía la jurisprudencia de esta Sala en la época en que se sitúan los hechos, año 1.999.

SEXTO

Por último, y dentro de este segundo motivo, considera el recurrente que en ningún caso podría incardinarse el hecho en el art. 250.7 CP, dado que la jurisprudencia tiene establecido que el abuso de confianza es inherente al tipo de apreciación indebida y de apreciarse se vulneraría el principio non bis in idem, conforme a las ss. 103/01 de 30.1 y 537/05 de 10.4.

Ciertamente como señala la sentencia recurrida la jurisprudencia y la doctrina han razonado sobre la estructura típica del delito de apropiación indebida y han destacada como elemento la existencia de un abuso de confianza, de tal modo que la infracción de la obligación adquirida no constituye tan solo un incumplimiento contractual, sino también una defraudación de la confianza depositada, conducta por ello merecedora de una reprochabilidad penal (ssTS. 11.10.95, 4.10.96, 21.4.99, 28.4.2000). En el mismo sentido se había declarado que la antigua agravante genérica de abuso de confianza era incompatible con aquellos delitos en los que el abuso de confianza estaba implícito en su estructura, como la apropiación indebida, y a veces, la estafa.

Pero el CP. de 1995, recoge como agravación especifica del delito de apropiación indebida una figura, que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza "el abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional", caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la apropiación indebida. Si cada apropiación indebida supone un quebrante de una confianza depositada en el sujeto activo, la aplicación del tipo agravado supone un "plus" en esa relación desconfianza distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que cobija la relación de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo (sTS. 3.1.2000).

La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza de la apropiación indebida.

Así la sTS. 20.6.2001 precisa que la agravación especifica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de laque se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (ssTS. 28.5.2002, 5.4.2002, 4.2.2003, 5.11.2003).

SEPTIMO

La sentencia de instancia en los hechos probados recoge que el acusado aprovechando que prestaba sus servicios como empleado de Banesto con categoría profesional de gestor de ventas y con la función de visitar a los clientes que no podían desplazarse al banco, en su propio domicilio para ayudarles y asesorarles en las operaciones que tuvieran que realizar en el Banco, y para efectuar estos apoderamientos se prevalió de la confianza que en él tenían depositada los distintos titulares de las cuentas y del hecho de ser el acusado la única persona del banco con quien tenían relación y quien les visitaba a su domicilio, los cuales, muchos de ellos eran personas de edad avanzada y que no podían desplazarse a la entidad bancaria, y en la fundamentación jurídica (Fundamento Derecho Primero) afirma textualmente "que el plus de mayor gravedad concurre claramente por las siguientes razones:

En primer lugar: porque las personas afectadas eran personas que por su edad o condiciones de salud no podían desplazarse hasta la oficina bancaria y era el acusado el que se desplazaba a su domicilio o residencia para llevarles el dinero que precisaban para sus gastos; y, sobre todo, quien recogía el numerario que le daban para realizar disposiciones y operaciones a plazo. Ello supone que la confianza era plena, pues el dinero se entregaba en metálico al acusado por los perjudicados. Segundo: La confianza llegaba hasta extremos de plena confianza si se tiene en cuenta que los documentos de reintegro se rellenaban por el acusado, y sobre todo si se tiene en cuenta que la cartillas las tenia el acusado y que las rellenaba y visaba personalmente; de tal manera, que defraudaba plenamente la confianza depositada, pues aunque rellenaba las cartillas no ingresaba el dinero en el Banco. Tercero: El acusado era la única persona del banco con la que trataban los perjudicados y a la que firmaban los resguardos, depositando la total confianza en el acusado sobre el buen fin de su operación y el adecuado destino de su dinero. Pero no solo se abusó de la confianza entre el acusado y los clientes con abuso de esas relaciones personales derivadas de manejar su dinero, sino que también abuso de su credibilidad personal, pues los impositores confiaban en el empleado del banco para entregarle su dinero y tenían la creencia de que el dinero se empleaba y destinaba en las operaciones ordenadas.

De este razonamiento, con el contenido fáctico que incorpora, puede obtenerse que las razones de la confianza que tenían en el acusado quienes le entregan su dinero no se basaban solamente en su calidad de empleado del Banco, sino también en sus relaciones personales con él, lo cual permite la aplicación de la agravante, lo cual, por otro lado, resulta irrelevante a los efectos de la penalidad al concurrir la agravación prevista en el apartado 6 de dicho art. 250 (sTS. 3.2.2003), sin olvidar que aunque se entendiera que aquella relación no integra el presupuesto de la agravación del apartado 7, ello no impediría que si tuviera en cuenta en la individualización de la pena (sTS. 20.4.2000).

