STS 721/2005, 13 de Mayo de 2005
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2005:3056 |
| Número de Recurso | 2176/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 721/2005 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil cinco.
En el Recurso de Casación que, ante Nos pende, interpuesto por Infracción de Ley por la representación procesal de Begoña, contra la Sentencia dictada el 02/06/2003 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección nº 17, en la causa Rollo 4/2003, dimanante del Procedimiento Abeviado 862/1999 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, seguida por delito continuado de estafa y falsedad en documento mercantil contra aquélla y otras, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del Primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y fallo; han sido también partes el MINISTERIO FISCAL y la parte recurrida Melisa, representada por la Procuradora Sra. Dña Isabel Torres Coello. Y ha estado dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Dña Isabel de la Misericordia García.
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El Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid inició el Procedimiento Abreviado 862/1999 por delito de apropiación indebida y falsificación contra Begoña, Melisa y Consuelo, y, elevado a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, ésta dictó, en la causa Rollo 4/2003, Sentencia nº 540/2003 de fecha 02/06/2003, que contiene los siguientes hechos probados:
"HECHOS PROBADOS: Begoña, mayor de edad, sin antecedentes penales, con domicilio en esta Capital en la CALLE000 nº NUM000, empleada del Banco Español de Crédito desde 1973, sirviéndose de su condición de apoderada en las sucursales en las que estuvo destinada en Madrid, durante el período de tiempo que transcurrió desde el día 21 de Abril de 1994 hasta el 6 de abril de 1998, llevó a cabo 28 disposiciones a través de ventas parciales de los fondos de inversión Fond Banesto II Fim y Dineractivo Fiamm (de Banesto), que ejecutó sin rellenar los correspondientes impresos, de los que era titular desde el 14 de Mayo de 1993, su sobrino Jose Daniel de los que era titular desde el 14 de mayo de 1993, nacido el día 11 de noviembre de 1990, y en los que se habían ingresado 30.000.000 ptas y 20.000.000 respectivamente, como consecuencia de la indemnización que había percibido por importe de 61.650.000 ptas. al fallecimiento de sus padres en accidente de trafico, figurando como autorizado su abuelo Juan Manuel, que había sido nombrado tutor por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles en fecha 23 de Marzo de 1993 en el procedimiento de tutela 333/1997 seguido en el mismo.-Las órdenes de ventas parciales que en cantidades, que oscilaban entre los 2.000.000 y 3.000.000 ptas. cada una, alcanzaron un total de 58.500.000 ptas (35.500.000 de fondbanesto II fim y 23.000.000 de Dineactivo Fiamm), eran abonadas en la cuenta número NUM001, de la sucursal de la Glorieta de Bilbao, en la que figuraba como titular el menor, su abuelo y Begoña, y posteriormente en las cuentas NUM002, NUM003 y NUM004 de las sucursales bancaria de Mejía Lequerica Gran Vía y Fuencarral, figurando como titular el menor y sus tías Begoña y Melisa, disponiendo después de esas cantidades Begoña en su exclusivo beneficio. Del reembolso por importe de 3.000.000 de ptas. del Fondo Dineractivo Fiamma de fecha 11 de Junio de 1996 que fue traspasado a la cuenta NUM001, dio instrucciones mediante una solicitud de transferencia bancaria firmada por su madre Consuelo para que se abonasen 2.175.545 ptas, por la compra del vehículo matrícula NE-....-N que su padre Juan Manuel había decidió pocos días antes de fallecer repentinamente, el día 5 de junio de 1996, adquirir, y a cuyo efecto le había entregado aquella cantidad en efectivo a Begoña a fin de que realizare el pago, sin que ésta hubiese procedido a ingresarla en ninguna cuenta, quedándoselo en su beneficio.-El vehículo fue puesto a nombre de Melisa en fecha 3 de noviembre de 1997 se procedió a su nombramiento como tutora de Jose Daniel.- Begoña confeccionó en papel oficial de Banesto una certificación con fecha 3 de mayo de 1996 para justificar el saldo de los dos fondos de inversión por un total de 59.170.857 ptas, en la que simuló las firmas de la Directora de la Sucursal de la Glorieta de Bilbao, Paloma San Martín Esteban y del interventor, Juan Miguel".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Begoña como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravada y un delito de falsedad, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de nueve meses con una cuota de tres euros diarios por el delito de apropiación indebida y seis meses de prisión con la misma accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de seis meses con misma cuota por el delito de falsedad. Y así como a indemnizar a Jose Daniel, en la persona de su tutor y representante legal en la cantidad de trescientos cuarenta y cinco mil quinientas noventa y cuatro con sesenta y dos euros (345.594,62), cantidad a la que será de aplicación los intereses legales; declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Español de Crédito.-Se condena a Begoña al abono de las costas procesales.-Debemos absolver y absolvemos a Melisa y Consuelo de los delitos por los que habían sido acusadas.- Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley d Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.-Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.-Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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Notificada en legal forma la Sentencia a las partes personadas, se preparó Recurso de Casación por Infracción de Ley por la representación procesal de Begoña, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.
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El Recurso de Casación interpuesto por Infracción de Ley por la representación procesal de Begoña se basa en los siguientes motivos de casación:
Por Infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 77 del Código Penal.-Segundo.- Por Infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 21.4ª, en relación con el 21.6ª, del Código Penal.- Tercero.- Por Infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 21.5ª del Código Penal.-Cuarto.- Por Infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 21.1ª, en relación con los artículos 20.1 y 21.6, todos del Código Penal.- 5. Instruídas las partes personadas del Recurso interpuesto, la parte recurrida impugnó su admisión y el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e impugnó la totalidad de los motivos que lo conforman; la Sala admitió el Recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 06/05/2005.
