STS 659/2003, 9 de Mayo de 2003

Probado y así se declara que Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, como empleado de Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, prestaba sus servicios desde el día 2-1-1975 en la oficina de Cañizal en la antigua Caja de Ahorros Provincial de Zamora (fusionada en la actual Caja España), hasta el 17-9-94 en que se cerró esa oficina incorporándose a trabajar a la oficina de dicha Entidad en Fuentesauco, si bien mantuvo despacho auxiliar en la localidad de Cañizal, siendo a partir de este momento donde, aprovechándose de la relación de confianza existente con los clientes, se apoderó con ánimo de ilícito beneficio de las cantidades de dinero que éstos ingresaban hasta la fecha del 30.4.97, en que se extinguió su relación laboral, y todo ello con el fin de poder seguir practicando juegos de azar, en distintos casinos, en los que invertía las cantidades que obtenía, provocado por la ludopatía que padece.

El procedimiento seguido para la obtención del capital era el de percibir los ingresos de los clientes para hacerles imposiciones a plazo fijo con abono de intereses. Dichas imposiciones se documentaban en libretas de Caja España y de Caja de Ahorros de Zamora, mediante máquina de escribir, dando numeración arbitraria a las libretas, generalmente coincidente con la numeración de libretas a la vista y obviando la consignación de los datos económicos en soporte informático, no pasando por tanto los ingresos a formar parte del patrimonio de la entidad Caja España. Por este procedimiento han resultado perjudicados como primer titular de las cuentas y se han obtenido indebidamente las siguientes cantidades:

1. - Sofía con 2.000.000 pts.

2. - Don Juan Ramón con 18.390.000 pts.

3. - Don Ramón con 7.450.000 pts.

4. - Don Domingo con 2.157.000 pts sin que dicha suma hubiera sido devuelta por la entidad Caja España, adeudándose la misma más los intereses generados desde Septiembre de 1994, y que ascienden a la suma de 681.641 pts, más los que se devenguen hasta el momento del reembolso.

6. - Dña. Claudia con 2.000.000 pts, que han sido finalmente abonados por Caja España el día 8-1-98, faltando por liquidar y abonar los intereses que se adeudan desde la fecha de la última liquidación 14.1.97, hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al tipo de interés legal del dinero, al no constar pacto alguno sobre el tipo de interés, y que se cifra en 146.892 pts.

7. - Don Carlos con 700.000 pts que han sido finalmente abonadas por Caja España en fecha 2/1/98, faltando por liquidar y abonar los intereses que se adeudan desde el 7/3/97 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 9,75% anual al ser éste el tipo de interés pactado con la entidad a través de su empleado, y que asciende a la suma de 55.492 pts.

8. - Don Jesús María con 5.000.000 pts de los cuales 4.900.000 han sido abonados por Caja España en fecha 2/1/98, faltando por abonar 100.000 pts más los intereses que se adeudan desde el 5/8/96 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 8.50% anual al ser éste el tipo de interés pactado con la entidad a través de su empleado que asciende a la suma de 592.850 pts. Asimismo se adeudan los intereses devengados, y pactados, por las 100.000 ots hasta la fecha en que sean abonadas.

9. - Don Santiago con 2.500.000 pts que han sido finalmente abonados por caja España el 2/1/98, faltando por liquidar y abonar los intereses que se adeudan desde la fecha de 13/3/97, hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 10% anual al ser este el tipo de interés pactado con la entidad a través de su empleado y que asciende a la suma de 198.075 pts.

10. - Don Juan con 3.000.000 pts que han sido finalmente abonados por Caja España el día 2/1/98, faltando por liquidar y abonar los intereses que se adeudan desde el día 26/8/96 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso y al 7,50% anual al ser éste el tipo de interés pactado con la entidad a través de su empleado, y que asciende a la cantidad de 305.283 pts.

11. - Don Clemente con 4.550.000 pts que han sido finalmente abonados por Caja España el 2/1/98, faltando por liquidar y abonar los intereses que se adeudan desde el día 19/8/96, hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso y al 8% anual al ser éste el tipo de interés pactado, y que es la suma de 502.050 pts.

