STS 219/2007, 9 de Marzo de 2007

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1973/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:219/2007
Fecha de Resolución: 9 de Marzo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. CONSUMACIÓN DE DELITO. AGRAVANTES. El título una vez premiado representa el valor y puede servir para fundamentar una legítima traslación patrimonial, o puede servir para llevar la modalidad de estafa, ya que ese título significa dinero para quien acredita su legítima posesión. El hecho de haber mantenido en su poder el billete premiado, siendo que pertenecía a varias personas, implica el delito de apropiación indebida, y la potencial disponibilidad es un criterio decisivo para determinar la consumación, motivo que determina a revocar el grado de tentativa condenado. Asimismo debe entenderse el delito consumado en el carácter de agravado toda vez que los perjudicados pueden considerar como lucro cesante el importe del premio dejado de percibir. En primera instancia se condenó al acusado por el delito de apropiación indebida en grado de tentativa. Planteado recurso de casación fue estimado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por la representación legal del acusado Cosme y la Acusación Particular Jesús Manuel y otros, contra Sentencia de fecha 19 de julio de 2006 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 120/2005 D dimanante de las Diligecias Previas núm. 1220/2003 del Juzgado de Instrucción bnúm. 4 de Cerdanyola del Vallés, seguido por delito de apropiación indebida contra mencionado acusado; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: la Acusación Particular por la Procuradora de los Tribunales Doña Esperanza Azpeitia Calvín y defendidos por el Letrado Don José López Sánchez, y el acusado representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Monterroso Barrero y defendido por el Letrado Don David Grasa Graeli.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Cerdanyola del Vallés incoó Diligencias Previas núm. 1220/2003 por delito de apropiación indebida contra Cosme, y una vez conclusas las remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 19 de julio de 2006 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Cosme, mayor de edad y sin antecedentes penales, formaba parte de una peña de juego de veinte integrantes, trabajadores de la empresa SINTERMETAL, SA sita en la calle Sarriá de Ter 2-42 de la localidad de Ripollet y que cada viernes compartían 20 boletos del mismo número de la ONCE y series consecutivas, con el acuerdo verbal entre todos los integrantes de que si a alguno de ellos le tocaba la serie premiada con el premio extraordinario denominado CUPONAZO éste se repartiría en partes iguales entre todos los componentes de la referida peña de juego.

El acusado venía jugando desde hacía varios años con el resto de integrantes de la peña.

El encargado de adquirir semanalmente los boletos era uno de los integrantes de la peña Ismael, que los compraba habitualmente en el mismo punto de venta sito en la Rambla de Sant Jordi de Ripollet, abonándolos él mismo y procediendo a su reparto posterior, entre los integrantes del grupo, antes o después del sorteo correspondiente, recaudando así mismo el importe de cada número. El acusado, como otros integrantes del grupo de juego, acostumbraba a abonar el número correspondiente a la peña mediante la entrega a Ismael de otro número de la ONCE, que normalmente coincidía con el de otra peña de seis integrantes de la que el acusado formaba parte.

Durante el transcurso del año 2003 uno de los integrantes de la peña había fallecido, siendo que Ismael en tanto otra persona no demandara el ingreso en el grupo se quedaba con el cupón sobrante.

Así los integrantes de la peña de juego, además del acusado, eran: Jesús Manuel, Ismael, Everardo . Pedro Miguel, Jose Manuel, Joaquín, Bruno, Juan Manuel, Vicente, Marí Trini, Leonardo, Domingo, Marco Antonio, Carlos María, Ramón, Hugo, Claudio y Abelardo . El 7 de noviembre de 2003 Ismael adquirió veinte boletos del núm. 85.646 de las series correlativas del 21 al 40 ambos incluidas y se encargó de repartirlos entre sus compañeros de peña. El número referido resultó agraciado ese día, con el premio ordinario a las cinco cifras de 35.000 euros, y la serie de 22 fue premiada con el premio extraordinario de 6.000.000 euros (Cuponazo) habiéndole correspondido al acusado el cupón de la serie referida.

El mismo día 7 de noviembre una vez que el acusado tuvo conocimiento de que el número había sido premiado y que tenía en su poder el boleto de la serie del premio extraordinario se puso en contacto con Ismael

, al que le comunicó "nos ha tocado el cupón, y a mi el cuponazo", y manifestándole de forma expresa su intención de no compartir el premio extraordinario alegando desconocer cualquier pacto de reparto del mismo. El mismo día y durante el fin de semana el acusado habló por teléfono con algunos integrantes de la peña a los que asimismo les negó tener conocimiento de pacto alguno sobre el reparto de premio extraordinario.

El sábado día 8 de noviembe el acusado depositó el cupón premiado en su cuenta de la oficina de la Caixa de Pensions i de Barcelona de la localidad de Ripollet.

