STS 212/2006, 2 de Febrero de 2006

1. El Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona siguió las Diligencias Previas nº 30/2000 seguidas contra Evaristo por delitos de apropiación indebida, estafa, falsificación en documento público, y lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que, con fecha 22/07/2004, dictó Sentencia , en la causa Rollo de Sala 86/2003, que contiene los siguientes hechos probados:

   "Hechos probados: a) Que en fecha 27 de octubre de 1997 por la Junta de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, constituida por 10 viviendas y 2 locales comerciales, se acordó una derrama extraordinaria de 6000 pesetas mensuales para la rehabilitación de la fachada de dicha comunidad, que se depositarían en una cuenta bancaria a nombre del administrador, Don Evaristo, acordándose igualmente el concertar un seguro que cubriera la responsabilidad de la citada Comunidad, asistiendo a dicha Junta el citado Evaristo, asistiendo a dicha Junta el citado Evaristo en nombre y representación de Monjor Asesors SL que era el Administardor de la repetida Comunidad. Que en cumplimiento de dicho acuerdo, los distintos comuneros fueron ingresando las citadas cuotas mensuales desde el mes de noviembre de 1997 y hasta el mes de mayo de 1999. Que el total de lo ingresado por los miembros de la Comunidad asciende a la cantidad de 1.613.539 pesetas.- Que cuando el presidente de la Comunidad, Salvador, se puso en contacto con el acusado para hacer efectivas las cantidades depositadas por los comuneros para proceder a las obras de rehabilitación, el citado acusado le manifestó que no podía hacer entrega de esas cantidades ya que las había utilizado para otros pagos que nada tenían que ver con la comunidad, sin que a fecha de hoy haya sido devuelta cantidad de alguna de la entregadas. B) Desde el mes de marzo del año 2000, el señor Evaristo a través de su agencia Monjor Asesors SL tenía encomendada por razón de la amistad y confianza que el acusado tenía con el Señor Alberto y su esposa, la realización de todos los trámites necesarios para la constitución de la sociedad Canapam 2000 SL, incluyéndose en dichos trámites la formalización de la correspondiente escritura de constitución, otorgamiento de poder de dicha sociedad Ganapam a favor de Alberto, inscripción en el registro mercantil, así como las altas ante la Agencia Tributaria y ante la Tesorería General de Seguridad Social, correspondiente tanto a la empresa a constituir como respecto a los trabajadores que la conformaban; para ello se entregó al señor Poblador en concepto de provisión de fondos, la cantidad de 200.000 pesetas; igualmente el acusado y de la empresa de la que era apoderado, tenía encomendada la llevanza de toda la gestión fiscal y de Seguridad Social, comprendiendo dicha gestión la confección, tramitación y pago de las declaraciones trimestrales de IVA e IRPF en la Agencia Tributaria y la tramitación y pago de los boletines de cotización mensual a la Seguridad Social por los trabajadores contratados por Ganapam Para el cumplimiento de tales gestiones, Ganapam SL hacía entregas periódicas de dinero por el importe de los honorarios del acusado, así como dinero correspondiente a los pagos a realizar en cada ocasión ante los referidos organismos, siempre siguiendo las indicaciones e instrucciones del propio acusado en cuanto a las cantidades se abonará en cada momento. A principios del mes de marzo del 2001, y con ocasión de un accidente laboral sufrido por el trabajador de Ganapam 2000, Juan Francisco, se acude a la Mutua en la que se creía cubría los registros Fremap, donde se comunica a Ganapam que no se puede atender al citado trabajador por no constar como asegurado en la citada Mutua, llamándose telefónicamente al señor Evaristo quien señala que se trata de un error, personándose en la Mutua al acusado, logrando ser atendido el Señor Juan Francisco, constando en la parte de asistencia emitido por Fremap y entregado al lesionado, que el mismo constaba como trabajador de Craber BCN SL, lo que manifiesta el acusado que se trata de un error, indicándosele que el mismo ha sido subsanado mediante la remisión de un fax. Continuando con las relaciones de asesoramiento y gestión, en el mes de abril de 2001, como quería que Ganapam interesada la concesión de una línea de crédito bancario, se acude a la Notaría de Señor Clemente y al solicitar el Notario la