STS 1296/2006, 27 de Noviembre de 2006

Ponente:JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Recurso:23/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1296/2006
Fecha de Resolución:27 de Noviembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA. CHEQUE CON CANTIDAD EXCESIVA. iINEXISTENCIA DE PERJUICIO. DELITO DE ESTAFA PROCESAL. Se está ante un supuesto en que se emite un talón bancario con una cantidad excesiva y el que lo recibe, sabiendo a ciencia cierta que la cantidad es errónea, en lugar de devolver el talón o la diferencia intenta cobrarlo y hacer suya esta suma de dinero. En primera instancia se condena al acusado por un delito de apropiación indebida, absolviéndoselo por el delito de estafa procesal. Se estima la casación, absolviéndose al acusado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil seis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Luis Alberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª, que lo condenó por delito consumado del artículo 254 del Código Penal . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Fente Delgado, y por la Acusación particular DEUTSCHE BANK SAE, el Procurador Sr. Bermúdez de Castro y Rosillo. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.

ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 23 de Barcelona, instruyó Diligencias Previas con el número 2414/2004, contra Luis Alberto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª que, con fecha 20 de Octubre de 2005, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Ha resultado probado, y así se declara que el día 18 de septiembre de 2003, el acusado Luis Alberto

, mayor de edad y sin antecedentes penales, otorgó con María Teresa y Eugenio un contrato denominado convenio de arras en compraventa de una casa unifamiliar, sita en la CALLE000, nº NUM000 de la localidad de Caldes de Malavella, siendo sus principales estipulaciones las siguientes: 1º.- Que el acusado vendía a éstos la referida finca; 2º que el precio de la compraventa se pactó en la cantidad de 244.010.-Euros, que se abonaría de la siguiente forma: a) 30.000.-Euros se entregaron en dicho acto en efectivo metálico; b) a la firma de la escritura pública de compraventa 70.010.-Euros en efectivo metálico y el resto 144.000.-Euros en el propio acto de otorgamiento de la escritura pública mencionada sin que se expresara el instrumento de pago; 2º.- que la finca se transmitía en concepto de libre de cargas y gravámenes, siendo de cargo de la parte vendedora la amortización de la hipoteca que gravaba la finca y los gastos de su cancelación.

Los compradores a fin de abonar el total precio de la compraventa solicitaron un préstamo hipotecario a la entidad bancaria Deustche Bank que les fue concedido por ésta.

En fecha 14 de noviembre de 2003, el acusado y los compradores -que se hallaban asistido por su Letrado-, se encontraron en la notaría donde se otorgaría la escritura de compraventa y con anterioridad a su autorización, se reunieron sin presencia del Notario en una sala en la que los compradores entregaron en efectivo al acusado los 70.010.-Euros pactados, para seguidamente formalizar, ante el Notario autorizante la correspondiente escritura pública de compraventa, acto en el que tuvo lugar la entrega por parte de los compradores al acusado de: a) un cheque de 60.000.- Euros librado por la entidad Bankinter; y b) un cheque por importe de 82.9000.-Euros librado por Deustche Bank, quedando 1.100.-Euros retenidos para destinarlos a los gastos de cancelación de la hipoteca que gravaba la finca. Este último cheque fue emitido por la entidad libradora por error en la cantidad consignada en él, lo que además produjo error en los compradores al entregarlo a su vez al acusado, pues ambas partes compradora y vendedora habían convenido que fueran los compradores quienes procedieran a abonar la cantidad de 69.249,07.-Euros a la entidad crediticia a cuyo favor se hallaba constituida una hipoteca que gravaba la finca objeto de la compraventa a fin de que procedieran a cancelarla y así se pudiera inscribir la hipoteca que garantizaba el préstamo hipotecario concedido por la entidad bancaria Deustche Bank, para financiar a los compradores la compraventa, sin que la finca tuviera cargas hipotecarias posteriores.

El propio día 14 de noviembre, el acusado presentó al cobro el cheque mencionado de importe de

82.9000.-Euros librado por Deustche Bank, para que fuera abonado en su cuenta corriente abierta en el Banco de Sabadell, lo que no ocurrió por cuanto aquella entidad bancaria cuando se dio cuenta del error padecido procedió a dejar sin efecto el cheque. Además Deustche Bank procedió según lo convenido entre compradores y vendedores a efectuar una transferencia por importe 69.249,07.-Euros a la Caixa de Girona, entidad a cuyo favor se hallaba hipotecada la finca, a fin de que quedara cancelado el préstamo hipotecario. También emitió un cheque por importe de 13.650,93.-Euros (diferencia entre 82.900.-Euros y 69.249,07.-Euros) a fin de que fuera entregado por los compradores al acusado a cambio de recibir el cheque erróneamente emitido y entregado.