Ante tal actitud los miembros de la peña de juego interpusieron denuncia ante los Juzgados de Cerdanyola del Vallés, habiendo ordenado el Juzgado a la ONCE la retención del pago del premio en fecha 10 de noviembre de 2003 ."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: CONDENAMOS a Cosme como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que restituya a los perjudicados Jesús Manuel, Ismael

, Everardo . Pedro Miguel, Jose Manuel, Joaquín, Bruno, Juan Manuel, Vicente, Marí Trini, Leonardo, Domingo, Marco Antonio, Carlos María, Ramón, Hugo, Claudio y Abelardo, el importe que les correspondía a cada uno de ellos del premio extraordinario, en virtud del pacto de reparto del mismo a partes iguales. Asimismo el acusado deberá indemnizar a los perjudicados en el interés legal de la cantidad que les corresponda percibir por el premio obtenido desde la fecha límite máxima que para el cobro ordinario establece la normativa de la ONCE hasta la fecha en que efectivamente perciban el importe correspondiente.

Se condena al acusado el pago de las costas procesales con expresa inclusión de las de la acusación particular."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado y de la Acusación Particular, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular: Jesús Manuel, Ismael, Everardo . Pedro Miguel, Jose Manuel, Joaquín, Bruno, Juan Manuel, Vicente, Marí Trini, Leonardo, Domingo, Marco Antonio, Carlos María, Ramón, Hugo, Claudio y Abelardo

, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se fundamenta este motivo en el art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 252 del

    1. penal, en relación con los arts. 15, 16, 61 y 62 del mismo texto punitivo.

  2. - Se fundamenta este motivo en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 252 del

    1. penal, en relación con los arts. 15, 16, 61 y 62 del mismo texto punitivo.

  3. - Se fundamenta este motivo en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 252 del

    1. penal, en relación con los arts. 15, 16, 61 y 62 del mismo texto punitivo.

  4. - Se fundamenta este motivo en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 252 del

    1. penal, en relación con los arts. 15, 16, 61 y 62 del mismo texto punitivo.

  5. - Se fundamenta este motivo en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 252 del

    1. penal, en relación con los arts. 250.1.6 .

  6. - Se fundamenta este motivo en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 252 del

    C.penal, en relación con los arts. 250.1.6 . El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Cosme, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  7. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE y art. 9.3 de la Carta Magna.

  8. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la motivación de las sentencias (art. 120 de la CE ) causante de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y con resultado de arbitrariedad (arts. 24.1 y 9.3 de la CE ).

  9. - Al amparo del núm. 2 del art. 849 se denuncia error de hecho en la valoración de la prueba.

  10. - Al amparo del num. 1 del art. 849 de la LECrim ., por infracción de Ley por inaplicación de las reglas sobre la prueba propias del Derecho Civil (arts.7 LECrim.,) 376 y 377 LEC y 217 de la LEC).

  11. - En relación con el motivo tercero de este recurso y al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim . se denuncia infracción de Ley, por inaplicación del art. 16.2 del C. penal .

  12. - De forma alternativa al anterior motivo se formula el presente también en relación con el motivo tecero de ese recurso, y al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim se denuncia infracción de Ley por aplicación indebida del art. 252 del C. penal .

  13. - Al amparo 1 del art. 849 de la LECrim ., se denuncia infracción de Ley por aplicación indebida de los arts. 109 y 110 del C. penal y preceptos relacionados.

  14. - Al amparo del num. 1 del art. 849 de la LECrim ., se denuncia infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 124 del C.penal y doctrina jurisprudencial existente sobre la materia.

QUINTO

La Acusación particular impugnó el recurso del acusado por escrito de fecha 7 de noviembre de 2006, y el acusado se opuso a los motivos del recurso de la Acusación Particular por escrito de fecha 6 de noviembre de 2006.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista oral para su resolución, solicitó la desestimación de los motivos del recurso del acusado, apoyó los cuatro primeros motivos del recurso de la Acusación particular y solicitó la desestimación del resto, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de febrero de 2007, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección tercera, condenó a Cosme como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, en grado de tentativa inacabada, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formaliza este recurso de casación, tanto el acusado en la instancia, como la acusación particular personada en la causa, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

Los hechos probados narran un supuesto de juego conjunto de lotería, concretamente el denominado "cuponazo" de la ONCE, que se pone en circulación los viernes de cada semana, en el que participaban veinte compañeros de trabajo, a modo de "peña de juego", adquiriendo cada viernes 20 boletos de series consecutivas (cupones), con el acuerdo verbal entre todos los participantes de repartirse el denominado CUPONAZO, en el caso de que a alguno de ellos le tocara la fracción o serie premiada con el mismo (que cuenta con un premio especial de seis millones de euros). El acusado venía jugando desde hacía varios años con el resto de los integrantes de la peña, y el encargado semanalmente de adquirir los cupones era el llamado Ismael, que los compraba habitualmente en el mismo punto de venta.

El día 7 de noviembre de 2003 (viernes), Ismael adquirió los billetes del número 85.646, con las series correlativas correspondientes del 21 al 40, ambas incluidas, y se encargó de repartirlos a sus compañeros de peña. Tal número resultó premiado con las cinco cifras, y la serie 22, fue premiada con el premio extraordinario de 6.000.000 #, el cual poseía el acusado, quien se negó a repartir el premio especial con sus compañeros, siendo depositado al día siguiente, sábado, en su cuenta particular en su oficina bancaria (La Caixa), el que fue retenido por orden judicial el lunes 10 de noviembre de 2003.