copia de la escritura de constitución de la misma, lo que hace Don Alberto, advirtiendo el Notario de que falta la hoja relativa a la inscripción registral, por lo que Don Alberto llama a la Secretaria señora María Teresa para que localice el señor Evaristo y remita por fax la citada hoja de inscripción, lo que hace el acusado, siendo recibida en la Notaría una hoja registral, por lo que desde la Notaría se consulta al Registro Mercantil a través de Internet, resultando que Ganapam no constaba inscrita en el citado Registro, inscribiéndose finalmente, en fecha 27 de abril de 2001, al presentar la esposa del acusado las escrituras originales que se hallaban en poder de los mismos.- Alertado por estos sucesos, Don Alberto consulta con la Tesorería General de Seguridad Social sobre si Ganapam estaba dada de alta, contestándose que no; incumpliendo, también la obligación de dar de alta en retenciones de trabajadores, si bien el acusado hizo entrega de fotocopias de modelos de Alta Agencia Tributaria en el Impuesto de Actividades Económicas, de Boletines de Cotización TC 1 y TC 2 en que aparecen sellos de la Caixa Laietana, que no eran propios de la citada entidad de ahorros; asimismo, el acusado entrega al señor Alberto, fotocopia de impreso de declaración trimestral del IVA correspondiente al 3T del que resulta a pagar la cantidad de 31.644 pesetas con sello del BBVA, así como del 4T con resultado a pagar de 47.412 pesetas y del 1 T del año 2001 resultando asimismo positivo con obligación de pagar la cantidad de 145.738 pesetas, resultando que por los trimestres referidos del año 2001, según certifica la Agencia Tributaria, Ganapam no debía pagar nada por el IVA pues el resultado era a compensar, mientras que se le indica por la misma Agencia Tributaria que no contaba presentada la declaración correspondiente al 1T del año 2001.- Con todas estas operaciones, el acusado hizo propias las cantidades de 3.799.138 pesetas sin cumplir con el destino encomendado.- C) Asimismo, dentro de las relaciones de confianza y amistad que unía Don Alberto , con el acusado, y al tener aquél deudas pendientes frente a la Tesorería General de la Seguridad Social y con la Agencia Tributaria, derivadas de la condición de autónomo que ostentaba el señor Alberto hasta el mes de octubre, el señor Evaristo se encarga de la gestión de dicha deuda, manifestándole al señor Alberto que por gestiones realizados ante la Agencia Tributaria, la deuda total era la de 3.14.466 pesetas, pero que había conseguido un aplazamiento de pago a razón de 150.000 pesetas mensuales a comenzar a pagar en noviembre del año 2000; mientras, respecto a la deuda frente a la Seguridad Social, sin especificarle la deuda exacta, el acusado le manifestó al señor Alberto que también consiguió un aplazamiento a pagar en mensualidades de 30.000 pesetas hasta su final liquidación. Ante las dificultades de liquidez por parte del señor Alberto, el señor Evaristo se ofrece a adelantar ese dinero adeudado en la cantidad mensual de 150.000 pesetas y 30.000 pesetas, a cambio de que la empresa Ganapam dedicada a la construcción, ejecutase obras de reforma en el despacho del acusado y que servirían como pago parcial por compensación, de dichas deudas, siendo el valor de dichos trabajos el de 544.056 euros, entregando el acusado al señor Alberto unas fotocopias que representaban justificantes de pago de los meses de febrero y marzo de 2001 supuestamente emitido por la Agencia Tributaria. Hechas las comprobaciones ante la Agencia Tributaria, se le manifiesta que esos documentos no habían sido emitidos por la misma, como tampoco constaba concedido aplazamiento u ofrecimiento de pago de deuda tributaria correspondiente al señor Alberto.- D) La esposa Don Alberto, Olga hasta el mes de septiembre de 2000 era titular de tienda de golosinas denominada Chuches sita en la calle Sant Jordi 16 de Corberá de Llobregat y por la amistad y confianza que tenía con el acusado y su esposa, encarga desde finales del año 1998 y principios de 1999 a la entidad Monjor Associats SL la llevanza de todas la gestión fiscal y contable que generaba la citada actividad de venta de golosinas, y que comprendía la confección, tramitación y pago de las declaraciones trimestrales de IVA e IRPF ante la Agencia Tributaria así como la tramitación y formalización de la declaración anual de IRPF. Para dicha actividad, la señora Olga entregaba al acusado la cantidad periódica-mensual de 4.182 pesetas, además de hacerle entrega de la cantidad correspondiente a los pagos que debían realizar ante la Agencia Tributaria, siempre siguiendo las indicaciones e instrucciones de los querellados en cuanto a las cantidades a abonar en cada momento, y que se cargaban en la cuenta que la señora Olga tenía en La Caixa.