OCTAVO

El motivo tercero por infracción del principio de inherencia, non bis in idem del art. 67 CP. Entiende el recurrente que el Tribunal sentenciador estimó que la pena a imponer sería la del delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad art. 250.6, con abuso de confianza, art. 250.7, en relación con el art.74.2 CP, pero no se quedó aquí, este art. 74.2, permite que la pena se imponga teniendo en cuenta el perjuicio total causado, sin estar obligado a hacerlo en su mitad superior, como en su apartado 1º; ni la pena superior en grado del párrafo 2º inciso primero. Es decir, deja al Tribunal amplio margen para individualizar la pena con arreglo al delito, pero la Sala lo hace agravando este y motivándolo a base de los mismos argumentos que esgrimió para la anterior agravación, art. 250.6 CP. y tal modo de proceder contraviene lo dispuesto en el art. 67 CP. pues la nueva agravación se ha hecho en base de circunstancias agravantes que ya se tuvieron en cuenta y la Ley también hizo, para describir y sancionar una infracción. Por tanto la agravación (la pena a imponer pasa de 1 año a 6 años y multa, a la de tres años y seis meses a 6 años y multa) sobre una pena ya agravada choca frontalmente con lo dispuesto en el ya citado art. 67.

El motivo se desestima. Ya hemos indicado al analizar el motivo anterior que la incompatibilidad entre el delito continuado y la especial gravedad, solo se producirá, cuando se aprecie dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación, así, tendrá lugar en el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, de las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes cada una por si mismas para cualificar la pena, globalmente consideradas determinen la exasperación de la pena prevista en el art. 250.1.6 la continuidad o consideración conjunta serviría en estos casos para elevar a la categoría de delito cualificado lo que eran delitos simples, circunstancia que supondría una intensificación punitiva. En el caso presente cabe esa estimación simultánea de la agravación (art. 250.1.6) y la continuidad delictiva (art. 74) ya que en el conjunto de infracciones enjuiciadas existen algunas que por si solas merecen la cualificación siendo así y en lo que se refiere a la individualización de la pena que resulta a partir de la aplicación del art. 74CP. el Tribunal de instancia ha fijado la sanción en la mitad superior de la señalada al delito tipificado en el art. 250 CP, decisión esta que no se aparta de la doctrina de esta Sala según la cual la regla 2ª del art. 74 es autónoma e independiente de la regla 1ª que exige necesariamente la imposición de la pena en la mitad superior, porque -como señala la sentencia 17.6.2002- el art. 74.2 al establecer que en las infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, no obliga -como hace la regla 1ª- a fijar la pena en la mitad superior, pero tampoco lo proscribe, razón por la cual esta Sala considera que no se vulnere la proporcionalidad de la pena cuando esta se sitúa en dicha mitad superior- aplicando a continuación las reglas del concurso medial- dado que la valoración de la cuantía junto con la reiteración de la conducta, así como las demás circunstancias de los hechos deben valorarse adecuadamente por el Tribunal de instancia en el momento de individualizar la pena en cada caso, con la finalidad de ajustar a cada conducta, considerada en su globalidad, el reproche que merece (sTS. 23.5.2003).

Como dijimos en la sTS. 9.2.99 la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determina una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

En el caso concreto la sentencia de instancia para fijar la pena en el tipo agravado del art. 250.6, con la continuidad delictiva, tiene en cuenta, como podía ser menos, el perjuicio causado, las circunstancias concurrentes y la diversidad de afectados, así como la concurrencia de otra agravación la causa 7 del art. 250, y por ello dado el total perjuicio ocasionado, más de 34 millones pesetas y un número de 24 perjudicados, establece la pena en la mitad superior, entre tres años y seis meses y seis años.

Consecuentemente, el razonamiento del Tribunal sobre el ejercicio de la individualización es correcto y obedece a criterios racionales explicitados en la sentencia.

El motivo, por lo tanto, se desestima.

NOVENO

El motivo cuarto, apreciación y aplicación de las atenuantes analógicas de ludopatia y confesión del hecho, del art. 21.6 CP, con infracción también del principio non bis in idem, y no apreciación de la atenuante 31.5 CP. (se entiende 21.5).

Considera el recurso que la confesión del Sr. Joaquín fue mucho más allá de una declaración autoinculpatoria, posibilitó que el Banco preservara su imagen, que los clientes recibieran de forma prácticamente inmediata el dinero cuyo saldo figuraba en las cartillas, independientemente de que no se correspondiera con la contabilidad del Banco, exculpó a sus compañeros y además su colaboración fue sincera, desinteresada y eficaz, por lo que no se entiende la no apreciación de la circunstancia atenuante del art. 21.5 que sin lugar a duda habría contribuido a la imposición de una pena menor de la que finalmente le fue impuesta al Sr. Joaquín .