Recurso de Cosme .

TERCERO

En su primer motivo, denuncia este recurrente la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, al afirmar que la actividad probatoria practicada no constituye prueba de cargo mínima y suficiente para enervar tal derecho fundamental, que se proclama en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

  1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

    1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

    2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

    3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

  2. En el caso enjuiciado, la prueba que tuvo en consideración la Sala sentenciadora de instancia para formar su convicción fue no solamente la declaración del acusado, hoy recurrente, sino sustancialmente las afirmaciones vertidas en prueba testifical del resto de los componentes de la peña que formaban con él, citado grupo de juego, junto a otros testigos, no perjudicados por el delito, y que no ostentan, por consiguiente, tal condición, cuya credibilidad se encuentra a criterio del Tribunal "a quo", fuera de toda duda, junto a la posesión del cupón premiado, ingresado en su cuenta corriente.

    Cuestiona el recurrente las sucesivas versiones, a su juicio, que fueron vertidas en la instrucción sumarial, lo que ya de por sí supone, que no niega la misma existencia de prueba, sino su valoración probatoria, lo que, desde luego, se encuentra extramuros de este control casacional. El motivo esgrimido solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico. Nada de ello ha sucedido en este caso. El Tribunal de instancia analiza con profusión todos los elementos probatorios que ante él se practicaron, los valora con racionalidad y, en suma, utiliza máximas de experiencia que aquí son compartidas. En otras palabras, concurren en este caso: la contundencia de los testimonios acerca del juego común, del encargado de la compra de los cupones y, sustancialmente, del reparto del premio especial, pues no de otra forma puede entenderse una peña de juego. Si cada uno de los integrantes del grupo, jugara de forma independiente, ni haría falta la peña y su coordinador ( Ismael ), ni tendría sentido alguno dicha forma de participar conjuntamente en tal sorteo, precisamente lo que confiere algún sentido a ese "grupo", es que el premio extraordinario se reparta entre ellos, en caso de resultar premiado a alguno de los partícipes. Que el cupón se pagase unas veces en metálico, otras mediante el intercambio con otro cupón, no cambia nada las cosas: lo trascendente no es el medio de pago, sino éste en sí mismo. Es más, acredita lo que se dirá más adelante, que el cupón es un título valor que representa una suma de dinero.

    Hacemos nuestros los razonamientos deductivos que se plasman pormenorizadamente en la sentencia recurrida.

    El motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el segundo motivo, también desde perspectiva constitucional, se censura a la sentencia recurrida, insuficiencia en su motivación (art. 120.3 de la Constitución española).

Como dice la Sentencia de esta Sala de 25 de junio de 1999, las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar (SSTS 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

La resolución judicial recurrida explica de forma razonada, suficiente, y en muchos casos, extensivamente, la formación inicial y posterior del grupo o peña de los veinte, con la finalidad de hacerlo en el premio de la ONCE, el número de integrantes, la manera de cubrir las bajas, la persona encargada de comprar y distribuir los cupones entre ellos, el acuerdo para el reparto del cuponazo, y el razonamiento por el que llega a la subsunción normativa que realiza, junto a la participación del recurrente en él.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO

El motivo tercero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Los documentos que invoca el recurrente son los siguientes: escrito de fecha 14-11-2003, firmado por el Director de Operaciones de Juego de la ONCE; escrito de fecha 18-11-2003, por el que el acusado pone de manifiesto al Juzgado de Instrucción que gestionará a través de La Caixa, el cobro del premio; y escrito de fecha 19-11-2003, firmado por la Delegada Territorial de la ONCE, confirmando que el día anterior se realizó una solicitud de cobro del premio por la oficina 3086 de La Caixa.

Se pretende con tales documentos combatir el dato que figura en el "factum" acerca de que el sábado 8 de noviembre de 2003, el acusado ingresó en su cuenta el boleto premiado, y que sólo la rápida intervención del Juez de Instrucción impidió que se hiciera efectivo el premio.

Ahora bien, como certeramente argumenta el Ministerio fiscal en esta instancia, es un hecho indiscutible, y desde luego no desvirtuado por tales documentos, que el acusado verificó el ingreso del cupón en su cuenta personal, el sábado día 8 de noviembre; y está contrastado con la documental de autos, que el día 10 de noviembre, lunes, el Juez de Instrucción, incoó las Diligencias Previas 1220/03, y dictó Auto por el que se acordaba oficiar con dicha fecha a la Dirección General de la ONCE en Madrid, a fin de que procedieran a retener el pago de la serie 22 del número 85.646, poniendo a disposición del Juzgado el importe del premio extraordinario, lo que así se hizo.

De modo que el motivo no puede prosperar, y por lo demás, esta cuestión será posteriormente analizada, desde una perspectiva sustantiva.

SEXTO

El motivo cuarto, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación por vulneración de los preceptos incluidos en los arts. 7 y 376-377 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es doctrina muy reiterada de esta Sala, que la infracción de ley, cuyo cauce se invoca, no ampara la interpretación de preceptos procesales, sino exclusivamente sustantivos y penales.