-A mediados del año 2000, la señora Olga decide traspasar el negocio de golosinas a la señora Lucía ocupándose de la tramitación del traspaso el señor Evaristo, encargándole la señora Olga la puesta al día, liquidando deudas frente a la Agencia Tributaria, por ejercicios anteriores al año 1999 y que ascendía a la cantidad total de 1.329.580 pesetas, según le manifestó el señor Evaristo, haciéndose entrega de dicha cantidad, así como las correspondientes al pago de los registros de la cotización de Autónomos ante la Tesorería General de la Seguridad Social, correspondiente a los meses de agosto y septiembre del año 2000 y por el monto total de 65.400 pesetas.- Al tener conocimiento la señora Olga, a través de su marido Alberto de los problemas habidos con el señor Evaristo, acude a los organismos administrativos donde debía cumplir el acusado con las obligaciones que le había encargado y por las que entregó las cantidades antedichas, comprobando que ni había sido dada de baja en el régimen de autónomos, pese a pagar por ello la gestión, y que las deudas correspondientes por impago de IRPF de trimestres anteriores al año 1999, continuaban impagados, sin que se abonase cantidad alguna de las entregadas al señor Evaristo quien las hizo suyas, como tampoco pagó los autónomos del mes de agosto y septiembre del año 2000.- E) La adquirente por traspaso del negocio sito en la calle Sant Jordi nº 16 de Corbera de Llobregat, denominado Chuches, la señora Lucía a través de la anterior titular, señora Olga, por la confiaza que aquélla tenía en ésta, decidió continuar con el señor Evaristo a través del despacho de Monjor Asesors SL para que le asesorarse, gestionara y tramitara toda la cuestión fiscal y contable. Dicha gestión comprendía la confección, tramitación y pago de las declaraciones trimestrales de IRPF ante la Agencia Tributaria, así como la confección, tramitación y pago ante la Agencia Tributaria de las retenciones que cada mes se vienen practicando en el alquiler del local comercial donde se desarrollaba la actividad del negocio Chuches. Para ello se acordó el pago por parte la señora Lucía al señor Evaristo de la cantidad mensual de 5800 pesetas durante el año 2000 y la de 5974 pesetas durante el año 2001 correspondiente al pago de los honorarios del acusado, debiendo pagar, aparte, la señora Lucía el dinero correspondiente a los pagos de los tributos devengados frente a la Hacienda Pública y que se giraban a cargo de la cuenta que la señora Lucía tenía en el Banco de Sabadell.- Al tener noticia la señora Lucía de los problemas habidos entre la anterior titular señora Olga y el señor Evaristo, aquélla acude a la Agencia Tributaria, organismo que emite certificado en fecha 25 de mayo de 2001 en el que se hace constar que no figuran como presentados los modelos 131 4T y modelos 131 1T/2001, correspondientes a los pagos fraccionados de IRPF. Al solicitarle explicaciones al señor Evaristo, éste reconoce que no dió al dinero recibido el destino indicado, asegurando que procedería de inmediato a presentar las autoliquidaciones pendientes, presentando sólo las correspondientes al 4T/2000 de pago fraccionado de IRPF por valor de 31.926 pesetas, sin que tampoco cumpliese el acusado con el encargo de presentar el modelo 115 correspondientes a las retenciones de alquiler del local de negocio, haciendo suya, el acusado, la cantidad de 229.622 pesetas.