El motivo deviene inaceptable. Los hechos a que hace referencia el recurso son los mismos que sirvieron de base para la apreciación de la atenuante analógica 21.6 en relación con la 21.4, y los mismos hechos no pueden dar base fáctica para construir distintas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues si su realidad y esencia sirvieron para construir una de ellas, no pueden volverse a tomar para integrar otra pues su contenido queda absorbido y extinguido en la primera que la tomó en consideración. Es decir la aplicación de dos circunstancias atenuantes, aunque pudieran ser compatibles, depende de que se cumplan los requisitos objetivos y subjetivos requeridos para cada una de ellas y que no contemplen unos mismos hechos.

En efecto aunque, históricamente, el Código Penal regulaba conjuntamente las atenuantes cuarta y quinta del Código Penal, haciendo referencia al arrepentimiento espontáneo, en el Código Penal de 1995 se regulan de forma independiente y autónoma las circunstancias atenuantes de confesión del hecho a la autoridad (art. 21.4 C.P.) y la circunstancia de reparación del daño (art. 21.5 C.P.).

Estas dos circunstancias atenuantes, que integraban el arrepentimiento espontáneo en el derogado Código Penal, aunque puedan tener algún parentesco en cuanto a su estructura y contenido con el antiguo Código Penal, ostentan en la actualidad plena autonomía y sustantividad, pudiendo aplicarse una y rechazarse la otra. Incluso resulta factible se apliquen las dos circunstancias simultáneamente, más no existe posibilidad en este caso concreto por incumplimiento de los requisitos, exigidos para la reparación del daño.

No se puede confundir, como ha resaltado la doctrina especializada, el ámbito de actuación de estas dos circunstancias atenuantes, cuya "ratio" y fundamento son diferentes.

En la atenuante de confesión a la autoridad, la disminución punitiva obedece, fundamentalmente, a las facilidades procesales que produce la declaración del que contribuye a una eficaz resolución del caso y a una justa sentencia, sin que resulte preciso un superior desgaste de energía, una demora de tiempo en el proceso correspondiente. Por el contrario, en la atenuante de reparación del daño el sujeto puede entorpecer y demorar el procedimiento; a través de los mecanismos legales de defensa, negar los hechos imputados, interponer recursos, y aceptar, sin embargo, de forma alternativa e hipotética, su responsabilidad con la víctima, consignando, con anterioridad a la apertura del juicio oral, la totalidad o parte sustancial de la responsabilidad civil. No cabe, pues, confundir estas atenuantes.

El condenado cumplió los requisitos de la atenuante de confesión ante la autoridad, pero no cumplió los de reparación del daño, por ello se le otorgó la primera atenuante y se le denegó la segunda.

El legislador ha introducido la atenuante de reparación del daño no solo para sustituir la sanción penal, sino para potenciar los derechos de la víctima.

Se observa una tendencia hacia el modelo anglosajón de la denominada "restorative justice" y, en el plano procesal, del principio de oportunidad y de la negociación entre fiscal y la defensa.

Sin embargo, la atenuante de reparación del daño, tiene su fundamento en una menor lesividad del delito, que se concreta en una pequeña porción de compensación del daño perpetrado a la víctima, con el comportamiento postdelictivo del culpable. Ese reconocimiento de los derechos de la víctima representa en alguna medida, una potenciación de su dignidad, a pesar de haber sufrido las consecuencias del delito, como resalta la doctrina especializada.

La satisfacción de los intereses y derechos de la víctima forma parte de una nueva línea político- criminal, que aboga por ampliar el campo de tutela de las víctimas del delito.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha mantenido, de forma contundente y rotunda, que la atenuante de reparación del daño, a que hace referencia el art. 21.5 del Código Penal, introducido en el vigente Código Penal de 1995, constituye un claro exponente de una política criminal orientada a la protección de la víctima. La protección de la víctima constituye, la "ratio" y el fundamento último del contexto social y jurídico, que debe ser tenido en cuenta por el Interprete Jurídico.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda) de 26-4-1999, y el Auto de la misma Sala del Tribunal Supremo de 28-4-1999, lo expresan en términos nítidos y rotundos, argumentando literalmente:

"por un lado esta actitud del culpable supone un reconocimiento, por su parte, del mal causado y supone un claro indicio de un apartamiento en su actividad delictiva, facilitando el pronóstico de una efectiva reintegración social. De otro lado se facilita la satisfacción a la víctima, la tradicional olvidada de las grandes construcciones doctrinales, del sistema de justicia penal hasta época reciente, con reconocimiento del protagonismo que le corresponde en todo delito, reconocimiento que éste, además de integrar un ataque a bienes jurídicos indispensables para la convivencia en una sociedad democrática, a cuya reparación se atiende con la imposición de la pena, supone, también un ataque a bienes concretos e individuales a los que es preciso dar satisfacción, los de la víctima, de suerte que esta no se sienta desprotegida ni reducida a la exclusiva condición de testigo de cargo".