12. - Don Jesús Carlos con 3.020.000 pts de las cuales 2.925.000 pts han sido abonadas por Caja España el 2/1/98, faltando por abonar 95.000 pts más los intereses que se adeudan desde el 12/5/96 hasta la fecha en que Caja España procedió al Reembolso y al 6,5% anual al ser éste el tipo de interés pactado y que asciende a la suma de 318.241. Asimismo se adeuda el interés devengado por las 95.000 pts hasta la fecha en que sean abonadas.

13. - Don Rogelio con 2.800.000 pts reembolsadas por Caja España en fecha 2/1/98, faltando por liquidar y abonar los intereses que se adeudan desde el 14/05/96 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso, tomando como tipo de interés el interés legal del dinero al no constar tipo de interés pactado, lo que significa la cantidad de 360.500 pts.

14. - Dña. Diana con 500.000 pts que han sido finalmente abonadas por Caja España en fecha 2/1/98, faltando por liquidar y abonar los intereses que se adeudan desde el 16/7/96 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 6% anual al ser éste el tipo de interés pactado y que asciende a 44.398 pts.

15. - Don Javier con 1.600.000 pts que han sido finalmente abonadas por Caja España en fecha 2/1/98, faltando por liquidar y abonar los intereses que se adeudan desde el 13/1/97, hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 8% anual al ser éste el tipo de interés pactado por importe de 122.689 pts.

16. - Dña. Lina con 1.500.000 pts que han sido finalmente abonadas por Caja España en fecha 2/1/98, faltando por liquidar y abonar los intereses que se adeudan desde el 29/5/95 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 9,25% anual al ser éste el de interés pactado, haciendo el total de 386.265 pts.

17. - Don Eloy con 6.000.000 pts que han sido finalmente abonados por Caja España en fecha 2/1/98, faltando por liquidar y abonar los intereses que se adeudan desde el 19/9/96 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 8% anual al ser éste el tipo del interés pactado, ascendiendo a la suma de 621.153 pts.

18. - Dña. Rosario con 1.000.000 pts de las cuales 965.313 pts, han sido abonadas por Caja España en fecha 2/1/98, faltando por abonar 34.687 pts más los intereses que adeudan desde el 1/8/96 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso y al 8% anual al ser éste el tipo de interés pactado siendo el total de 114.622. Asimismo se adeuda el interés devengado por las 34.687 pts hasta la fecha en que sean abonadas, y de acuerdo con los intereses pactados.

19. - Don Adolfo con 1.300.000 pts de las cuales 670.000 pts han sido abonadas por Caja España en fecha 2/1/98 faltando por abonar 630.000 pts más los intereses que se adeudan hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso y al interés legal del dinero por importe de 223.275 pts, asimismo se adeuda el interés legal devengado por las 630.000 pts hasta la fecha en que sean abonadas.

20. - D. Luis María con 500.000 pts que han sido finalmente abonadas por Caja España, en fecha 2/1/98, faltando por liquidar y abonar los intereses que se adeudan desde la fecha de 14/2/96 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 7% de interés pactado, y que asciende a la suma de 67.437 pts.

21. - Don Plácido con 3.000.000 pts que han sido finalmente abonados por Caja España en fecha 2/1/98, faltando por liquidar y abonar los intereses que se adeudan desde el 23/12/96 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 6% anual al ser éste el tipo de interés pactado sumando 181.583 pts.

22. - Dña. Constanza con 1.110.000 pts de las cuales 1.000.000 pts han sido abonadas por Caja España en fecha 2/1/98, faltando por abonar 110.000 pts más los intereses que se adeudan desde el 8/2/97 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al interés legal devengado por las 110.000 pts, hasta la fecha en que sean abonadas.

23. - Don Iván con 1.100.000 pts de las cuales 1.000.000 pts han sido abonadas por Caja España en fecha 2/1/98, faltando por abonar 100.000 pts más los intereses que se adeudan desde el 16/3/96 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 8,50% anual al ser éste el tipo de interés pactado ascendiendo a 157.228 pts. Asimismo se adeudan intereses devengados por las 100.000 pts hasta la fecha en que sean abonadas.

24. - Don Iván con 2.000.000 pts las cuales han sido abonadas por Caja España en fecha 2/1/98, más los intereses que se adeudan desde el 1/4/96 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 10% anual al ser éste el tipo de interés pactado ascendiendo a 148.198 pts.