- A consecuencia de dichos incumplimientos, la Agencia Tributaria por la falta de cumplimiento de las obligaciones fiscales ha sancionado a la señora Lucía a través de sendos expedientes, referencia 2002080096348G y 2002080132974G, por presentar fuera de plazo las declaraciones por retención de arrendamiento de inmuebles urbanos, en la suma total de 564.96 que la señora Lucía ha pagado en fecha 25 de junio de 2003. - F) igualmente, dentro de las funciones de asesoramiento, el señor Evaristo, indicó a la señora Lucía que como autónoma debía concertar un seguro obligatorio por importe de 50.000 pesetas y que debía ser pagado de una sola vez al darse de alta en la Seguridad Social como trabajadora autónoma, por lo que la señora Lucía confiada en la veracidad de lo manifestado pro el acusado, le hizo entrega de un cheque al portador pro el importe reseñado de 50.000 pesetas que fue cargado en la cuenta que la perjudicada tenía en el Banco de Sabadell, sin que el citado seguro fuese concertado. - G) El señor Franco, que ejerce la actividad de transportista de mercancías como autónomo, y por consejo de su hermana, Olga, acude al señor Evaristo para que a través de la asesoría, Mojor Asseosors, SL, a fin de que se encargue de la gestión del IVA correspondiente al año 2000, en concreto el cuarto trimestre y resumen anual, asó como las declaraciones correspondientes al IRPF del citado ejercicio fiscal entregándose a petición del señor Evaristo la cantidad 179.330 pesetas para hacer pago de la declaración del 4T del IVA de año 2000, cuando en dicho trimestre nada había que pagar ya que la declaración era negativa, haciendo suya, el acusado, la cantidad citada. Igualmente la declaración del 4T del IRPF del año 2000, la presenta el acusado fuera de plazo, en concreto, el 1 de junio de 2001".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Fallo: Condenamos al acusado Evaristo como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de dos años y tres meses de prisión; y como autor penalmente responsable de un delito de estafa con el subtipo previsto y penado en el art. 250.1, 7 del Código Penal , también definido, a la pena de un año de prisión y nueve meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para en caso de impago de 135 días de privación de libertad; y como autor de una falta de estafa a la pena de un mes de multa a razón de 6 euros cuota-día, con responsabilidad personal, subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago de la multa; igualmente, se le impone la pena de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena para cualquier profesión de asesoramiento fiscal y empresarial a personas físicas y jurídicas, además del derecho de sufragio pasivo. Absolviendo al mismo acusado del resto de los delitos por los que venía siendo acusado.- Se imponen al acusado el pago de las tres cuartas partes de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares, declarando de oficio la cuarta parte restante.- Se declara la responsabilidad civil directa del acusado Evaristo, que deberá indemnizar en las siguientes cantidades: A Salvador como representante de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona en la cantidad de 9.697,57 euros más los intereses devengados desde el mes de mayo de 1999; a la señora Lucía la cantidad de 1.380,06 euros más los intereses devengados desde el mes de enero de 2001; al Señor Franco la cantidad de 2259 euros, más intereses devengados desde el mes de enero de 2001; a la señora Olga la cantidad de 10.522,05 euros, más intereses devengados desde el mes de septiembre del año 2000; y a la sociedad Ganapam 2000 sociedad limitada en la suma de 21.651, incrementada en los intereses devengados desde el mes de diciembre del año 2000. Al conjunto de las cantidades señaladas deberán añadirse las que acrediten los perjudicados en ejecución de sentencia y sean consecuencia de sanciones impuestas por la Agencia Tributaria o la Tesorería General de la Seguridad Social por incumplimiento de las obligaciones tributarias y de seguridad social correspondiente a los hechos enjuiciados en la presente causa.- Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Monjor Asessors Sociedad limitada". Y aparece, a instancia de la defensa de la Acusación Particular, Lucía y otros, auto de aclaración dictado por esa Audiencia de fecha 13/10/2004, que contiene el siguiente pronunciamiento: "Fallo: la Sala Acuerda: aclarar la Sentencia dictada por esta Sala en fecha veintidós de julio de dos mil cuatro en el sentido de que el acusado Evaristo deberá indemnizar a Dña Lucía en la cantidad de 1380,06 euros, más 564,96 euros por las sanciones de Hacienda más los intereses devengados desde el mes de enero de 2001, permaneciendo inalterables los otros pronunciamientos contenidos en la sentencia referenciada, declarando de oficio las costas del presente incidente.- Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio .-Devuélvase las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo. Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso".