La doctrina especializada justifica la atenuación por la menor reprochabilidad de las conductas delictivas en las que medie la reparación del daño, añadiendo que, esta circunstancia, constituye un indicio de que ha concurrido menor culpabilidad, conectándola con la prevención especial, otro sector doctrinal mantiene que responde a criterios preventivos, tanto generales como especiales y al propósito de ayudar a la víctima.

La explicación de la atenuante de reparación del daño se fundamenta tanto desde una perspectiva retributiva como preventiva. Desde la primera implicaría una forma inicial de expiación que requiere una compensación al fijarse la pena definitiva; desde la segunda perspectiva, se acude tanto a criterios de prevención general como especial.

Para quienes mantienen que la reparación del daño se puede explicar desde criterios de prevención general, se pone de relieve que la confianza en las normas, no puede resultar completa en tanto no se elimine o atenúe el conflicto social derivado de la infracción de la norma, esto es, de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. En efecto, resulta contradictorio que las normas penales existan para proteger en general los bienes jurídicos y, al mismo tiempo, no prestan atención el titular del bien, que en el caso concreto, se ha lesionado.

Es por ello, por lo que debe recaer el motivo, pues aun cuando aunque cabe la reparación por un tercero ello debe ser por encargo del culpable (ssTS. 1088/95 de 6.11, 285/2003 de 28.2 y 1643/2003 de 2.12), lo que no ha acaecido en el supuesto enjuiciado, en el que ha sido Banesto, para preservar su buen nombre comercial, quien ha repuesto el dinero a los clientes, pero sin que el acusado haya reintegrado cantidad alguna por lo que no puede entenderse que haya reparado el daño causado o disminuido sus efectos.

DECIMO

En este mismo motivo, cuestiona el recurrente que la sentencia en su Fundamento de Derecho Cuarto, solo considera conveniente la rebaja en un solo grado, lo que si bien es posible en virtud de lo que disponía el art. 66.-4 (actual 66.2º) los motivos en base a la pluralidad de sujetos afectados, el notorio importe de las cantidades, al hecho de que la confesión del acusado solo se produjo cuando ya se había iniciado la investigación del banco por una denuncia de un afectado y por la alarma social

Entiende el recurrente que la pluralidad de sujetos e importe ya ha sido motivo de agravación de la pena (aplicación del tipo agravado art. 250.6 y continuidad delictiva, art. 74.2 con imposición de una pena en su mitad superior) y ahora es causa de una menor rebaja, por lo que meramente se contraviene lo dispuesto en el art. 67 CP, que no es cierto que la confesión del acusado se produjera cuando ya se había iniciado la investigación por una denuncia de una persona afectada, ya que puede comprobarse que el afectado que refiere no denunció pues el propio Sr. Joaquín resupo el saldo que faltaba en su libreta en relación con la contabilidad del banco, cuando aquel fue a operar en la sucursal en que trabajaba el acusado, siendo esta actitud la que despertó las sospechas de sus superiores y dió origen a la confesión del Sr. Joaquín , que con respecto a la alarma social hizo cuanto estuvo en su mano y fue eficaz, para evitarla.

Esta argumentación no debe merecer favorable acogida.

Esta Sala, por acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22.3.98 entendió que la reducción en al menos un grado era preceptiva, siendo lo discrecional la rebaja en dos. Y en este sentido el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la misiva, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

En esta dirección las ssTS. 22.12.87, 5.10.88 y 5.7.91 ya establecían que "en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE). Por lo tanto el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos".

En el caso que nos ocupa la Audiencia motiva las razones por las que baja un grado la pena básica, añadiendo a lo ya expuesto por el recurrente "la especial vulnerabilidad de las personas afectadas, las cuales si no hubieran sido repuestas por el Banco en su dinero, habrían tenido que esperar largo tiempo hasta la recuperación de su dinero, con la angustia y preocupación que ello supone, en especial en personas mayores y desvalidas" y la propia naturaleza de las atenuantes pues dichas atenuantes se han apreciado por analogía.