25. - Don Iván con 1.500.000 pts las cuales han sido abonadas por Caja España en fecha 2/1/98, más los intereses que se adeudan desde el 16/3/96, hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 8.5% anual al ser éste el tipo de interés pactado ascendiendo a 235.843 pts.

26. - Don Paulino con 2.000.000 pts que ha sido finalmente abonado por Caja España en fecha 2/1/98, faltando por abonar los intereses que se adeudan desde el 1/9/96 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 11% anual al ser éste el tipo de interés pactado, y por importe de 297.786 pts.

27. - Don Íñigo con 1.500.000 pts que ha sido finalmente abonado por Caja España en fecha 2/1/98, faltando por abonar los intereses que se adeudan desde la fecha 10/1/97 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 6% anual al ser éste el tipo de interés pactado y por importe de 87.223 pts.

28. - Dña. Cecilia con 1.000.000 pts que ha sido finalmente abonado por Caja España el día 2/1/98 faltando por abonar los intereses que se adeudan desde el día 5/12/96 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 8% anual al ser éste el tipo de interés pactado y que asciende a 85.667 pts.

29. - Don Evaristo con 4.000.000 pts que han sido finalmente abonados por Caja España en fecha 2/1/98, faltando por abonar los intereses que se adeudan desde el día 13/6/96 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 7,50% anual al ser éste el tipo de interés pactado y por importe de 474.485 pts.

30. - Dña. Luz con 4.800.000 pts que han sido finalmente abonados por Caja España en fecha 2/1/98, faltando por abonar los intereses que se adeudan desde el día 5/2/97 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 8,24% anual al ser éste el tipo de interés pactado, siendo el total 257.715 pts.

31. - Don Benjamín con 3.157.500 pts de los cuales 3.000.000 han sido abonados por Caja España en fecha 2/1/98, faltando por abonar 157.500 pts más los intereses que se adeudan desde el día 2/2/97 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 7% anual al ser éste el tipo de interés pactado, por importe de 198.243. Asimismo se adeuda los intereses devengados por las 157.5000 pts hasta la fecha en que sean abonadas.

32. - Dña. María Consuelo con 4.000.000 pts que han sido finalmente abonados por Caja España el 2/1/98, faltando por abonar los intereses que se adeudan desde el día 2/2/97 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 7% anual al ser éste el tipo de interés pactado con un total de 458.426 pts.

33. - Don Alonso con 5.000.000 pts que han sido finalmente abonadas por Caja España el 2/1/98, faltando por abonar los intereses que se adeudan desde el 7/4/97 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 7.5% anual al ser éste el tipo de interés pactado con un total de 271.063 pts.

34. - Don Juan Luis con 9.000.000 pts que han sido finalmente abonados por Caja España en 2/1/98, faltando por abonar los intereses que se adeudan desde el 26/12/96 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 7% anual al ser éste el tipo de interés pactado, por un importe de 636.517 pts.

35. - Dña. Gloria con 5.500.000 pts que han sido finalmente abonados por Caja España el día 2/1/98, faltando por abonar los intereses que se adeudan desde el día 1/3/97 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 8% anual al ser el tipo de interés pactado y que asciende a 362.791 pts.

36. - Don Luis Andrés con 3.800.000 pts de las cuales 3.220.000 pts han sido abonadas por Caja España en fecha 2/1/98 faltando por abonar 580.000 pts más los intereses que se adeudan hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso y al 8% anual al ser éste el tipo de interés pactado, y por un importe de 341.566 pts. Asimismo se adeuda el interés devengado por las pesetas hasta la fecha en que sean 580.000 abonadas y el interés pactado.

37. - Don Jose Ángel con 5.755.000 pts de las cuales 4.500.000 pts han sido abonados por Caja España el día 30/12/97 faltando por abonar 1.250.000 pts más los intereses que adeudan desde el día 6/10/96 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 9% anual al ser éste el tipo de interés pactado.

38. - Don Ricardo con 3.945.000 pts los cuales 3.000.000 han sido abonados por Caja España con fecha 13/1/98, faltando por abonar 945.000 pesetas más los de intereses que s e adeudan desde el día 24/8/96 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso, al 8,5% anual por ser éste el tipo de interés y de pactado y que asciende a la suma de pts de 357.487, asimismo se adeuda el interés devengado por las pts, hasta la de 945.000 fecha en que esta cantidad sea abonada, conforme el interés pactado.