A pesar de que el acusado tuvo conocimiento del error, padecido por la parte compradora, en el momento en que percibió el cheque emitido por Deustche Bank de importe 82.900.-Euros, de que días después quedó saldado el préstamo hipotecario que gravaba la finca cuyo saldo en el momento de formalizar la escritura era de 69.249,07.-Euros, de que se le ofrecía entregar un cheque por importe de 13.650,93.-Euros en sustitución del cheque emitido y entregado erróneamente, y de que la entidad emisora del cheque había conseguido de Banco de Sabadell - entidad bancaria donde el acusado ingresó el cheque erróneamente emitido- que le retrocedieran el cargo al acusado por los gastos de devolución del cheque y así evitar la causación de perjuicio alguno al acusado, el acusado se negó de forma repetida a devolver el cheque mencionado de 82.9000.-Euros a los compradores o a la entidad bancaria.

El acusado Luis Alberto presentó un ejecutivo para cobrar el mencionado cheque, sin que se consideren probados los términos y las demás circunstancias de la reclamación efectuada por vía ejecutiva.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Luis Alberto como autor criminalmente responsable de un delito consumado del artículo 254 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de sesenta euros, que deberá ser abonada de una sóla vez dentro de los cinco días siguientes de ser requerido de pago al efecto, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de SETENTA Y CINCO DÍAS, con expresa imposición de la mitad de las costas, con inclusión de las de la acusación particular.

Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Alberto de toda responsabilidad criminal por los delitos de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal y estafa procesal por lo que también ha sido acusado, con declaración de la mitad de las costas de oficio.

Se condena al acusado a restituir a María Teresa y Eugenio el cheque bancario expedido erróneamente para dejarlo sin efecto, debiéndose a cambio entregar por éstos al acusado el cheque de

13.650,93.-Euros que les deberá indemnizar a DEUTSCHE BANK, S.A.E. en los gasto que se determinen en ejecución de sentencia derivados del procedimiento de juicio cambiario. En el momento de que sea líquida la cantidad la misma devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del procesado Luis Alberto, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que se han consignado como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo, constituyendo también una vulneración del artículo

24. 1º de la Constitución en cuanto vulneradora de la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incurrir la Sentencia recurrida en infracción del artículo 24.1º de la Constitución española, en la modalidad de infracción de la tutela judicial efectiva, en relación con el artículo 120. 3º de la C.E ., por falta de motivación.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que se ha vulnerado la presunción de inocencia del artículo

24. 2º de la Constitución española.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que en la apreciación de la prueba se ha incurrido en error de hecho resultante de documentos que obran en autos; habiéndose infringido el precepto contenido en el art. 24. 1º de la Constitución, derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales.

QUINTO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 254 del Código Penal, por aplicación indebida, en relación con el artículo 25 de la Constitución que consagra la legalidad penal, y ambos en relación con el artículo 4º. 1 del Código Penal .

SEXTO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 254 del Código Penal por aplicación indebida, en relación con el artículo 25 de la Constitución que consagra la legalidad penal, y ambos en relación con el artículo 4. 1º del Código Penal, y el primero en relación con el artículo 140. 2º y 3º de la Ley Cambiaria y del Cheque.

SEPTIMO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 254 del Código Penal en relación con el artículo 16. 1 del mismo cuerpo legal, al considerar que no nos encontramos ante un delito consumado, sino con un delito intentado.

OCTAVO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 62 del Código Penal en relación con el artículo 70. 1º, regla 2ª y 71. 1º del Código Penal, por inaplicación.

NOVENO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 66 regla 1ª del Código Penal en relación con el deber de motivación de las sentencias, del artículo 120. 3º de la Constitución y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

DECIMO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 50 .4 e inaplicación del artículo 50 .5º ambos del Código Penal .

DECIMOPRIMERO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 1º de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 109. 1º y 115 del Código Penal .

DECIMOSEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 123 del Código Penal y 240. 2º inciso final de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y todos ellos en relación con la constitucional tutela judicial efectiva.

5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Procurador Sr. Bermúdez de Castro y Rosillo y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 8 y 21 de Febrero de 2006, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6.- Por Providencia de 17 de Octubre de 2006 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 17 de Noviembre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Comenzando el examen del recurso por su orden natural, abordaremos primero la cuestión por quebrantamiento de forma y los que se refieren a la vulneración de derechos fundamentales.