Por lo demás, la "tacha" de los testigos por dependencia laboral, no tiene consistencia en el ámbito del proceso penal, que se rige por sus reglas específicas, y en donde la credibilidad del testimonio es la base de todo el sistema en el que sustenta la apreciación probatoria de naturaleza personal.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO

En el motivo quinto, formalizado por idéntico cauce impugnativo que el anterior, el recurrente quiere ver una suerte de desistimiento voluntario, a los efectos que se disciplinan en el art. 16.2 del Código penal, que carece del más mínimo fundamento. Alega para ello que el ingreso del cupón en su cuenta fue para evitar el extravío y que abstenerse de gestionar el cobro es equivalente a desistimiento voluntario.

El reproche contradice frontalmente los hechos probados, particularmente la frase en la que le dice a Ismael, "nos ha tocado el cupón, y a mí el cuponazo", y del propio modo, hablando por teléfono con alguno de los integrantes del grupo, les negó tener conocimiento del pacto de reparto, para, a continuación, ingresarlo en su cuenta, donde fue judicialmente retenido.

El motivo es improsperable.

OCTAVO

El motivo sexto (como el anterior, dice el recurrente), por el que cuestiona la entidad delictiva de la actuación del acusado, está condicionado por el éxito del motivo tercero, razón por la cual, desestimado aquél, éste debe correr igual suerte desestimatoria.

Siguiendo a nuestra Sentencia 309/2006, de 16 de marzo, el delito de apropiación se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o a alguna gestión -comisión o administración-; c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción- y; d) El elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito. Será también requisito integrante de delito de apropiación indebida el dolo, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de los fondos.

El acusado, como depositario de un título, convertido en valor en virtud del premio con el que fue agraciado, lejos de compartirlo, es decir, entregar la parte alícuota correspondiente al pacto convenido, se hizo con él, ingresándolo en su cuenta personal, con fines de hacerlo efectivo, consiguiendo con ello el agotamiento de la apropiación propuesta por el mismo.

Y lo mismo ocurre con el siguiente motivo, el séptimo, en donde se cuestiona el pago de intereses legales de la cantidad que les corresponda percibir a cada uno de los perjudicados, desde la fecha límite máxima que para el cobro ordinario establece la normativa de la ONCE hasta la fecha en que efectivamente perciban el importe correspondiente.

El Tribunal de instancia considera tales intereses como un componente más del perjuicio sufrido por los demás integrantes del grupo o peña, con anclaje en el art. 109 del Código penal, y como es de ver, dentro del art. 110, no solamente se comprende la restitución, sino la indemnización de los perjuicios materiales o morales (sufridos por el agraviado por el delito). Es evidente que los compañeros del grupo de juego han resultado perjudicados con la falta de tenencia y disfrute del premio por razón del delito, y este perjuicio debe ser indemnizado en los términos dispuestos por la sentencia recurrida. Parte el censurante de la consideración jurídica de que el delito no se ha consumado, lo que analizaremos más adelante, a propósito del recurso de la acusación particular. E incluso relata que, con motivo de un Auto de sobreseimiento provisional (2-1-2004), el juez acordó el levantamiento de la medida cautelar y permitió el ingreso del premio en una cuenta de Cosme

, pero quedando retenida a disposición de lo que la Audiencia Provincial decidiera sobre el fondo del recurso interpuesto frente a dicha resolución judicial por la acusación particular. Es más, se admite que durante la instrucción de la causa, lo único que podía hacer el acusado era cambiar el dinero de entidad depositaria (y nos dice que inicialmente se encontraba en La Caixa, y con autorización del Juzgado, se cambió a Caixa de Catalunya, "que ofrecía mejores condiciones", y dentro de esta entidad, "se traspasó el dinero desde una cuenta bancaria a un "multifondo" para evitar que a mi mandante Hacienda le aplicara retención sobre los intereses que se generan, y debiera tributar a la postre de aquello que no puede disponer, lo que es injusto"). Como dice la STS 2167/2002, de 23 de diciembre, las disposiciones contenidas en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil derogada, en cuanto establecen el interés legal del dinero incrementado en dos puntos para las cantidades a cuyo pago se condena desde la sentencia de instancia, que se corresponden con lo dispuesto en el artículo 576 de la vigente, en la que aparecen bajo la rúbrica «intereses de la mora procesal», atienden a evitar el perjuicio que pudiera suponer la tardía entrega a quien corresponda de las cantidades a cuyo pago ya se ha condenado en una resolución judicial. Pero tales previsiones no son incompatibles con la reparación de los perjuicios provocados por una acción delictiva. A estos efectos, el artículo 101 del Código Penal derogado y el artículo 110 del vigente, disponen que la responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios. Cuando, como es aquí el caso, la conducta delictiva ha consistido en la apropiación de unas cantidades destinadas a ser invertidas en unos productos financieros de interés determinado, nada se opone a que el Tribunal de instancia, en su labor de valoración de la prueba, entienda acreditado un perjuicio económico consistente en el interés pactado, o en su defecto el legal, sobre las cantidades apropiadas desde el mismo momento en que pueda establecerse la realidad de la apropiación, pues desde entonces el perjudicado podía haber percibido el interés que dejó de percibir precisamente a causa de la comisión del delito. Se evita de esta forma, además, un enriquecimiento injusto. Así lo ha entendido esta Sala en las STS núm. 95/1999, de 12 de mayo de 2000; núm. 605/1998, de 30 de abril, citadas en la sentencia de instancia y núm. 715/1996, de 18 de octubre .