39. - Don José con 2.160.000 pts de los cuales 2.000.000 pts han sido abonados por caja España en fecha 2/1/98, faltando por abonar 160.000 pts más los intereses que se adeudan desde la fecha 1º2/12/96, hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 8% anual al ser éste el tipo de interés pactado. Asimismo se adeuda el interés devengado por las 160.000 pts, hasta la fecha en que esta cantidad sea abonada, y al interés que se ha pactado.

40. - Don Gregorio con 13.000.000 pts los cuales 12.000.000 han sido abonados por Caja España en fecha 2/1/98, faltando por abonar 1.000.000 de pesetas más los intereses que se adeudan desde el día 11/1/97 hasta la fecha en que Caja España procedió al reembolso al 9% anual al ser éste el tipo de interés pactado y por un importe de 996.845 asimismo se adeuda el interés devengado por 1.000.000 pts hasta la fecha en que esta cantidad sea abonada.

41. - Don Esteban con 4.000.000 pts

42. - Don Braulio con 5.000.000 pts.

43. - Don Francisco con 1.000.000 pts.

45. - Comisión Mixta Local de Pastos de Cañizal con 3.700.121 pts no habiéndose satisfecho en este caso por Caja España cantidad alguna, estando por tanto pendiente de abono esta cantidad más los intereses que se devenguen hasta la fecha de su abono, ya que el titular de la cuenta abierta en dicha institución era el propio acusado en su calidad de Secretario de la propio comisión mixta de pastos, con capacidad de disposición sobre la misma, así como su esposa.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Andrés como autor responsable de un delito continuado y apropiación en cuantía superior a 50.000 pesetas ya definido, previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 249, y en concurso o ideal de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definido (arts. 392 en relación con el art. 390) a la pena de TRES AÑOS UN MES Y QUINCE DIAS DE PRISION Y MULTA DE NUEVE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 1.000 pesetas., declarándose como responsable civil subsidiaria a la entidad bancaria Caja España, en los términos económicos que se contienen en los hechos declarados probados de la presente resolución, con la salvedad relativa a la comisión mixta de gastos de conformidad con lo dispuesto en el fundamento jurídico séptimo de esta gente y al pago de las costas procesales que por esta causa se originen.

   Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación.

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado remitiéndose las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de Andrés basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 de la L.E.Criminal, al haber infringido la resolución recurrida preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser aplicable en la aplicación del Código Penal, por violación del art. 20.1, 21.1 y 6 del Código Penal por indebida aplicación.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Criminal, al haber infringido la resolución recurrida preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser aplicable en la aplicación del Código Penal. Por violación de los arts. 74.1, 66.2 y 77.1 del Código Penal, por indebida aplicación.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugna el primer motivo y muestra su apoyo parcial al segundo. En cuanto a la parte recurrida CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD solicita la impugnación del recurso. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuanto por turno corresponda.

6. - Hecho el oportuno procedimiento se señaló para que tuviera lugar la votación y fallo prevenido el día 28 de abril del presente año, fecha en que ha tenido lugar.

El primer motivo del recurso interpuesto, por infracción de ley, interesa se valore como eximente, y no como atenuante analógica, la ludopatia padecida por el recurrente y que le llevó a cometer la larga serie de falsedades y apropiaciones indebidas sancionada en la sentencia impugnada. Alega el recurrente, como fundamento de esta petición, que se trataba de una adicción al juego grave y de carácter patológico como se deduce de los informes periciales.

El motivo debe ser desestimado.

La ludopatía, o adicción al juego, puede considerarse una dependencia síquica que, cuando es grave y determina de modo directo e inmediato la comisión de hechos delictivos funcionalmente dirigidos a la obtención de fondos para satisfacer la compulsión al juego, permite ordinariamente la apreciación de una atenuante analógica del art 21.6º en relación con el 21.2º, por tener análoga significación que otras adicciones graves prevenidas como atenuantes en el citado párrafo segundo del art. 21.