1.- El motivo por quebrantamiento de forma se refiere a la predeterminación del fallo por considerar que se han utilizado conceptos jurídicos que condicionan y predeterminan el fallo.

Se centra en las alusiones continúas a la existencia de error en la entidad libradora del cheque y en los compradores. Estima que dicho concepto no es un hecho sino un elemento jurídico determinante del tipo aplicado.

Las expresiones censuradas no son un dato fáctico pero tampoco un componente jurídico del delito. No sólo no eliminan la descripción de los hechos, sino que la enriquecen con una serie de matices, que difícilmente encajan en la abundantísima jurisprudencia de esta Sala sobre lo que constituye la predeterminación del fallo. Eliminando la expresión error es fácilmente inducible la maniobra que se atribuye al recurrente.

2.- El siguiente motivo denuncia la vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de motivación. Según su tesis, la sentencia no explica ni razona la valoración de la prueba testifical y deja por valorar diversa prueba documental.

La sentencia dice, de forma sintética, que "la tesis acusatoria se ajusta a la realidad por la prueba testifical mencionada que fué practicada con inmediación de este Tribunal en el acto del juicio oral coincidiendo todos los testigos de cargo -compradores y empleados de la entidad Deustche Bank-, sin fisuras, en el consignado relato, siendo sus manifestaciones totalmente convenientes".

Ahora bien, esta escueta valoración que pudiera ser tachada de simplista y poco detallada no es la única, ya que está seguida de una serie de razonamientos sobre la forma en que se pacta la compraventa, la inequívoca existencia de dinero opaco, al no constar en la escritura de compraventa, las explicaciones sobre la naturaleza de la entrega de las diversas cantidades e incluso de la operación de "lavado" que se intenta realizar al hacer el acusado, la declaración sobre la renta, cuando ya sabía las consecuencias penales que pudieran derivarse de su actuación.

En consecuencia, estimamos que los razonamientos expresados a continuación de la valoración genérica y en bloque de la prueba testifical, son suficientes para satisfacer las exigencias de motivación.

3.- El motivo tercero denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia. Esta cuestión carece de relevancia. Hemos razonado, extensamente, sobre la existencia y suficiencia de la prueba.

Por lo expuesto, los tres motivos deben ser desestimados

SEGUNDO

Los motivos cuarto y quinto están estrechamente relacionados. En el primero se plantea la existencia de un posible error de hecho y como consecuencia de su estimación, la modificación de la calificación jurídica.

1.- En cuanto al error de hecho, se basa en el documento obrante al folio 64 del rollo de la Audiencia aportado por el Deustche Bank que consiste en la orden firmada por los compradores al citado banco para que realice la emisión del cheque por importe de 82.900 euros. Con ello mantiene que no existe error alguno en su emisión y que en el mismo figura la firma de los compradores. Estima que este dato no fué incorporado al relato fáctico.

Asimismo se acoge a otro documento, del folio 76, en el que figura la orden de uno de los compradores por la que se ordena al banco que realizase un transferencia de 69.249,07 de euros. También solicita que se incorporen los datos en los que la compradora manifiesta que destinará la vivienda a su uso habitual y solicita las correspondientes exenciones fiscales. Estima que, con estas omisiones, que considera transcendentes, se da una visión sesgada de los hechos.

El hecho básico en que la sentencia se apoya para afirmar que hubo un error en fijación del importe del talón, se recoge, pero de forma contraria, a la pretendida por el recurrente. Es decir, la sentencia no puede ignorar la realidad física y material de la emisión del cheque pero, valorando otras pruebas y los documentos complementarios, llega a la conclusión evidente, por simple cálculo matemático, de que la cantidad se fijó por error y esta valoración no puede ser alterada por ninguno de los documentos citados por la parte recurrente.

2.- Confirmada la redacción de hecho, nada tenemos que añadir a su pretendida calificación jurídica en cuanto que, el mismo recurrente, admite que si no se modifica el relato, su pretensión, en este punto, no puede prosperar.

Por lo expuesto, ambos motivos deben ser desestimados

TERCERO

El motivo sexto, sin alterar el hecho probado, estima aplicado indebidamente el artículo 254 del Código Penal .

1.- Considera indebidamente aplicado el precepto citado por no existir sus presupuestos básicos:

-Recibir indebidamente por error del transmitente dinero o alguna otra cosa mueble.