Esos intereses, pues, deben ser repartidos entre todos, como el premio mismo, que es lo decidido por la Audiencia Provincial, al haber impedido con su conducta el recurrente que los partícipes hayan percibido la porción que les corresponde en el premio especial, en virtud del pacto declarado como probado de reparto entre todos.

Por lo demás, también lo condiciona el recurrente al éxito del motivo tercero, pues considera el autor del recurso que el acusado depositó el cupón premiado en una oficina de La Caixa, "absteniéndose de cursar instrucciones para su abono, [y] de ello se sigue necesariamente la ausencia de apoderamiento del premio y la correlativa ausencia de daños y perjuicios a indemnizar".

El motivo no puede prosperar.

NOVENO

Reprocha finalmente el recurrente la condena en costas de la acusación particular, bajo criterios de relevancia.

Como declara nuestra Sentencia 1222/2003, de 29 de septiembre de 2003, si se trata de las costas procesales originadas por la acusación particular, la doctrina de esta Sala ha superado el criterio de la "relevancia" de actuación, y atiende al más objetivo de la homogeneidad. Es doctrina generalmente admitida que, conforme a los artículos 123 (antes 109) del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal (cfr., entre muchas, Sentencias de 6 abril 1988, 2 noviembre 1989, 9 marzo 1991, 22 enero y 27 noviembre 1992 y 8 febrero 1995, y más recientemente 1980/2000, de 25 de enero de 2001, 1731/1999, de 9 de diciembre o la sentencia núm. 1414/1997, de 26 de noviembre ).

Estas sentencias recogen un criterio jurisprudencial consolidado expresado, por ejemplo en la sentencia 619/1994, de 18 de marzo, que establece «la doctrina de esta Sala, en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 109 Código Penal y 240 LECrim, entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras (vid. SS. 7 de marzo 1989 y 22 enero 1992 ».

Por lo demás, el Ministerio fiscal resalta que en virtud del recurso interpuesto durante la tramitación de la causa por la acusación particular, se continuó aquélla, llegando finalmente a la sentencia que se impugna.

Por consiguiente, el criterio de la homogeneidad sustancial, impide la estimación del motivo.

Recurso de la acusación particular.

DÉCIMO

Los cuatro primeros motivos de la acusación particular plantean un mismo tema, por diversas argumentaciones, bajo el cauce común de la infracción de ley, autorizada por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En todos esos reproches casacionales, la acusación particular postula se califiquen los hechos probados en grado ejecutivo de consumación delictiva, y no como tentativa (inacabada), que es lo subsumido por el Tribunal de instancia.

Las vías utilizadas por el recurrente han sido la de la concurrencia en el autor del hecho de un indiscutible "animus rem sibi habendi"; la de la conocida doctrina del "punto sin retorno"; la que diferencia entre la consumación delictiva y el agotamiento del delito; y la que discute la posición del Tribunal de instancia, que considera que los hechos han de juzgarse enmarcados en tentativa inacabada, y no en grado de consumación delictiva, como quiere el recurrente.

Todas ellas han sido apoyadas por el Ministerio fiscal en esta instancia casacional.

Comenzando por la última perspectiva planteada por el recurrente, es meridianamente claro que lo que no puede sostenerse es precisamente la posición del Tribunal "a quo", en tanto éste sostiene que la acción desplegada por el acusado alcanzó un incipiente grado de ejecución, ya que cuando intervino el Juzgado ni siquiera "llegó a tener disponibilidad sobre el importe del premio correspondiente al cupón agraciado", de forma que los jueces "a quibus" lo consideran en un desarrollo de perfección delictiva, como tentativa inacabada.

Es evidente que Cosme realizó todos los actos necesarios para quedarse con el cupón, cuya integridad no le correspondía, en detrimento de los demás copartícipes del mismo, e ingresó en su cuenta particular el meritado documento (título), que acreditaba su posesión, y en consecuencia, su titularidad, pues no se olvide que se trata de un título al portador (como en toda clase de loterías públicas), incorporándolo a su patrimonio. Desde luego, lo único que aquí no puede discutirse es que el acusado hizo todo lo que estaba en su mano para cobrarlo y apropiarse del dinero con el que fue agraciado.

Ahora bien, como bien informa el Ministerio fiscal, es doctrina reiterada de esta Sala Casacional, que en los delitos apropiativos o de apoderamiento patrimonial, la infracción criminal se perfecciona cuando el sujeto activo ha tenido la posibilidad de disponer de la cosa o bienes en cualquiera de los títulos que prevé el precepto, aunque materialmente no lo haya hecho, pues la obtención del lucro forma parte de la fase denominada agotamiento delictivo.