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La recurrente formula sus cuatro motivos de casación en el cauce del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) por sendas infracciones del Código Penal (C.P.) sin denunciar infracción constitucional alguna. Lo que determina la intangibilidad del relato de hechos (arts. 884.3º LECr.). 2. En el primero de esos motivos, se denuncia la infracción del art. 77 C.P. porque la elaboración del certificado falso fue elemento instrumental de las disposiciones patrimoniales que sucedieron a aquélla, y, en consecuencia, la penalidad correspondiente a la elaboración falsa debió quedar "subsumida" en la de las apropiaciones sucesivas.
La sentencia explica cómo no pudo apreciarse el concurso instrumental que prevé el art. 77 CP; en razón a que el documento falsamente creado no fue medio para lograr las disposiciones, que se habían iniciado con anterioridad, sino para ocultar la defraudación que se estaba llevando a cabo.
El empleo del término absorción pudiera llevar a entender que se hace referencia a un concurso de normas, pero obviamente no se da supuesto alguno enmarcable en las reglas del art. 8 CP, ya que no puede afirmarse que la aplicación tan sólo de la normativa relativa a la apropiación o de la relativa a la falsedad bastaría para aprehender todo el desvalor de los hechos.
Cuando el documento falsificado es mercantil la Doctrina de esta Sala -véanse sentencias del 03/06/2002 y 14/12/1998- ha venido a sentar que, en su caso, la falsificación y la defraudación se relacionan mediante la figura del concurso medial.
Mas también la doctrina de esta Sala -véanse sentencias de 19/10/2001 y 26/07/1998- señala que, para apreciar la necesidad instrumental, se ha de atender a la causalidad efectiva. Y el relato fáctico evidencia que tal causalidad no ha existido en el presente caso puesto que la actividad defraudatoria fue en parte consumada antes de la falsaria.
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En el motivo segundo se denuncia la vulneración del art. 21.4ª en relación con el 21.6ª C.P., porque la confesión ante la autoridad puede y debe identificarse en el presente supuesto con la confesión al banco; confesión esa última que, viene a decir la impugnante, determinó la fácil y pronta conclusión de la inspección interna bancaria.
El factum no refleja conducta alguna de reconocimiento de los hechos que facilitara la labor de la justicia; y, en los fundamentos jurídicos, la Audiencia expone que la actuación de la después acusada no puede entenderse sino como un mero reconocimiento de los hechos ante los auditores que ya habían descubierto las defraudaciones y quién era la persona que las había cometido. Así pues no hubo colaboración eficaz con la justicia sino después de que ya estaban conocidos los hechos y su autora; y ni siquiera por la vía analógica que prevé el art. 21.6ª en relación con el 21.4ª, cabe apreciar atenuada la responsabilidad de Begoña. Bien entendido que la analogía ha de encontrarse en el fundamento de la atenuación -véanse sentencias de 25/10/2001 y 17/09/1999 TS-; el fundamento de la circunstancia 4ª se halla en la facilitación de la labor de la justicia, con aceptación del mal realizado y colaboración en el retorno a la vigencia efectiva del ordenamiento jurídico -veánse sentencias de 09/02/2004 y 25/01/2001-, y tal fundamento no se objetiva en la conducta de Begoña.
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En el tercer motivo, la recurrrente denuncia la no aplicación de la circunstancia 5ª del art. 21 C.P. Sostiene que debió ser apreciada la atenuante de reparación del daño, porque Begoña procedió a vender todos los bienes que tenía y a depositar en el banco la escritura de la casa de su propiedad, y porque el banco pidió la aplicación de esa circunstancia con base en que la acusada propuso la garantía de un piso de Madrid y de aquella casa.
De un lado, ha estado presente otra acusación, la pública, en cuya pretensión no aparece que se estime atenuación alguna. De otro lado en el factum no aparece que, con anterioridad a la celebración del juicio oral, Begoña haya reintegrado a su sobrino, víctima-perjudicado, cantidad alguna de la suma defraudada; es más, la Audiencia afirma en los fundamentos jurídicos que "hasta el momento no se ha reintegrado el capital sustraído al menor".
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En el cuarto motivo, es denunciada la vulneración del art. 21.1ª en relación con los arts. 20.1º y 21.6ª, por no haberse apreciado la atenuante analógica de ludopatía.
El factum no hace mención alguna a tal ludopatía. Y explica la Audiencia en los fundamentos jurídicos que: "De ninguna manera ha quedado acreditado el padecimiento (ludopatía) aludido por Begoña, y sólo constan sus manifestaciones en la vista oral sobre su adicción al juego. Ningún medio de prueba se ha practicado que sea revelador de este extremo".
Objeta la recurrente que tal prueba es imposible, porque salió Begoña de su estado gracias a su esfuerzo personal y por el amor a sus hijos, de modo que no existen ni pueden existir informes médicos, a los que no se acudió, ni certificados de ludópatas anónimos de los que tampoco se precisó.
Mas ha de acogerse el razonamiento de la Audiencia, pues nada impedía que la Defensa hubiera propuesto prueba pericial o de testigos acerca de una adicción al juego que, siendo grave, determinara de modo directo e inmediato la comisión de la defraudación como medios de obtener fondos para satisfacer la compulsión al juego -véase sentencia del 09/05/2003 TS-.
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Con arreglo al art. 901 LECr. han de ser impuestas a la recurrente las costas de la casación.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto Begoña contra la sentencia dictada, el 02/06/2003, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, en causa contra aquélla seguida por apropiación indebida y falsedad en documento mercantil. Y se imponen a la recurrente las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Juan Saavedra Ruíz Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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