-Negar haberla recibido.

-Comprobado el error, no proceder a su devolución. Para reforzar su pretensión, invoca el artículo 140 de la Ley Cambiaria y del Cheque en el que, según su cita, se establece que el librado podrá exigir el pago del cheque, y, además, que le sea entregado con el recibí del portador. Se presumirá pagado el cheque que, después de su vencimiento, se hallare en poder del librado. En el caso de pago parcial, el librado podrá exigir que este pago se hará constar en el cheque y que se le dé recibo del mismo.

En consecuencia, sostiene que no tenia obligación de devolverlo aunque su importe real y cierto debía haber sido de 13.650,93 euros. Según la lectura que hace del citado precepto, mantiene que se trataba de un pago parcial y que no tenía obligación de devolverlo.

2.- El cheque o talón bancario es un mandamiento de pago que se contiene en un documento formal que equivale o debe ser considerado como dinero o, en todo caso, su soporte papel como un bien mueble que por su contenido debe ser devuelto cuando alguien lo recibe con evidente y palmario error, como sucede en el pago de lo indebido o se incurre en equivocación al rellenar la cantidad que se ordena pagar al librado. No se trata de que debiera devolver el exceso de la cantidad, ya que no estamos ante una operación de compensación o autoliquidación, sino ante un supuesto en que se emite un talón bancario con una cantidad excesiva y el que lo recibe, sabiendo a ciencia cierta que la cantidad es errónea, en lugar de devolver el talón o la diferencia intenta cobrarlo y hacer suya esta suma de dinero. El Banco está legitimado para realizar cualquiera actividad encaminada a evitar el pago del cheque. La lectura que realiza el acusado del artículo 140 de la Ley de Cheque, es parcial y sesgada, ya que no se trata de un pago parcial sino de un pago a todas luces excesivo y erróneo, por lo que nunca podría llevarse a afecto la consignación del pago parcial.

3.- Dada la redacción del artículo 254 del Código Penal, que se refiere a dinero o cosas muebles, la primera cuestión que debe ser abordada es la relativa a la naturaleza jurídica del cheque. Según el artículo 106.2 de la Ley Cambiaria y del Cheque, de 16 de Julio de 1985, el cheque es un mandato, puro y simple de pagar una suma determinada en pesetas o en moneda extranjera, convertible, admitida a cotización oficial. Como mandato de pago, su contenido formal se considera en el tráfico mercantil como suma de dinero. En el caso de utilizarse como pago, responde a una obligación causalmente válida, admitida y conocida por las partes. Hasta tal punto la cantidad debe ser ajustada a la realidad que la norma que hemos mencionado (artículo 115 ) establece que el caso de discordancia de las cantidades que figuran en letra y en número, será válida la suma en letra.

4.- En el caso presente, según el relato de hechos probados, está claro que el tenedor al recibir el cheque era consciente del error sobre la cantidad y procedió a presentarlo al cobro en su banco a sabiendas de la inexactitud de la cantidad consignada.

Hasta tal punto el cheque tiene la condición de dinero salvo buen fin, que cuando se presenta para ser ingresado en una cuenta corriente la anotación tiene el mismo valor que si se hubiera ingresado una cantidad en metálico.

La entidad bancaria del acusado, se dió cuenta o conoció el error padecido, se supone que por indicación de la entidad librada, procediendo a dejar sin efecto la anotación contable.

5.- A partir de este momento se tratará de regularizar la situación. El Banco librado escinde la cantidad en una suma que se debía entregar, según lo convenido entre los compradores y el acusado, a la entidad financiera a cuyo favor se hallaba hipotecada la finca y con la finalidad de cancelar el préstamo hipotecario. Asimismo emitió un cheque por importe de 13.659,93 euros que era la cantidad que efectivamente se debía entregar al acusado.

6.- Ante esta situación, el hecho probado nos dice que, el acusado, conociendo todas estas circunstancias, se negó a entregar o devolver el cheque erróneo a los compradores y a la entidad bancaria.

Finalmente el acusado presentó un procedimiento ejecutivo para cobrarlo, sin que se consideren probados los términos, consecuencias y demás circunstancias de la reclamación efectuada por vía ejecutiva. Sorprende esta inconcreción ya que la conducta obstinada del acusado, si bien denota una mala fé evidente, presenta dificultades para encajarla en los términos del artículo 254 del Código Penal .