Hemos dicho también, que el momento consumativo del delito de apropiación indebida tendrá lugar, tratándose de cosas guardadas en depósito, cuando se produce el apoderamiento de las mismas, y tratándose de la distracción de dinero o bienes, por no darles el destino convenido, se consuma el delito en la fecha en que debió haberse dado tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de dinero o bienes en provecho del poseedor.

En el caso, se trata de un título-valor al portador, que por sí mismo, representa ya un crédito realizable frente a la organización que gestiona el sorteo (la ONCE), y que incluso puede ser endosado a un tercero, por medio simplemente de la mera tradición, pues su naturaleza "al portador", confiere a su legítimo tenedor, dicho crédito realizable en dinero, como si se tratare de metálico, lo que queda robustecido por la garantía de la entidad que emitió el título.

Es por lo demás un hecho notorio que tales títulos (billetes de las diversas loterías del Estado, o las que pueden quedar asimiladas, por su seriedad, como es la ONCE), se transmiten al portador mediante la técnica jurídica de la tradición, por variados motivos, entre los que no pueden desconocerse algunos más o menos oscuros.

Parte la Audiencia Provincial del error de considerar exclusivamente la apropiación del dinero, como único objeto material en el delito de apropiación indebida. Pero eso, no es correcto, como justificamos a continuación. Es cierto, que generalmente el objeto material del delito lo es el dinero, en sentido muy amplio; la doctrina dimanante de la STS 2086/2002, de 12 de diciembre, mantiene que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de «numerus apertus» del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, «aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver» (SSTS 31-5-1993, 1-7-1997 ).

El art. 535 del Código penal de 1973, requería que la apropiación o distracción se verificara sobre "dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble". El art. 252 del Código penal vigente, en esta misma materia, ha sido ampliado, al referirse a "dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial". De modo que lo son las cosas muebles, a las que ahora se añade la mención "valores", y se complementa con otra categoría que pasa a denominarse un "activo patrimonial".

Las cosas muebles son bienes corporales y derechos inmateriales. Desde un plano jurídico, los derechos realizables son cosas muebles; desde un punto de vista económico, son activos de la contabilidad (créditos).

Efectos y valores tienen una gran proximidad semántica, y significan en todo caso derechos evaluables económicamente y de contenido inmaterial, aunque vengan documentados, bien en un papel, bien en un apunte (inclusive informático). Ni los tipos penales se han de aplicar extensivamente, ni tampoco tenemos que dar a la expresión "efectos" un contenido exclusivamente cambiario, porque la ley penal en modo alguno lo consiente así. De forma que un efecto también lo es un crédito (lado activo de una obligación), porque, repetimos, tales efectos no deben ser interpretados en su consideración corpórea -a modo de títulos (en el sentido de documentos) negociables en el mercado-, sino en su consideración de valores, esto es, derechos realizables contra otro, con independencia del éxito ulterior de tal negociación o realización, o eventualmente su ejecución. Del mismo modo que nadie negaría que apropiarse de una letra de cambio al portador, o un cheque de estas mismas características (al portador), supondría una conducta subsumible con facilidad en una apropiación indebida, si el que lo hace es quien está encargado de su custodia o gestión, porque tales derechos son efectos, a los fines indicados por la norma penal, lo propio sucede si quien administra se apropia o distrae, en perjuicio de su principal, de un crédito de éste frente a un tercero, porque también estaremos en presencia de un efecto, sin que tengamos que restringir tal concepto, como ya hemos adelantado, a un efecto cambiario, que no exige el tipo, desde luego.

De manera que el título representa el valor, una vez que el título está premiado, y puede servir para fundamentar una legítima traslación patrimonial, con la mera posesión del título, o puede servir (incluso, agotando el razonamiento), para llevar a cabo una conocida modalidad de estafa, por el simple dato que ese título significa "dinero" para quien acredita su legítima posesión.

Como ha dicho la STS 712/2006, de 3 de julio, en un caso idéntico, que necesariamente nos ha de servir de precedente: "en el delito de apropiación indebida, la potencial disponibilidad o posibilidad de disponer, como criterio decisivo para determinar la consumación, hemos de hallarlo en el momento en que el agente hace propio (o tiene posibilidad de hacerlo), lo que tenía obligación de poner a disposición del partícipe".

En dicha Sentencia se declara la consumación delictiva, como estadio previo al agotamiento delictivo, aunque allí ni siquiera se ingresó el cupón en la cuenta personal del acusado, sino en una caja de seguridad del banco, sin cobrarlo.

Por las razones expuestas, esta censura casacional ha de prosperar.

UNDÉCIMO

Los motivos quinto sexto de este recurso también plantean un mismo tema, con igual anclaje procesal que los motivos anteriores, y con diversas perspectivas jurídicas, interesando la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 250.1.6º del Código penal, en cuanto a la concurrencia de la agravante específica de especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación o al perjuicio originado a las víctimas del delito.