En consecuencia la rebaja en un solo grado aparece debidamente motivada, sin abordar que en los hechos concurre, además, la agravante específica del art. 250.7, lo que en la actual redacción de la regla segunda del art.66 por LO. 11/2003 de 29.9, impediría la rebaja pretendida.

DECIMO PRIMERO

El motivo quinto, error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim, en particular cuando la sentencia dice "simulaba el documento haciendo anotaciones ficticias, pues el numerario no se ingresaba en el banco, señalando a los efectos del art. 855 los documentos contenidos en los folios 367 a 378, 444 a 447 y 452 a 500.

Reproduce el recurrente los argumentos expuestos en el motivo primero en relación a la pena impuesta por falsedad en documento mercantil insistiendo en que de los documentos señalados puede apreciarse que son del tráfico del banco y prueban precisamente lo contrario. El único perjudicado fue Banesto que no ingreso en su contabilidad las cantidades manejadas por el Sr. Joaquín , pero todos los documentos reflejan bien y fielmente la realidad de las operaciones realizadas, por lo que incurre la Sala en error en la valoración de la prueba cuando estima que las anotaciones son ficticias, pues son reales y verdaderas y en poder de los clientes quedan documentos que las garantizaban su crédito ante el Banco, apreciación del error que debe llevar consigo la modificación de la sentencia ya que este prueba ha sido determinante para la agravación de la pena, al considerar el Tribunal que eran 24 las personas afectadas, cuando en realidad solo era una, Banesto, y tal circunstancia ha servido no solo para agravar la pena vía art. 250.6, sino para el delito continuado del art. 74.2 y a una menor rebaja en la valoración de las atenuantes.

El motivo se desestima.

Recordamos que la invocación de este motivo exige para su admisibilidad la concurrencia de los siguientes requisitos, tal como señala la sTS. 3.9.2003:

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otros. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté, a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Por ultimo, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicha esta Sala, el recurso se da contra el Fallo y no contra los elementos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (ssTS. 22.9.92, 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

Pues bien de los documentos invocados en modo alguno revelan el error que se denuncia. El banco no es el perjudicado, la apropiación del dinero no se hizo de las cuentas y libretas, pues el Sr. Joaquín no llevó nunca a ingresarlo, sino que se realizó directamente de los clientes e impositores, y los documentos y anotaciones efectuadas en las libretas para ocultar frente a los clientes tales apropiaciones fueron desconocidos para la entidad bancaria.

Cuestión distinta es que el Banco debiera responder de la actuación de su empleado vía art. 120.4 CP., como responsable civil subsidiario en lo referente a las responsabilidades civiles declaradas frente al autor del delito.

Recordemos que la responsabilidad que regulaba el art. 22 del anterior Código -y la doctrina se mantiene vigente en el actual- es una responsabilidad "in re ipsa" que tiene su razón de ser en el principio de derecho de quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños, siendo patente la evolución del fundamento de esta responsabilidad que de estimarse en caso de culpa su vigilando o culpa in eligiendo, hoy se estima más próxima una responsabilidad objetiva, teniendo como elementos integrantes de dicha responsabilidad:

  1. La existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, cuya dependencia se encuentra, habiéndose admitido que ni siquiera se precisa que dicha relación tenga el carácter jurídico, sea retribuida o permanente.

  2. Que el autor del medio ilícito actúe dentro del marco que le permite su cargo, aunque sea con extralimitación

Ambos elementos concurren clamorosamente en el caso enjuiciado.

El condenado era empleado del Banco, y en el marco de sus funciones efectuó las apropiaciones dinerarias y falsedades enjuiciadas. Es por ello clara la responsabilidad del Banco, que éste, haya satisfecho voluntariamente las cantidades apropiadas a los clientes no altera la condición de estos como perjudicados.

Consecuentemente por ello no se ha producido error alguno en la apreciación de la prueba, error que, por otra parte, sería irrelevante a los fines pretendidos pues aunque el admitiera hipotéticamente la sola condición de perjudicado en Banesto, la aplicación de la agravación del art. 250.1.6 seguiría subsistiendo dada la especial gravedad, atendiendo el valor de la defraudación, así como la continuidad delictiva, dada la pluralidad de acciones que infringen el mismo precepto penal en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, pudiendo ser los sujetos pasivos el mismo o distintos por el art. 74 se refiere a la ofensa a uno o varios sujetos.

DECIMO SEGUNDO

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por infracción de Ley interpuesto por Joaquín , contra sentencia de 19 de julio de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, confirmando dicha resolución, con condena en costas al recurrente.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.