Cuando es leve, y en consecuencia facilmente controlable, no debe producir efecto alguno sobre la responsabilidad penal, pues el Legislador ha establecido claramente en el art 21. 2º que la adicciones o dependencias que no sean graves no constituyen causa de atenuación. Si esto es así incluso en casos de adicciones que crean dependencia física, como sucede con las sustancias estupefacientes, en mayor medida ha de aplicarse en supuestos de mera dependencia síquica como ocurre con la adicción al juego.

Solo en supuestos de excepcional gravedad puede llegar a plantearse la eventual apreciación de una eximente, completa o incompleta, cuando pericialmente se acredite fuera de toda duda una anulación absoluta o cuasiabsoluta de la capacidad de raciocinio o voluntad del acusado. Pero solamente respecto de acciones temporalmente inmediatas al momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad del agente en torno al acto concreto de jugar, y no respecto de otros actos más lejanos, que requieren cuidadosa planificación, como los realizados en el caso actual, en los que la adicción obra sólo como impulso organizado (racional y dominable) para lograr el futuro placer del juego ( SSTS de 27 de julio de 1998, 15 de noviembre de 1999, núm. 262/2001, de 23 de febrero, 1948/2001, de 29 de octubre, 426/2002, de 11 de marzo, 1842/2002 de 12 de noviembre, y 1938/2002, de 19 de noviembre, entre la más recientes).

En consecuencia la apreciación de una atenuante analógica en el caso actual es plenamente correcta pues ni la intensidad de la adicción era excepcionalmente grave ni la naturaleza de los hechos, planificados y desarrollados a lo largo de un período prolongado con complejas maniobras falsarias y apropiatorias de fondos ajenos temporalmente distanciadas de la acciones compulsivas, justifican una mayor atenuación.

El segundo motivo de recurso, también por infracción de ley, denuncia una indebida determinación de la pena. Considera la parte recurrente que la apreciación de la atenuante debió determinar la imposición de la pena en su grado inferior por lo que la pena impuesta de tres años, un mes y quince dias de prisión no es correcta.

La Sala sentenciadora califica el hecho como delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito, también continuado, de falsedad en documento mercantil.

Conforme a lo prevenido en el art 77.2º estima procedente sancionar el hecho con la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, lo que no cuestiona en absoluto la parte recurrente.

La infracción más grave es el delito continuado de apropiación indebida. La pena básica correspondiente al delito de apropiación indebida va de seis meses a cuatro años de prisión, conforme a lo prevenido en los arts. 252 y 249 del Código Penal de 1995.

Siendo delito continuado, la Sala estima procedente aplicar la pena en su mitad superior, lo que es conforme a lo dispuesto en el art 74. Esta mitad superior va de dos años y tres meses a cuatro años.

Aplicando seguidamente el concurso, debe imponerse la mitad superior de la pena previamente determinada para el delito más grave, conforme a lo prevenido en el art 77.2º, es decir una pena de tres años, un mes y quince dias a cuatro años.

Dentro de esta pena predeterminada para el concurso, de tres años, un mes y quince dias a cuatro años, es donde juega la concurrencia de una circunstancia atenuante, por lo que conforme al art 66.2º, la pena no podrá rebasar la mitad inferior.

El Tribunal sentenciador no ha rebasado dicha mitad inferior, sino que ha impuesto el mínimo de la pena que legalmente podía imponer, es decir, tres años, un mes y quince dias de prisión. En consecuencia, no concurre la infracción de los arts 74.1º, 77.2º y 66.2º denunciada por la parte recurrente.

Sin embargo el motivo debe ser estimado parcialmente, como señala el Ministerio Fiscal, pues el Tribunal sentenciador añade una pena de multa que no está legalmente prevista para la apropiación indebida, que es la pena del delito más grave a partir de la cual se ha determinado la condena. Esta pena de multa está prevista para la falsedad, pero al sancionarse el concurso medial unicamente con la pena del delito más grave en su mitad superior, conforme al art 77.2º, no cabe imponer adicionalmente otra pena correspondiente al delito de falsedad.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial de este motivo.

III.

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, en lo que no se encuentren en contradicción con nuestra sentencia casacional.

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, no procede imponer la pena de multa.

Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos suprimir la pena de multa de la condena impuesta al recurrente Andrés .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.