La más reciente jurisprudencia de esta Sala, por ejemplo SS. 1169/2006 de 30.11 y 1276/2006 de

20.12 (reseñadas por la STS 180/2007, de 6 de marzo ), recuerda como el Código Penal vigente en dicho precepto contempla la aplicación del subtipo antiguo art. 529.7 CP. 1973, desapareciendo la posibilidad de la apreciación como muy cualificada, y articulando la antigua agravante que era de naturaleza estrictamente objetiva, introduciendo ahora, de alguna manera, elementos subjetivos, sobre la referencia a tres parámetros:

  1. valor de la defraudación, b) entidad del perjuicio y c) situación económica de la víctima.

En realidad -como decíamos en la S. 635/2006 de 14.6 - se trata, por tanto de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado --especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalente--, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta "la situación económica en que deje a la víctima o a su familia", conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del art. 235, "valor de los efectos sustraídos" o " los perjuicios de especial consideración, y de otra la grave situación en que se ponga a la víctima o a su familia", si bien en este caso la previsión de resultados en distintos apartados, unidos además con la disyuntiva "o", lo que obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja el tipo agravado de hurto, no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del art. 250.1.6, en que los resultados están unidos por la copulativa "y". Pero aunque sea manifiesta la diferencia entre la forma gramatical con que ha sido legalmente expresado el tipo agravado del hurto y el de la estafa, las SSTS. 173/2000, 2381/2001, 696/2002 y 180/2004, consideran lógico entender que el segundo debe ser interpretado a la luz del primero.

En primer lugar, porque no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito.

En segundo lugar, porque el diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos, como la estafa o la apropiación indebida, que en sus tipos básicos están castigados con mayor severidad que el tipo correspondiente de hurto.

En tercer lugar, porque el núm. 6º del art. 250 del Código Penal de 1995 parece ser una refundición puramente estilística de los núms. 5º y 7º del art. 529 CP 1973, con independencia de que, como ya hemos dicho, el "valor de la defraudación" y la "entidad del perjuicio" no son sino anverso y reverso de la misma realidad.

Y por último, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el art. 250.1.6º del Código Penal, parece la más congruente con el segundo inciso del art. 249 en que, para la fijación de la pena en el delito de estafa se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias -entre las que se encuentran "el importe de lo defraudado" y "el quebranto económico causado al perjudicado"- que se expresan como independientes unas de otras".

Efectuada esta precisión previa, en relación al criterio del valor de la defraudación o entidad del perjuicio, la jurisprudencia de esta Sala al interpretar la actual agravación se guió en un primer momento por el criterio cuantitativo sostenido en relación al CP. 1973 para el subtipo agravado de la estafa del art. 529.7, 2.000.000 ptas. para el tipo agravado, y 6.000.000 para la estimación del tipo muy cualificado -acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 16.4.91-, aplicando la primera cantidad y en tal sentido se pueden citar las SS. 12.2.2000,

22.2.2001, 2.3.2001, 14.2.2002, pero no de una manera uniforme, porque también se contabilizan otras que llegan a los 4.000.000 ptas. como cifra a partir de la que sería operativa la agravante actualmente, y en tal sentido se pueden citar las de 21.3.2000, 15.6.2001 y auto 6.5.2004 .

Sin embargo en este momento se puede decir que se está consolidando el criterio de operar con la cifra de 6.000.000 ptas. -36.060,73 E- como a partir de la cual se aplicaría la agravante de especial gravedad a que se refiere el art. 250.1.6 .

Valga de ejemplo por todas, la STS. 33/2004 de 27.1, en la que claramente establece a este respecto: "repetimos nos hallamos ante una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad" y para conocer si en el caso existe "tal especial gravedad", el legislador nos impone tres criterios (en realidad son dos, como acabamos de decir).

Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad podía ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 1973 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92).

Abona el criterio el propio tiempo transcurrido desde el Pleno no Jurisdiccional antes comentado --1991--, y por evidentes razones en relación a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ocurrido en los últimos quince años lo que debe tener su efecto en el principio de proporcionalidad de la pena (STS . 356/2005 de 21.3 ). Son exponentes de este criterio las SSTS. 8.2.2002, 5.12.2002, 12.2.2003, y las muy recientes de 1169/2006 de 30.11, 634/2006 de 14.6, y 681/2005 de 1.6 que precisa que "cualquier cantidad superior a

6.000.000 ptas. obliga a la aplicación de la agravante de especial gravedad.