3. Notificada la sentencia en legal forma a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del acusado Evaristo Recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso. La parte recurrida Ganapam 2000, SL, Alberto, Olga, Franco y Lucía, representada por el Procurador Sr. D. Santiago Tesorero Díaz, presentó en fecha 10/11/2004 escrito de personación como parte recurrida. Y, en fecha 13/12/2004, dicha representación presentó escrito solicitando que se le tuviera por apartada del recurso, lo que fue acordado por providencia de esta Sala de fecha 30/12/2004.

4. El Recurso de Casación interpuesto por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley por la representación procesal del acusado Evaristo, se basa en los siguientes motivos de casación:

1. Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) denuncia el recurrente la aplicación del art. 248.1º del Código Penal (CP). Lo que centra el recurso en que los hechos del apartado C) no constituyen un delito de estafa, sino, en su caso, de apropiación indebida; con lo cual parece querer pretenderse que tal hecho quede incluido, con otros cinco que la sentencia agrupa, en un delito continuado de apropiación indebida.

2. La doctrina de esta Sala -véanse sentencias de 14/1/2003 y 1/2/2005 - viene señalando que estafa y apropiación indebida son heterogéneos, pues, en el primero, el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que, en el segundo, el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de la confianza ya depositada en el sujeto activo.

   Aduce el recurrente que, cuando el acusado se encarga de gestionar el pago de las deudas del perjudicado, ya existía relación entre ambos, personal, por amistad, y profesional, de asesoramiento tributario, contable y de Seguridad Social; y que es en aquel momento cuando cabe deducir que surge en el ánimo del acusado la voluntad de recibir unas cantidades sin pretender aplicarlas a su legítima finalidad. Y que no existe un engaño inicial y que el hecho de que ulteriormente se pergeñe una explicación para la víctima es posterior a la consumación del delito y pertenece a su agotamiento.

   Sin embargo lo que fluye a través del factum es que el desplazamiento patrimonial a costa de Alberto, consistente en que la empresa de éste realice obras en el despacho del acusado, viene determinado por el error que provoca Evaristo en Alberto al hacerle creer que había conseguido un aplazamiento de las deudas de Alberto con la Agencia Tributaria y con Seguridad Social. Engaño- error-desplazamiento patrimonial -perjuicio (en el presente caso) para el engañado que constituyen la cadena típica de la estafa.

   Fue adecuadamente aplicado el art. 248.1 CP .

3. El segundo motivo ha sido deducido también al amparo del art. 849.1º LECr .. Aquí por infracción de los arts. 252 y 250.7ª CP , y del principio non bis in idem, garantizado por el art. 25 CE ; lo que se centra en que "la credibilidad profesional del acusado y de sus relaciones personales con las víctimas ya se tienen en cuenta para apreciar la existencia del tipo básico, por lo que no debió se apreciado el subtipo agravado".

   Desde luego que la jurisprudencia -véanse sentencias de 20/9/2004 y 21/2/2000 TS - señala que el principio non bis in idem está incluido en el de legalidad que recogen los arts. 9 y 25 de la Constitución Española (CE).

   Ahora bien, respecto al subtipo agravado previsto en el art. 250.1º.7º CP , la doctrina de esta Sala -véanse sentencias de 30/12/2004 y 4/1/2002 - tiene señalado que "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del nº 7 del art. 250 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa" .

   La sentencia no aprecia el subtipo agravado en la apropiación indebida continuada, sí lo hace en el caso de la estafa. Y lo que ocurre en ese último supuesto es que se produce un engaño inicial, integrante del tipo básico y facilitado por la relación de amistad, al que se superpone la violación de la confianza originada por el encargo de gestión. No hay bis in idem.

4. En el tercer motivo, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., denuncia el recurrente la vulneración de los arts. 252, 74.2 y 66.1º CP en cuanto a la determinación de la pena correspondiente al delito continuado de apropiación indebida.

   La jurisprudencia de esta Sala, a la que se ha venido a añadir la actual redacción del art. 72 CP , exige la motivación en la última fase de determinación judicial de la pena, por respeto a los arts. 120, 9.3 , que prohibe la arbitrariedad de los poderes públicos, y 24, que reconoce los derechos a la no indefensión, y a la tutela judicial efectiva, de la Constitución Española; véanse las sentencias de 16/4/2003 y 11/6/2003 .

   Y también dicha jurisprudencia señala que, para las infracciones contra el patrimonio, el art. 74 CP contiene unas reglas especiales en su apartado 2 que excluyen la aplicación de la establecida en el último inciso de su apartado 1; véanse sentencias de 27/2/2004 y 9/2/2004, TS. Con arreglo a los arts. 249 y 74.2 CP la extensión de la pena de prisión habría de partir de los seis meses. La Audiencia ha impuesto esa pena con la extensión de dos años y tres meses, expresando los artículos que aplica. La pluralidad de los hechos encerrados en la continuidad delictiva y la suma total defraudada, próxima a la especial gravedad cuantitativa, justifican, atendiendo ese importe y las relaciones entre perjudicados y defraudador, la dimensión penométrica adoptada por la Audiencia. Carece de función anular la sentencia para que el Tribunal a quo lleve a cabo una más explícita motivación al respecto.

5. Debiendo declararse no haber lugar al recurso, procede, con arreglo al art. 901 LECr ., imponer las costas al recurrente.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto Evaristo contra la sentencia dictada, el 22/7/2004 , por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, en causa contra aquél seguida por apropiación indebida y estafa. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar José-Ramón Soriano Soriano

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.