7.- La sentencia le absuelve de los delitos de apropiación indebida y de estafa procesal. Se acuerda restituir a los compradores el cheque bancario erróneamente expedido para dejarlo sin efecto, debiéndose entregar por estos al acusado el cheque de 13.650,93 euros que constituían la cantidad cierta y exacta que le debían. Añade que se indemnizará a la entidad bancaria en los gastos que se determinen en ejecución de sentencia, derivados del procedimiento del juicio cambiario. 8.- No se entiende esta parte dispositiva de la sentencia. Si tenemos en cuenta que el acusado ha sido absuelto del delito de estafa procesal que podría haberse derivado de la ejecución fraudulenta del cheque erróneo y que no se sabe cuáles fueron sus vicisitudes, todo está pendiente, por lo menos hasta el momento de dictarse la sentencia recurrida, de la entrega al acusado del cheque por la cantidad exacta. Como se desprende de la parte dispositiva dedicada a la responsabilidad civil, la cantidad equivocada ni ha sido cobrada ni ha generado beneficio alguno para el acusado.

9.- La fecha de entrega del cheque erróneo, según el hecho probado, tuvo lugar el 14 de Noviembre de 2003 y se intentó cobrar y que fuese abonado el mismo 14 de Noviembre. Esta acción fraudulenta que podría haber sido calificada como un delito de estafa, en el grado de ejecución incompleta, se transforma por la sentencia en la modalidad de apropiación indebida de retención cuya virtualidad fáctica, no parece descrita con precisión. En definitiva, ni hubo apropiación de dinero ni hubo negativa a devolver cosa mueble. El cheque, rellenado con todos los requisitos legales, no es una cosa mueble sino como se ha dicho un mandato de pago que, en el tráfico mercantil, se puede usar y contabilizar como cualquier otro medio de pago. Faltan los elementos del tipo del artículo 254 del Código Penal . Sólo el papel o talonario en blanco podría ser considerado como cosa mueble.

10.- En todo caso, hubiera sido conveniente incluir en el relato de hechos probados la fecha en que se presentó la demanda de ejecución por impago del cheque, ya que la ley reguladora establece plazos específicos para la prescripción de las acciones.

Como punto inicial para el cómputo es necesario que la falta de pago se acredite por alguno de los medios previstos en el artículo 146 de la ley Cambiaria y del Cheque. No consta protesto notarial ante la negativa del banco a ingresarlo en su cuenta. No existe declaración formal del librado sobre la fecha de la presentación y tampoco de la Cámara de Compensación.

11.- Conforme al artículo 157 de la Ley del Cheque, las acciones para reclamar el pago del cheque expiran a los seis meses contados a partir de la fecha de presentación.

12.- Habiéndose comprobado que el cheque, en el momento de dictar sentencia, es decir 20 de Octubre de 2005 no había sido pagado, la posibilidad de producir un perjuicio y de lucrarse con la negativa de su devolución es absolutamente ilusoria.

13.- En consecuencia detectamos un comportamiento desleal y contrario a las normas de la buena fé por parte del acusado que deberá producir sus consecuencias imputándole los daños y perjuicios que pudieran haberse ocasionado, sin descartar los originados por el presente procedimiento. Ya hemos dicho que no existe base alguna para considerar que nos encontramos ante un delito de apropiación indebida en la modalidad del artículo 254 del Código Penal . Como es sabido, esta figura suscita serios problemas de tipicidad penal en cuanto que el Código Civil (Artículo 1895 ) establece que cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar y que por error ha sido indebidamente entregada surge la obligación de restituirla.

Por consiguiente, para que puedan trasladarse estos hechos claramente diseñados en el hecho probado, es necesario la introducción de una serie de datos que no encontramos en el caso presente. El acusado ni retiene dinero, que nunca ha recibido por las causas ya expuestas, ni conservó para sí con ánimo de lucro una cosa mueble con valor económico tangible o evaluable.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

CUARTO

Estimado el motivo no es necesario entrar en el análisis de los restantes.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Luis Alberto, casando y anulando la sentencia dictada el día 20 de Octubre de 2005 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª en la causa seguida contra el mismo por un delito consumado del artículo 254 del Código Penal . Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Julián Sánchez Melgar D. José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 23 de Barcelona, con el número 2414/2004 contra Luis Alberto, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de Octubre de 2005, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

1.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- Se da por reproducido el fundamento de derecho tercero de la sentencia antecedente.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Alberto del delito consumado del artículo 254 del Código Penal por el que venía acusado, declarando de oficio las costas de la instancia.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Julián Sánchez Melgar D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.