En el caso ahora enjuiciado, la entidad del perjuicio es evidente, pues aquí puede establecerse una clara distinción entre valor de la defraudación y entidad del perjuicio, que debe cobrar especial relevancia en un título como lo es un billete de lotería que, si bien tiene un escaso valor venal, proporciona una amplia expectativa, que se traduce en un importante perjuicio cuando tal billete resulta premiado, máxime en la cuantía de 6.000.000 #, como es el caso. Por eso el legislador, no solamente ha puesto el acento agravatorio en la entidad del valor de la defraudación, sino precisamente en la entidad del perjuicio sufrido por la víctima, como criterio mucho más adecuado para cubrir la antijuridicidad penal de los hechos cuando se trata, como aquí ocurre, de un billete de lotería. Parecería un sarcasmo responder jurídicamente a dicha víctima, señalando que el valor de la defraudación es unos pocos euros, cuando la entidad del perjuicio, real y verdadero, es una cifra tan millonaria como la mencionada anteriormente. El ordenamiento jurídico no puede desconocer la realidad de las cosas, y arrinconarse en puros criterios formales, sin una suficiente reflexión al problema planteado. Cuando se defrauda un billete de lotería, no solamente se compromete una mera expectativa de aumento patrimonial, sino los perjuicios verdaderamente sufridos en atención a los intereses en juego; el importe del perjuicio sufrido por quien posee un billete premiado, no es solamente la expectativa del premio, como pareciera a primera vista, sino precisamente el alcance cuantitativo del mismo, una vez que ha sido agraciado con una importante suma de dinero. No se puede argumentar que la entidad del perjuicio es meramente ilusoria, sino real; y es tan real, que en el supuesto enjuiciado, se encuentran depositados los mencionados seis millones de euros en la cuenta del acusado, como más arriba hemos dejado expuesto, y, además, por lo que se ha dicho anteriormente, se encuentran produciendo intereses (reales) en la entidad bancaria en donde se hallan depositados. Y es claro que la circunstancia sexta del art. 250.1 del Código penal, no solamente se refiere al valor de la defraudación, sino a la entidad del perjuicio, criterio interpretado por esta Sala Casacional copulativamente, como ya hemos dejado declarado anteriormente.

Luego no puede mantenerse la posición de la Sala sentenciadora de instancia cuando, tras reconocer que "ciertamente la cuantía que ha sido objeto de apropiación es de una significativa importancia", considera, a renglón seguido, sin ningún fundamento, que "ello no se ha traducido en una perjuicio de especial gravedad...", porque lo producido es una mera "frustración de una expectativa de ganancia o incremento patrimonial", lo que se relaciona con "un estadio muy incipiente, dado el grado de ejecución alcanzado". Respecto de esto último, baste repetir lo declarado en nuestro fundamento jurídico anterior, para desautorizar esa argumentación, que se conecta propiamente con el perjuicio y no con el grado de perfección delictiva. Y, desde luego, la frustración de una expectativa legítima, es precisamente el elemento más importante del perjuicio sufrido por la víctima, como claro componente del lucro cesante, que conforma la estructura jurídica del perjuicio, en contraposición al daño emergente. Nos preguntamos si los perjudicados no pueden considerar como lucro cesante el importe del premio dejado de percibir, pero -en suma- premiado y pagado por la ONCE, a causa de la conducta del acusado. Y sorprende finalmente que la entidad del perjuicio sufrido fue tenido en cuenta, sin embargo, por el Tribunal "a quo", como elemento integrante de la responsabilidad civil dimanante del mismo, cuando ese mismo "perjuicio" es citado textualmente en la circunstancia sexta del art. 250.1 del Código penal, como factor de agravación específica. Tan perjuicio típico, es uno como otro. No existen razones jurídicas para hacer distinciones, donde no las hay.

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado.

DUODÉCIMO

Al proceder la desestimación del recurso de Cosme, ha de ser condenado en costas procesales, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarándose, en cambio, de oficio las correspondientes al recurso de la acusación particular, al prosperar éste, con devolución del depósito para recurrir, si éste hubiera sido constituido.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular Jesús Manuel y otros contra Sentencia de fecha 19 de julio de 2006 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona . Declaramos de oficio las costas ocasionadas en la presente instancia por su recurso y la devolución del depósito si en su día lo hubiesen constituido.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de por la representación legal del acusado Cosme, contra Sentencia de fecha 19 de julio de 2006 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándose acuse de recibo

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Luis Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil siete. El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Cerdanyola del Vallés (Barcelona) incoó D.P. núm. 1220/2003 por delito de apropiación indebida contra Cosme, cida el 18 de agosto de 1956 en La Carolina (Jaén), hijo de Vicente y de María Dolores, vecino de Ripollet (Barcelona), sin antecedentes penales, y una vez conclusas las remitió a la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 19 de julio cde 2006 dictó Sentencia, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado y de la Acusación Particular Don Jesús Manuel, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de condenar a Cosme, como autor de un delito de apropiación indebida, en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y en el subtipo agravado de especial gravedad en función al perjuicio sufrido por las víctimas del delito cometido (art. 250.1.6ª C.P .), a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo los demás pronunciamientos del fallo de instancia. Es la misma pena que fue impuesta en el precedente anteriormente señalado, en nuestra Sentencia 712/2006, de 3 de julio de 2006 .

Con relación a la multa, solicitada tanto por el Ministerio fiscal como la acusación particular, que la incluyeron en sus peticiones, será impuesta prácticamente en su mínima extensión, al desconocerse en esta instancia casacional los factores personales individualizadores de la misma. En consecuencia, la fijaremos en seis meses a razón de una cuota diaria de doce euros (que fue lo pedido por el Ministerio fiscal), con la consecuencias derivadas legalmente de su incumplimiento previstas en el art. 53.1 del Código penal .

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Cosme, como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, en grado de consumación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses, a razón de una cuota diaria de doce euros, con las consecuencias legales inherentes a su incumplimiento, manteniendo los demás pronunciamientos del fallo de instancia en sus propios términos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Luis Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.